Oberlandesgericht Köln, 12 U 150/22

G r ü n d e :

Die Berufung des Klägers hat nach derzeitigem Stand der Sach- und Rechtslage, insbesondere auch unter Berücksichtigung der Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs vom 21.03.2023 (C-100/21, juris) sowie des Bundesgerichtshofs vom 26.06.2023 (VIa ZR 335/21, VIa ZR 533/21, VIa ZR 1131/22, juris) offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. Es ist nicht ersichtlich, dass die angefochtene Entscheidung auf einer Rechtsverletzung beruht (§ 546 ZPO) oder nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen (§ 513 Abs. 1 ZPO). Die Rechtssache hat auch keine grundsätzliche Bedeutung. Ebenso wenig ist eine Entscheidung des Senats durch Urteil zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung oder aus anderen Gründen eine mündliche Verhandlung geboten (§ 522 Abs. 2 ZPO). Mit dem angefochtenen Urteil hat das Landgericht die Klage zu Recht und mit zutreffender Begründung abgewiesen. Das Berufungsvorbringen rechtfertigt keine abweichende Bewertung. Die Voraussetzungen der im Streitfall einzig in Betracht kommenden deliktischen Anspruchsgrundlagen liegen nicht vor.

1. Dem Kläger steht der geltend gemachte Schadensersatzanspruch nicht aus § 826, 31 BGB zu, weil keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die für die Beklagte handelnden Personen dem Kläger in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise vorsätzlich einen Schaden zugefügt haben, indem sie das streitgegenständliche Fahrzeug, Volvo XC 60, Erstzulassung September 2015, das der Kläger als Gebrauchtfahrzeug im Jahr 2016 erworben hat, und in dem ein Motor der Abgasnorm Euro 6 verbaut ist, mit unzulässigen Abschalteinrichtungen versehen und in den Verkehr gebracht haben. Der Kläger behauptet, dass in seinem Fahrzeug ein unzulässiges Thermofenster, eine Prüfstandserkennung, an die eine SCR-Katalysator-Steuerung geknüpft sei, sowie eine weitere prüfstandsbezogene Abschalteinrichtung in Form eines sog. hard cycle beating verwendet würden.

a. In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist inzwischen geklärt, dass es ein objektiv sittenwidriges Verhalten darstellt, wenn ein Autohersteller auf der Grundlage einer strategischen Entscheidung im eigenen Kosten- und damit auch Gewinninteresse Fahrzeuge mit einer Motorsteuerungssoftware ausstattet, die bewusst und gewollt so programmiert ist, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte nur auf dem Prüfstand eingehalten, im normalen Fahrbetrieb hingegen überschritten werden (BGH, Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19 –, Rn. 16, juris). Arbeitet die Abschalteinrichtung auf dem Prüfstand und im realen Fahrbetrieb in gleicher Weise und kann die Frage der Zulässigkeit derselben nicht eindeutig oder unzweifelhaft beantwortet werden, bedarf es weiterer Anhaltspunkte, aus denen sich ergibt, dass die für den Hersteller handelnden Personen in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen (BGH, Urteil vom 24.03.2022 – III ZR 270/20 –, Rn. 15, juris). Der klagenden Partei obliegt es hierbei, hinreichende Anhaltspunkte nicht nur für das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung im streitgegenständlichen Fahrzeug vorzutragen, sondern auch Indizien, die auf ein entsprechendes Unrechtsbewusstsein der Beklagten hindeuten, wofür allein der Vortrag, das Fahrzeug weise unzulässige Abschalteinrichtungen im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung Nr. 715/2007/EG auf, nicht ausreicht (vgl. BGH, Urteil vom 24.03.2022 – III ZR 27/20 –, Rn. 19, juris).

b. Gemessen an diesen Grundsätzen kommt es nicht darauf an, ob ein im klägerischen Fahrzeug verbautes Thermofenster als unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 3 Nr. 10, 5 Abs. 2 S. 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 zu bewerten ist. Denn es fehlt an hinreichend konkreten Anhaltspunkten dafür, dass – die Verwendung dieser Abschalteinrichtung unterstellt - die auf Seiten der Beklagten verantwortlichen Personen das zur Erfüllung des objektiven Tatbestands der Sittenwidrigkeit erforderliche Bewusstsein hatten, eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne der Verordnung zu verwenden. Der Vortrag des Klägers lässt nicht den Schluss darauf zu, dass es sich beim Thermofenster um eine prüfstandsbezogene Abschalteinrichtung handelt. Denn das Thermofenster arbeitet auch nach dem Vortrag des Klägers auf dem Prüfstand und im realen Betrieb im Grundsatz in gleicher Weise. Es bedarf daher für die Annahme einer Sittenwidrigkeit weiterer Umstände, die auf ein entsprechendes Unrechtsbewusstsein der Beklagten hindeuten und für die der Kläger nach den allgemeinen Grundsätzen als Anspruchsteller die Darlegungs- und Beweislast trägt. Fehlt es hieran, ist bereits der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht erfüllt (zum Ganzen BGH, Beschluss vom 21.03.2022 – VIa ZR 334/21 –, BeckRS 2022, 10201 Rn. 19; BGH, Beschluss vom 12.012022 – VII ZR 424/21 –, juris Rn. 33; BGH, Beschluss vom 29.09.2021 – VII ZR 126/21 –, juris Rn. 12 m.w.N.). So liegt der Fall hier.

aa. Die Behauptung des Klägers, das Thermofenster erfasse einen Temperaturbereich von nur 20 bis 30 Grad Celsius statt des von der Beklagten behaupteten Bereichs von 0 bis 40 Grad Celsius, und entspreche damit exakt den Temperaturbedingungen auf dem Prüfstand, sodass quasi eine Prüfstandsbezogenheit vorliege, ist prozessual unbeachtlich, weil es bereits an greifbaren Anhaltspunkten fehlt, die einen solchen Schluss zuließen. Worauf sich der Kläger bzgl. seiner Behauptung eines exakt auf die Prüfbedingungen zugeschnittenen Thermofensters stützt, ist nicht erkennbar, sodass diese Behauptung - auch unter Berücksichtigung der fehlenden Sachkunde und den eingeschränkten Erkenntnismöglichkeiten des Klägers und unter Beachtung der höchstrichterlichen Vorgaben (vgl. BGH, Beschluss vom 25.11.2021 – III ZR 202/20 –, Rn. 12, juris) - „ins Blaue hinein“ erfolgt.

bb. Der Vortrag des Klägers bietet zudem keine Anhaltspunkte dafür, dass die für die Beklagte handelnden Personen im Zuge des EG-Typengenehmigungsverfahrens (Homologationsverfahren) die zuständigen Behörden bewusst über die Existenz einer im Fahrzeug zum Einsatz kommenden temperaturbedingten AGR-Regelung (Thermofenster) getäuscht haben könnten. Aus einer etwaig unterbliebenen Offenlegung der genauen Wirkungsweise des Thermofensters folgen dafür keine Anhaltspunkte (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 15.09.2021 – VII ZR 3/21 –, juris Rn. 17; BGH, Beschluss vom 29.09.2021 – VII ZR 126/21 –, juris Rn. 20). Es ist aus einer Vielzahl von sog. Dieselfällen gerichtsbekannt, dass jedenfalls dem KBA, als für die Erteilung einer EG-Typengenehmigung national zuständigen Stelle, die Problematik von umgebungstemperaturgeführten Regelungen seinerzeit prinzipiell bekannt war und außer der Beschreibung der Funktionalität im Beschreibungsbogen keine näheren Angaben gefordert waren. Da es sich bei dem EG-Typengenehmigungsverfahren um ein auf die Richtlinie 2007/46/EG (ABl. 2007, L 263, S. 1) zurückgehendes Verfahren handelt und die Richtlinie gem. Art. 1 dazu dient, einen harmonisierten Rahmen mit den Verwaltungsvorschriften und allgemeinen technischen Anforderungen für die Genehmigung aller in ihren Geltungsbereich fallenden Neufahrzeuge zu schaffen, sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die schwedischen Behörden einen anderen Kenntnisstand hatten oder haben, zumal der Inhalt der gemäß Art. 3 Nr. 37 bis 39 der Richtlinie 2007/46/EG von den Herstellern vorzulegenden Beschreibungsunterlagen europarechtlich vorgegeben war. Aber selbst wenn die Beklagte im EG-Typengenehmigungsverfahren gegenüber den zuständigen Behörden – erforderliche – Angaben zu den Einzelheiten der Steuerung unterlassen haben sollte, wäre die Typengenehmigungsbehörde berechtigt gewesen, gem. Art. 6 Abs. 7 Richtlinie 2007/46/EG vom Hersteller unter Angabe von Gründen zusätzliche Unterlagen anzufordern, die für eine Entscheidung über die erforderlichen Prüfungen notwendig sind oder die die Durchführung dieser Prüfungen erleichtern. Dass Schweden diese Regelung nicht in nationales Recht umgesetzt hätte, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Anhaltspunkte für wissentlich unterbliebene oder unrichtige Angaben der Beklagten im Typengenehmigungsverfahren, die noch dazu auf ein heimliches und manipulatives Vorgehen oder eine Überlistung der Genehmigungsbehörde und damit auf einen bewussten Gesetzesverstoß hindeuten würden (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 19.01.2021 – VI ZR 433/19 –, Rn. 24, juris), sind hier klägerseits nicht vorgetragen und auch ansonsten nicht zu erkennen (vgl. zum Ganzen BGH, Beschluss vom 12.012022 – VII ZR 424/21 –, Rn. 28; Beschluss vom 29.09.2021 – VII ZR 126/21 –, Rn. 20 m.w.N.; Urteil vom 16.09.2021 – VII ZR 286/20 –, Rn. 26; Beschluss vom 15.09.2021 – VII ZR 3/21 –, Rn. 17, juris).

cc. Soweit der Kläger als weiteres Täuschungsindiz geltend macht, das On-Board-Diagnose-System (OBD) sei so konstruiert, dass es keine Hinweise auf die Installation einer Software-gesteuerten Abschalteinrichtung enthalte, folgt daraus nicht, dass die Beklagte im Zuge des Typengenehmigungsverfahrens damit zum Ausdruck gebracht hätte, keine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden (vgl. BGH, Urteil vom 13.07.2021 – VI ZR 128/20 –, Rn. 18; BGH, Urteil vom 23.11.2021 – VI ZR 839/20 –, Rn. 20, juris). Wenn das KBA und sonstige zuständige Behörden das Thermofenster für zulässig hielten, vermag die Ausgestaltung des OBD-Systems derart, dass es den Einsatz des Thermofensters nicht als Fehler anzeigt, keinen Sittenwidrigkeitsvorwurf gegenüber der Beklagten zu begründen (BGH, Beschluss vom 12.01.2022 – VII ZR 222/21 –, Rn. 34 m.w.N.; BGH, Beschluss vom 15.09.2021 – VII ZR 2/21 –, Rn. 18, juris).

dd. Soweit der Kläger Rückrufe behauptet, sind diese bestritten worden, ohne dass der Kläger das streitgegenständliche Fahrzeug betreffende oder überhaupt Fahrzeuge der Beklagten betreffende Rückrufe wegen unzulässiger Abschalteinrichtungen vorgelegt hätte. Angesichts der auf der öffentlich zugänglichen Internetseite des KBA veröffentlichten Rückrufe, wäre es auch dem Kläger als Laien möglich gewesen, die von ihm pauschal behaupteten Rückrufe konkret vorzutragen und zu belegen. Mangels Rückrufs gibt es auch kein mit dem Rückruf zusammenhängendes Software-Update, sodass die Rüge der sich aus einem etwaigen Update ergebenden Folgemängel ins Leere geht. Geht man davon aus, dass es keine verpflichtenden Rückrufe bzgl. des streitgegenständlichen Fahrzeugs oder mit ihm vergleichbarer Fahrzeuge gibt, fehlt es an greifbaren Anhaltspunkten dafür, dass das Entwicklungsteam und die Verantwortlichen der Beklagten mit entsprechendem Unrechtsbewusstsein gehandelt haben sollten.

ee. Auch im Übrigen fehlen hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass die Verantwortlichen der Beklagten die temperaturgesteuerte Abgasregulierung als unzulässig eingestuft haben könnten. Aus dem Bericht der vom Bundesminister für Verkehr und digitale Infrastruktur eingesetzten Untersuchungskommission „Volkswagen“ aus April 2016 ergibt sich, dass diese die von den Herstellern angegebenen technischen Gründe des Motorschutzes für die Verwendung von Thermofenstern angesichts der Unschärfe der Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 2 S. 2 lit. a der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 gebilligt hat (vgl. BMVI, Bericht der Untersuchungskommission „Volkswagen“, Stand April 2016, S. 123). Weiter ist aus Parallelverfahren gerichtsbekannt, dass wegen der thermodynamischen Komplexität von Ablagerungsprozessen und Wechselwirkungen zu Fahrweise und Fahrbedingungen jedenfalls aus Sicht des KBA keine Unzulässigkeit von temperaturabhängigen Abgassystemen anzunehmen ist. Es kann dabei dahinstehen, ob der Wortlaut des Art. 5 Abs. 2 S. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 überhaupt Auslegungsspielräume eröffnet. Die Untersuchungskommission und auch das KBA haben jedenfalls die Verordnung im Sinne der Beklagten ausgelegt. Da die Auskünfte des KBA generell zu Thermofenstern zum Teil nach dem Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 17.12.2020 (C-693/18) ergangen sind, ist auch davon auszugehen, dass das KBA die vom Europäischen Gerichtshof verwendete enge Auslegung von Art. 5 Abs. 2 Satz 2 lit a) VO (EG) 715/2007, wonach die Vorschrift nur Vorrichtungen erfasst, die dazu dienen, plötzliche und irreparable Motorschäden zu vermeiden, bei seiner Auskunft berücksichtigt hat. Die rechtliche Einordnung des Thermofensters war – zumindest bis zur Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 17.12.2020 (C-693/18) – auch nicht unzweifelhaft und nicht eindeutig. Soweit der Kläger auf die Leitlinien der Europäischen Kommission aus Januar 2017 verweist, wonach es konkrete engere Vorgaben betreffend die Zulässigkeit von Abschalteinrichtung gegeben habe, so handelt es sich um Leitlinien, die rechtlich nicht verbindlich sind und die das KBA, als für etwaige nach der Erteilung der EG-Typengenehmigung erforderlich werdende Maßnahmen zuständige Behörde, auf deren Entscheidung sich die Beklagte verlassen durfte, offensichtlich nicht dem Klägerverständnis entsprechend umgesetzt hat. Gleiches gilt für die angeführten Messergebnisse z.B. der Deutschen Umwelthilfe, die Abweichungen zwischen den auf dem Prüfstand und im Straßenbetrieb erzielten Werte ergeben, die jedoch dem KBA keine Veranlassung zu einer Abkehr von seiner Einschätzung gegeben haben. Weshalb die Verantwortlichen der Beklagten bei dieser Sachlage von der Unzulässigkeit ihrer im streitgegenständlichen Fahrzeug verwendeten temperaturbedingten AGR-Regelung ausgegangen sein sollten, ist weder hinreichend vorgetragen noch sonst ersichtlich.

ff. Soweit der Kläger behauptet, die Beklagte führe eine freiwillige Servicemaßnahme durch, die in Wirklichkeit einen verpflichtenden Rückruf darstelle bzw. dazu diene, einem verpflichtenden Rückruf zuvorzukommen, ist auch dieses Vorbringen prozessual unbeachtlich, weil vor dem Hintergrund der dargelegten Einschätzung der Untersuchungskommission und des KBA keine greifbaren Anhaltspunkte vorgetragen oder erkennbar sind, dass und weshalb aus Sicht der für die Beklagte handelnden Personen ein solches Vorgehen veranlasst gewesen wäre.

c. Eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung i.S.d. § 826 BGB ergibt sich auch nicht aus der Verwendung einer etwaigen prüfzyklusabhängigen SCR-Regelung oder eines sonstigen sog. hard cycle beating. Der diesbezügliche Vortrag des Klägers ist nicht hinreichend substantiiert. Er erfolgt vielmehr „ins Blaue“ hinein. Dies gilt auch unter Berücksichtigung der höchstrichterlichen Vorgaben zu den Anforderungen an die Substantiierungslast des Klägers (vgl. nur: BGH, Beschluss vom 25.11.2021 – III ZR 202/20 –, juris). Eine Behauptung ist danach unbeachtlich, wenn sie ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts "willkürlich aufs Geratewohl" oder "ins Blaue hinein" aufgestellt worden ist (BGH, Beschluss vom 25.11.2021 – III ZR 202/20 –, Rn. 12, juris). Dies gilt grundsätzlich auch in den Fällen, in denen die darlegungs- und beweispflichtige Partei hinsichtlich der aufzuklärenden Umstände selbst kein zuverlässiges Wissen besitzt und mangels eigener Sachkunde und weiterer zumutbarer Erkenntnismöglichkeiten letztlich auf Vermutungen angewiesen ist. Sie muss jedenfalls ausreichend greifbare Umstände anführen, auf die sie die Beweisbehauptung stützt (BGH, Beschluss vom 25.11.2021 – III ZR 202/20 –, Rn. 12, juris). An solchen greifbaren Umständen, die die Vermutung zulassen, dass in dem Fahrzeug die genannten unzulässigen Abschalteinrichtungen verwendet werden, fehlt es vorliegend.

aa. Der gesamte Vortrag zu einer SCR-Katalysator-Steuerung, die auf dem Prüfstand anders arbeite als im Straßenbetrieb, ist prozessual unbeachtlich. Obwohl die Beklagte behauptet, dass im streitgegenständlichen Fahrzeug überhaupt kein SCR-Katalysator verwendet werde, hat der Kläger seine gegenteilige Behauptung weder näher substantiiert noch nachgewiesen, obwohl die Darlegungs- und Beweislast für das Vorhandensein einer Abschalteinrichtung als solcher im Sinne der Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 den Kläger als Anspruchsteller trifft, weil es sich um einen anspruchsbegründenden Umstand handelt (BGH, Urteil vom 26.06.2023 – VIa ZR 335/21 –, Rn. 53, juris) und erst für die ausnahmsweise Zulässigkeit einer festgestellten Abschalteinrichtung beim Hersteller liegt (vgl. BGH, Urteil vom 26.06.2023 – VIa ZR 335/21 –, Rn 54, juris). Eine Konkretisierung und ein Nachweis eines SCR-Katalysators wären dem Kläger auch ohne besondere technischen Kenntnisse ohne Weiteres möglich und zumutbar gewesen, weil er als Nutzer seines Fahrzeugs wissen kann und muss, ob sein Fahrzeug AdBlue verwendet.

bb. Soweit der Kläger Merkmale wie Drehzahl, Lenkradstellung, Geschwindigkeit, Zeit, Leistung/Beschleunigung, die Nichtverwendung von Nebenverbrauchern aufzählt und behauptet, an diese Funktionen sei eine unzulässige Abschalteinrichtung gekoppelt, sind hierfür ebenfalls keine greifbaren Anhaltspunkte vorgetragen, die die Vermutung begründen könnten, es liege eine unzulässige prüfstandsbezogene Abschalteinrichtung vor. Der Verweis auf Messergebnisse, die im Realbetrieb um ein Vielfaches höher seien als auf dem Prüfstand genügt allein als Indiz nicht. Zum einen sind andere Motorentypen getestet worden. Die Messergebnisse für den getesteten XC 60 – eine Übertragbarkeit auf das streitgegenständliche Fahrzeug unterstellt – fallen mit dem 5,2-fachen nicht derart erhöht aus, dass allein daraus zwingend der Schluss auf das Vorhandensein einer illegalen Abschalteinrichtung gezogen werden könnte. Aus dem Bericht der Untersuchungskommission Volkswagen ergibt sich jedenfalls eine Prüfung für einen V60, Euro 6, der im Rahmen der RDE-Messungen einen 4,5-fach erhöhten Wert erreichte, ohne dass sich die Untersuchungskommission veranlasst gesehen hätte, die Beklagte als Herstellerin in die Gruppe II einzuordnen, also in die Gruppe der Hersteller, die die Wirksamkeit ihres Emissionskontrollsystems an Fahr- und Umweltbedingungen anpassen.

cc. Der Test mit dem Eisbeutel am linken Außenspiegel ist ebenfalls nicht geeignet, den Schluss auf eine unzulässige prüfstandsbezogene Abschalteinrichtung im streitgegenständlichen Fahrzeug zuzulassen, weil bereits die Anordnung des Tests mit der Abkühlung nur des Außenspiegelfühlers bei ansonsten gleichbleibender Temperatur Zweifel hinsichtlich seiner Aussagekraft begründen. Das Fahrzeug ist auf eine solche ungewöhnliche Fahr- und Nutzsituation nicht eingestellt und muss es nach den gesetzlichen Vorgaben auch nicht sein.

2. Die vom Kläger geltend gemachten Ansprüche ergeben sich auch nicht aus einem anderen Rechtsgrund. Ansprüche des Klägers gegen die Beklagte aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV oder Art. 5 Abs. 2 der VO (EG) Nr. 715/2007 wegen des Inverkehrbringens des fahrlässig mit einer – hier unterstellt - unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestatteten streitgegenständlichen Fahrzeugs oder der zumindest fahrlässigen Inverkehrgabe einer unzulässigen Übereinstimmungsbescheinigung zum Zeitpunkt des Kaufvertragsschlusses scheiden auch unter Berücksichtigung der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs (Große Kammer) vom 21.3.2023 – C-100/21 – aus. Der Europäische Gerichtshof hat zwar entschieden, dass Art. 18 Abs. 1, Art. 26 Abs. 1 und Art. 46 der Rahmenrichtlinie (EG) 2007/46 in Verbindung mit Art. 5 Abs. 2 der Verordnung Nr. 715/2007 dahin auszulegen sind, dass sie neben allgemeinen Rechtsgütern auch Individualinteressen von Fahrzeugerwerbern schützen. Ein auf eine Verletzung jener Vorschriften gestützter Anspruch des Klägers aus § 823 Abs. 2 BGB kommt gleichwohl mangels Verschuldens nicht in Betracht. Dies gilt auch für Mitarbeiter der Beklagten, sodass auch ein Anspruch aus § 831 BGB ausscheidet.

a. Solange der Kläger vorliegend die Rückerstattung des Kaufpreises abzgl. Nutzungsersatz Zug-um-Zug gegen Übereignung seines Fahrzeugs begehrt, kann er damit bereits deshalb nicht durchdringen, weil § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV oder Art. 5 Abs. 2 der VO (EG) Nr. 715/2007 keinen Anspruch auf Gewähr „großen“ Schadensersatzes entnommen werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 26.06.2023 – VIa ZR 335/21 –, Rn.19, juris). Selbst wenn der Kläger seinen Antrag auf den Hinweis des Senats auf den sog. Differenzschaden (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 26.06.2023 – VIa ZR 335/21 –, Rn. 25, juris) umstellen sollte, fehlte es aber jedenfalls am Verschulden.

b. Es ist vorliegend jedenfalls das für einen Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB erforderliche Verschulden zu verneinen. Aus dem Wortlaut des § 823 Abs. 2 S. 2 BGB folgt, dass auch dann, wenn nach dem Inhalt des Schutzgesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich ist, eine Ersatzpflicht nur im Falle eines Verschuldens eintritt. Auch unter Ausschöpfung der Grenzen zulässiger Gesetzesauslegung kommt demnach die Ableitung einer verschuldensunabhängigen Haftung aus § 823 Abs. 2 BGB nicht in Frage (BGH, Urteil vom 26.06.2023 – VIa ZR 335/21 –, Rn. 37, juris). Dafür, dass ein vorsätzlicher Verstoß der für die Beklagte handelnden Personen gegen die genannten Bestimmungen vorliegt, fehlt es an hinreichenden Anhaltspunkten. Zwar genügt für ein Verschulden i.S.v. § 823 Abs. 2 BGB Fahrlässigkeit (§ 276 Abs. 1 Satz 1 BGB). Auch muss derjenige, der objektiv ein Schutzgesetz verletzt hat, Umstände darlegen und erforderlichenfalls beweisen, die geeignet sind, die daraus folgende Annahme seines Verschuldens in Form einer Fahrlässigkeit auszuräumen (BGH, Urteil vom 26.06.2023 – VIa ZR 335/21 –, Rn. 59, juris). Eine Schutzgesetzverletzung ist indes nicht als fahrlässig begangen anzusehen, wenn sie auf einer fehlerhaften Rechtsauffassung des Betroffenen beruht, die von der für den Vollzug des Schutzgesetzes zuständigen Behörde bei Einholung einer entsprechenden Erkundigung bestätigt worden wäre (BGH, Urteil vom 27. Juni 2017 – VI ZR 424/16 –, Rn 15 ff., juris).

aa. Ein solcher Verbotsirrtum liegt vor, wenn dem Schädiger bei voller Kenntnis der Tatumstände das Unrechtsbewusstsein fehlt, er also das Unrecht des eigenen Tuns nicht erkennt, wodurch dann, wenn dieser Irrtum unvermeidbar war, das Verschulden insgesamt entfällt (BGH, Urteil vom 27.06.2017 – VI ZR 424/16 –, Rn. 10; BGH, Urteil vom 26.06.2023 – VIa ZR 335/21 –, Rn. 63 m.w.N., juris). Dieser Grundsatz ist nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung auf die Fallkonstellationen des sogenannten Abgasskandals und damit auch auf den Streitfall anwendbar (BGH, Urteil vom 26.06.2023 – VIa ZR 335/21 –, Rn. 62 ff.; vgl. auch OLG Hamm, Beschluss vom 28.06.2022 – 28 U 146/21 –, Rn. 12 ff., NZB zurückgewiesen durch BGH, Beschluss vom 15.05.2023 – VIa ZR 1023/22 –, juris; OLG Schleswig, Beschluss vom 01.08.2022 – 7 U 176/21 –, Rn. 20, BeckRS 2022, 47753, NZB zurückgewiesen durch BGH, Beschluss vom 15.05.2023 – VIa ZR 1317/22 –, juris). Zu seiner Entlastung kann der Fahrzeughersteller u.a. darlegen und erforderlichenfalls nachweisen, dass seine Rechtsauffassung von Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG)Nr. 715/20067 bei entsprechender Nachfrage von der für die Typengenehmigung oder für anschließende Maßnahmen zuständigen Behörde bestätigt worden wäre (hypothetische Genehmigung). Steht fest, dass eine ausreichende Erkundigung des einem Verbotsirrtum unterliegenden Schädigers dessen Fehlvorstellung bestätigt hätte, scheidet eine Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB infolge eines unvermeidbaren Verbotsirrtums auch dann aus, wenn der Schädiger eine entsprechende Erkundigung nicht eingeholt hat (BGH, Urteil vom 26.06.2023 – VIa ZR 335/21 –, Rn. 65 m.w.N, juris).

bb. Nach diesen Maßstäben liegt im Streitfall ein Verbotsirrtum der Beklagten vor. Denn sie musste weder im Zeitpunkt der Entwicklung des streitgegenständlichen Motors und Fahrzeugs noch später zum Zeitpunkt des Kaufvertrages im Jahr 2019 bis zur Veröffentlichung der Urteile des Europäischen Gerichtshofs vom 14.07.2022 (C-128/20, C-134/20, C-145/20) und des Urteils des Bundesgerichtshofs vom 26.06.2023 – VIa ZR 335/21 –, Rn. 51, juris) wissen, dass der Einsatz einer hier allein in Betracht kommenden temperaturabhängigen AGR-Regelung als Einsatz einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 715/2007 zu werten ist. Entsprechend hat sie auch im Streitfall konkret zum Thermofenster vorgetragen, dass sie davon ausgegangen sei und ausgehe, es liege keine unzulässige Abschalteinrichtung vor, weil der Einsatz des Thermofensters wegen seines weiten Fensters von 0 bis +40 °C und aus Gründen des Motorschutzes zulässig sei. Die Frage, wann eine Abschalteinrichtung ausnahmsweise nach Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 715/2007 zulässig ist, war bis zum Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 14.07.2022 (C-128/20, C-134/20, C-145/20) vollkommen ungeklärt. Insoweit bestand eine unsichere Rechtslage (vgl. BGH, Beschluss vom 29.09.2021 – VII ZR 126/21, Rn. 22 ff.; BGH, Beschluss vom 12. Januar 2022 – VII ZR 424/21, Rn. 38, juris). Wenn vor dem Hintergrund der bis Mitte 2022 höchstrichterlich ungeklärten und unsicheren Rechtslage die Untersuchungskommission Volkswagen ein von ihr getesteten Fahrzeug der Beklagten trotz einer gewissen Überschreitung der Grenzwerte bei der RDE-Prüfung nicht der Gruppe II zugeordnet hat, also der Hersteller, die die Wirksamkeit ihres Emissionskontrollsystems an Fahr- und Umweltbedingungen anpassen, und die Ansicht vertreten hat, dass die Verordnung (EG) Nr. 715/2007, insbesondere der Ausnahmetatbestand des Motorschutzes, den Herstellern einen Handlungsspielraum bei der Anwendung von Abschalteinrichtungen eröffne (S. 128) und zudem das KBA keine verpflichtenden Rückrufe wegen des Einsatzes einer unzulässigen Abschalteinrichtung gegen die Beklagte erlassen und die temperaturabhängige AGR-Regelung in Dieselmotoren bislang grundsätzlich für zulässig erachtet hat, konnte die Beklagte eine etwaige Unzulässigkeit dieser Funktion zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses im April 2019, zu dem das gesetzliche Schuldverhältnis erst entstanden ist (vgl. BGH, Urteil vom 26.06.2023 – VIa ZR 335/21 –, Rn. 61, juris), nicht erkennen.

cc. Nach den eingangs dargestellten Maßstäben ist dieser Verbotsirrtum der Beklagten auch als unvermeidbar einzustufen. Dafür muss der Fahrzeughersteller zu seiner Entlastung darlegen und nachweisen, dass seine Rechtsauffassung von Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 bei entsprechender Nachfrage von der für die EG-Typengenehmigung oder für anschließende Maßnahmen zuständigen Behörde bestätigt worden wäre (hypothetische Genehmigung). Steht fest, dass eine ausreichende Erkundigung des einem Verbotsirrtum unterliegenden Schädigers dessen Fehlvorstellung bestätigt hätte, scheidet eine Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB infolge eines unvermeidbaren Verbotsirrtums auch dann aus, wenn der Schädiger eine entsprechende Erkundigung nicht eingeholt hat (BGH, Urteil vom 27. Juni 2017 - VI ZR 424/16, NJW-RR 2017, 1004 Rn. 16). Eine Entlastung auf dieser Grundlage setzt allerdings voraus, dass der Fahrzeughersteller nicht nur allgemein darlegt, dass die Behörde Abschalteinrichtungen der verwendeten Art genehmigt hätte, sondern dass ihm dies auch unter Berücksichtigung der konkret verwendeten Abschalteinrichtung in allen für die Beurteilung nach Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 maßgebenden Einzelheiten gelingt (BGH, Urteil vom 26.06.2023 – VIa ZR 335/21 –, Rn. 66, juris). Diese Voraussetzungen sind hier gegeben. Es steht zur Überzeugung des Senats fest, dass das KBA, zwar nicht als für die Erteilung der EG-Typengenehmigung, aber jedenfalls als für die mit dem Vollzug der in Rede stehenden Vorschriften zusammenhängenden anschließenden Maßnahmen zuständige Behörde der Beklagten auch im Falle eines entsprechenden Auskunftsersuchens unter Offenlegung der temperaturbedingten AGR-Regelung vor Einleitung des Typgenehmigungsverfahrens bzw. zu einem Zeitpunkt vor Abschluss des Kaufvertrages mitgeteilt hätte, dass es diese Funktion als gesetzeskonform erachtet. Eine Einholung einer amtlichen Auskunft des KBA war nicht veranlasst, denn nicht nur die Beklagte, sondern sogar der Kläger selbst geht davon aus, dass das KBA die temperaturbedingte Abgasregelung der Beklagten – wenn auch aus seiner Sicht zu Unrecht – für zulässig hielt. Aufgrund der Nähe des KBA zur Politik und Automobilindustrie habe die Beklagte nichts zu befürchten gehabt, weil dem KBA ein bloßes Berufen auf das Argument des Motorschutzes genügt habe (S. 47 d. Klageschrift, Bl. 50 d.A). Dies gilt jedenfalls für die Einschätzung des KBA vor der bereits zitierten Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 14.07.2022 (C-128/20, C-134/20, C-145/20). Es steht danach als zwischen den Parteien unstreitig fest, dass das KBA die von der Beklagten konkret verwendete temperaturabhängige AGR-Regelung bislang nicht beanstandet hat und auch auf eine entsprechende Nachfrage vor dem Kaufvertragsschluss in 2019 nicht beanstandet hätte, sondern vielmehr die Rechtsaufassung der Beklagten von Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 bei entsprechender Nachfrage bestätigt worden wäre.

3. Mangels Verschuldens liegen auch die Voraussetzungen für einen Anspruch gem. § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB ersichtlich nicht vor.

4. Aus den vorgenannten Gründen scheiden auch die Ansprüche auf Feststellung des Annahmeverzugs und auf Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten aus. Dass und weshalb dem Kläger keine Ansprüche auf Deliktszinsen zustehen und auf den Zahlungsanspruch im Wege der Vorteilsanrechnung die Nutzungsentschädigung anzurechnen ist, bedarf nach alledem ebenfalls keiner Erörterung.

II.

Der Kläger erhält Gelegenheit, zu diesem Hinweis binnen vier Wochen ab Zugang dieses Beschlusses Stellung zu nehmen (Eingang bei Gericht). Auf die Möglichkeit der Rücknahme der Berufung zum Zweck der Ersparnis eines Teils der im zweiten Rechtszug anfallenden Gerichtsgebühren (statt 4 fallen nur 2 Gerichtsgebühren an - Nr. 1222 KV zu § 3 II GKG) wird ausdrücklich hingewiesen.

Streitwert für das Berufungsverfahren: 23.439,79 €