Oberlandesgericht Köln, 9 U 93/21

G r ü n d e:

Die Klägerin nimmt die Beklagte als Berufshaftpflichtversicherer der A A GmbH (im Folgenden: A) in Anspruch, nachdem über deren Vermögen das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist.

Mit Beitrittserklärung vom 09.11.2005 beteiligte sich die Klägerin mit einer Nominaleinlage in Höhe von 20.000,- € zzgl. 600,- € Agio als mittelbare Kommanditistin an der B GmbH & Co. KG IV (künftig: Fondsgesellschaft). Zugleich bot sie der A, die als Treuhandkommanditistin und Mittelverwendungskontrolleurin der Fondsgesellschaft fungierte und am 02.11.2005 als Kommanditistin der Fondsgesellschaft in das Handelsregister eingetragen wurde, den Abschluss eines Treuhandvertrags an. Die Annahme des Beteiligungsangebots erfolgte durch die hierzu bevollmächtigte Komplementärin der Fondsgesellschaft. Einen Betrag in Höhe von 10.000,- € zahlte die Klägerin als Direkteinlage auf das Konto der Fondsgesellschaft ein.

Der Beteiligung der Klägerin lag der Emissionsprospekt vom 10.08.2005 zugrunde. In dem Gesellschaftsvertrag, der in dem Prospekt mit abgedruckt ist, heißt es in § 5 Ziff. 3 auszugsweise:

„Die Treuhandkommanditistin kann im Hinblick auf ihren Kommanditanteil, jedoch nicht in Höhe des eigennützig gehaltenen Anteils, mit natürlichen und juristischen Personen Treuhandverträge dahingehend abschließen (…).

In § 6 Ziff. 1 heißt es:

„Die Kommanditeinlage der Gründungskommanditistin ist erbracht. Die eigennützige Kommanditeinlage der Treuhandkommanditistin ist sofort zur Einzahlung fällig.“

Als Vergütung für die Treuhandkommanditistin waren für jedes Geschäftsjahr 0,03% der Summe der bis zum 31.12. des betreffenden Geschäftsjahres der Gesellschaft eingezahlten Pflichteinlagen der Kommanditisten der Gesellschaft vorgesehen (bei degressiver Vergütung falls die Pflichteinlagen einen Betrag von 20 Mio. € überschreiten). Als Mittelverwendungskontrolleurin erhielt die A GmbH jährlich weitere 0,07% der eingezahlten Pflichteinlagen als Vergütung.

Am 01.04.2018 eröffnete das Amtsgericht Berlin-Charlottenburg über das Vermögen der A das Insolvenzverfahren in Eigenverwaltung.

Das Kammergericht Berlin (14 U 118/17) stellte in teilweiser Abänderung des erstinstanzlichen Urteils des Landgerichts Berlin (2 O 75/16) vom 12.06.2017 mit Urteil vom 23.06.2020 die zur Tabelle im Insolvenzverfahren über das Vermögen der A angemeldete Forderung der Klägerin in Höhe von 17.205,17 € zum Ausfall fest (Anlage K 53, Bl. 64 ff. GA). Der Betrag setzte sich aus der Einlage in Höhe von 10.000 €, dem für den Rückkauf der Inhaberschuldverschreibung aufgewandten Betrag in Höhe von 388,88 €, den an das Finanzamt gezahlten Säumniszinsen in Höhe von 1.551 €, der Liquiditätsreserve in Höhe von 900 €, ausgerechneten Zinsen in Höhe von 1.296,50 € und weiteren 232,24 € sowie einem prozessualen Kostenerstattungsanspruch für die in der ersten Instanz entstandenen Kosten in Höhe von 2.836,55 € zusammen. Zur Begründung führte das Kammergericht aus, dass die A aus ihrer Treuhänderstellung wegen unzureichender Aufklärung der Anleger über die mit der Inhaberschuldverschreibung verbundenen Risiken hafte. Mit Beschluss vom 26.10.2020 setzte das Landgericht Berlin die von der A der Klägerin nach dem Urteil des Kammergerichts Berlin zu erstattenden Kosten auf 1.467,84 € fest.

Die A war bei der Beklagten bzw. ihrer Rechtsvorgängerin hinsichtlich ihrer Haftpflicht aus der freiberuflichen Tätigkeit als Steuerberaterin mitversichert. Dem Versicherungsvertrag lagen die Allgemeinen und Besonderen Versicherungsbedingungen sowie Risikobeschreibungen zur Vermögenschaden-Haftpflichtversicherung für Wirtschaftsprüfer und vereidigte Buchprüfer, Steuerberater, Rechtsanwälte und Patentanwälte (AVB-WSR) zugrunde. In den Besonderen Bedingungen und Risikobeschreibungen für Steuerberater (BBR-S) heißt es unter B. II, der Versicherungsschutz erstrecke sich auch auf die Tätigkeiten, die nach § 57 Abs. 3 Nr. 2, 3 und 6 StBerG mit dem Beruf vereinbar seien, in Ziff. 6 wird die Tätigkeit als nicht geschäftsführender Treuhänder aufgeführt. Unter A. Ziff. 5.3 der BBR-S heißt es zu den Ausschlüssen u.a.:

„Der Versicherungsschutz bezieht sich nicht auf Haftpflichtansprüche wegen Schäden, die dadurch entstanden sind, dass

a) der Versicherungsnehmer im Bereich eines unternehmerischen Risikos, das sich im Rahmen einer versicherten Tätigkeit ergibt, einen Verstoß begeht, z.B. als Insolvenzverwalter bei der Fortführung eines Unternehmens, als Testamentsvollstrecker, soweit ein gewerbliches Unternehmen zum Nachlass gehört.

b) (…)

Die Beklagte lehnte eine Eintrittspflicht für die Pflichtverstöße der A mit Schreiben vom 26.10.2018 gegenüber der Klägerin ab.

Die Klägerin hat erstinstanzlich die Ansicht vertreten, dass die Beklagte als Haftpflichtversicherer der A den ihr mit Urteil des Kammergerichts rechtskräftig zuerkannten Schadensersatzanspruch nebst ihr entstandener Kosten gemäß § 157 VVG a.F. ausgleichen müsse. Sie hat im Wesentlichen behauptet, die A sei erst zeitgleich mit der Eintragung in das Handelsregister am 02.11.2015 dem Fonds beigetreten und habe keine eigennützigen Anteile an dem Fonds gehalten. An Gewinn und Verlust des Fonds sei sie nicht beteiligt gewesen, eine unternehmerische Beteiligung der A sei insgesamt nicht gelebt worden. Der A sei auch bewusst gewesen, dass kein Versicherungsschutz bestehe, wenn sie eigene Anteile an dem Fonds halte, weshalb sie darauf bewusst verzichtet habe. Auch an der Vertragsgestaltung sei die A nicht beteiligt gewesen. Schließlich habe der A auch kein Einfluss auf die Geschäftsführung des Fonds zugestanden, es habe sich insoweit nicht um eine geschäftsführende Treuhand gehandelt.

Die Klägerin hat erstinstanzlich beantragt,

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1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 17.205,17 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 07.10.2020 Zug-um-Zug gegen Abtretung etwaiger Ansprüche aus ihrer Beteiligung an der C GmbH & Co. KG IV vom 09.11./22.11.2005 zu zahlen,

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2. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der in Ziff. 1 bezeichneten Abtretung der Ansprüche in Annahmeverzug befindet,

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3. die Beklagte zu verurteilen, an sie 2.540,61 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz nach folgender Staffel zu zahlen:

- aus 1.072,77 € seit Rechtshängigkeit

- aus 1.467,84 € seit dem 31.07.2020.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Ansicht vertreten, dass die Tätigkeit als Treuhandkommanditistin nicht vom Berufsbild des Steuerberaters und damit der Berufshaftpflicht gedeckt sei. Im Übrigen handele es sich um eine geschäftsführende Treuhand, weil die A nach dem Gesellschaftsvertrag wesentlichen Einfluss auf die Geschäftsführung habe ausüben können. Zudem sei die A vorliegend jedenfalls unternehmerisch tätig geworden.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, weil der Deckungsausschluss der unternehmerischen Tätigkeit gemäß Ziff. 5.3 a) BBR-S greife. Dabei komme es nicht darauf an, ob die A tatsächlich eigennützige Anteile erworben habe, entscheidend sei, dass im Prospekt der Erwerb eigennütziger Anteile als feststehend beschrieben worden sei. Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrags und der Entscheidungsgründe wird auf die erstinstanzliche Entscheidung Bezug genommen.

Gegen diese Entscheidung hat die Klägerin form- und fristgerecht Berufung eingelegt. Er rügt die Verletzung materiellen Rechts. Der im Haftungsurteil festgestellte Schaden ist ihrer Meinung nach nicht dadurch entstanden, dass die A im Bereich eines unternehmerischen Risikos einen Verstoß begangen habe.

Die Feststellungen des Landgerichts, nach denen der Erwerb eigennütziger Kommanditanteile durch die A im Prospekt als feststehend beschrieben werde, stimmten nicht mit den Angaben des Prospekts überein. Der A habe allein die rechtliche Möglichkeit offen gestanden, sich mit einem eigenen Anteil zu beteiligen (§ 4 Ziff. 3, § 5 Ziff. 3 und § 6 Ziff. 1 des Gesellschaftsvertrages und Treuhandvertrages), tatsächlich habe sie aber über keinen eigenen Gesellschaftsanteil verfügt. Für die Beurteilung der unternehmerischen Tätigkeit ist nach Ansicht der Klägerin entscheidend, wie der Gesellschaftsvertrag nach außen umgesetzt worden sei. Die A habe als Treuhänderin nicht mit unternehmerischem Risiko gehandelt, weil das wirtschaftliche Ergebnis der Gesellschaft sich nicht unmittelbar auf ihr Vermögen ausgewirkt habe. Denn ohne eigenen Anteil sei sie nicht am Gewinn oder Verlust der Fondsgesellschaft beteiligt. Auf den äußeren Anschein kommt es ihrer Meinung nach bei der Beurteilung nicht an. Der Deckungsausschluss könne daher nicht darauf gestützt werden, dass neu aufzunehmende Kommanditisten die Angaben in dem Prospekt so verstehen mussten, dass die A auch mit eigennützigem Kommanditanteil an dem Fonds beteiligt sei.

Im Übrigen habe die Treuhänderin entgegen den Feststellungen des Landgerichts weder mit einer eigenen kapitalistischen Beteiligung noch damit geworben, dass sie selbst die Anlage für seriös und gewinnversprechend halte. Die durch das Landgericht angenommene Einbindung in das Vertriebsgefüge des Fonds sei ebenso wie die Unterstellung, dass die A damit ihre neutrale Stellung als Treuhandkommanditistin verlassen und angestrebt habe, mit der vorliegenden Werbeaussage möglichst viele Anleger für den Fonds zu gewinnen, reine Spekulation. Es seien keine Anhaltspunkte dafür gegeben, dass die A aufgrund ihrer Rolle und Funktion im Prospekt ihre Pflichten gegenüber den Anlegern nicht beachtet habe, nur um den eigenen unternehmerischen Erfolg zu gewährleisten.

Ungeachtet dessen habe das Landgericht verkannt, dass die in Rede stehende Aufklärungspflichtverletzung aus der Anbahnung des Treuhandverhältnisses resultiere und als solche nicht in Zusammenhang mit dem unternehmerischen Risiko stehe.

Eine nicht vom Versicherungsschutz umfasste geschäftsführende Treuhandtätigkeit liegt nach Meinung der Klägerin nicht vor. Die A habe keine Entscheidungsbefugnis gehabt, ob sie Angebote auf Abschluss von Treuhandverträgen annehmen wollte oder nicht. Zudem sei in § 2 Nr. 1 des Treuhandvertrages vorgegeben gewesen, dass der Treugeber die Treuhänderin beauftragt, für ihn ihre Kommanditbeteiligung an der Gesellschaft in Höhe des in der Beitrittserklärung angegebenen Beteiligungsbetrages zu erhöhen. Ein unternehmerischer Entscheidungsspielraum über die Art und Weise der Ausführung des Erwerbsauftrags des Anlegers habe der A nicht zugestanden. Ihre Funktion habe sich auf ein bloßes Halten der Anteile der Treugeber und ein weisungsgebundenes Weitergeben der von diesen getroffenen Entscheidungen beschränkt.

Die Klägerin vertritt weiter die Auffassung, dass die ausgeübte Tätigkeit bei der Fondsgesellschaft eine zulässige Treuhandtätigkeit im Sinne von § 57 Abs. 3 Nr. 3 StBerG a.F. und § 39 Abs. 1 BOStB a.F. dargestellt habe.

Ferner ist sie der Meinung, es müsse zwischen der Rolle der A als Gesellschafterin ohne eigenen Kommanditanteil und der Rolle als Treuhänderin für die Kommanditanteile differenziert werden. Für die Einstandspflicht der Beklagten komme es nicht darauf an, ob die Haftung der A gegenüber der Klägerin auch aus dem gesellschaftsrechtlichen Verhältnis folge, da eine Haftung der A vorliegend allein aus dem Treuhandvertrag begründet werden könne. Die Klägerin verweist insoweit auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 08.04.2021 (III ZR 62/20), in der sich dieser mit der Haftung der A aus dem Treuhandvertrag auseinandergesetzt und diese unabhängig von der Gesellschafterstellung unmittelbar aus dem Treuhandverhältnis bejaht habe.

Die Klägerin beantragt,

das erstinstanzliche Urteil abzuändern und

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1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 17.205,17 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 07.10.2020 Zug-um-Zug gegen Abtretung etwaiger Ansprüche aus ihrer Beteiligung an der C GmbH & Co. KG IV vom 09.11./22.11.2005 zu zahlen,

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2. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der in Ziff. 1 bezeichneten Abtretung der Ansprüche in Annahmeverzug befindet,

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3. die Beklagte zu verurteilen, an sie 2.540,61 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz nach folgender Staffel zu zahlen:

- aus 1.072,77 € seit Rechtshängigkeit

- aus 1.467,84 € seit dem 31.07.2020.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Sie verweist darauf, dass auch das Oberlandesgericht München davon ausgegangen sei, dass die A nicht nur Fremdinteressen verfolge. Schließlich sei zu beachten, dass die A nur als Steuerberaterin bei der Beklagten versichert gewesen sei; der aus der Inanspruchnahme abgeleitete Vorwurf müsse also in einer beruflichen Tätigkeit der A münden. Insoweit verweist sie darauf, dass die A mit dem Vertrieb der Fonds-Anteile nichts zu tun gehabt und die potentiellen Anleger vor dem Beitritt nicht gekannt habe. Zwar werde der A das Verschulden des Vertriebs haftungsrechtlich zugerechnet; dies könne aber nicht dazu führen, dass die Berufshaftpflichtversicherung nicht nur für den versicherten Berufsträger, sondern auch für einen diesem unbekannten Vertriebsapparat einstehen müsse. Im Übrigen müsse die Treuhandkommanditistin keine Steuerberaterin sein, die Rolle der Treuhandkommanditistin könne vielmehr jeder übernehmen.

Die Beklagte bestreitet mit Nichtwissen, dass die A gerade auf das Halten von eigennützigen Anteilen verzichtet habe, um den Versicherungsschutz nicht zu gefährden und dass die A nicht in das Organisationsgefüge der Fondsgesellschaft eingebunden gewesen sei, ihre Gesellschafterstellung sich in der Treuhänderstellung erschöpft und sie über keine eigenen Gesellschaftsanteile verfügt habe.

Die Beklagte nimmt im Übrigen auf Bekundungen des Zeugen D aus einem Parallelverfahren Bezug, wonach die A erst im November 2005 als Treuhandkommanditistin beigetreten und es auch erst zu diesem späten Zeitpunkt zu einer Einigung mit dem Fonds gekommen sei. Die der A vorgeworfene Pflichtverletzung könne also nicht auf den Treuhandvertrag zurückzuführen sein, wenn nicht einmal festgestanden habe, dass die A Treuhänderin werde; etwas anderes könne für die Gesellschafterstellung und -haftung der A gelten, die aber unzweifelhaft nicht versichert sei. Im Übrigen könne ein Versicherungsschutz schon deshalb nicht bestehen, weil dieser eine „Tätigkeit“ als geschäftsführender Treuhänder voraussetze. Eine solche Tätigkeit der A habe aber vor Abschluss des Treuhandvertrages gar nicht bestanden. Die Beklagte verweist im Übrigen darauf, dass die A insgesamt eine Vergütung in Höhe von 0,1% des eingeworbenen Kapitals erhalten habe und dadurch, dass die Vergütung vom eingeworbenen Kapital abhängig gewesen sei, ein unternehmerisches Risiko eingegangen sei. Denn die A habe insoweit ein eigenes Interesse daran gehabt, die Zahl der Beitritte so hoch wie möglich zu halten. Der Ausschluss des unternehmerischen Risikos vom Versicherungsschutz wolle aber gerade vermeiden, dass die Versicherungsnehmerin ihre Interessen über diejenigen Dritter stelle, da in einem solchen Fall die der Versicherungsnehmerin obliegenden Aufklärungspflichten nicht mehr so ernst genommen würden, um nicht das eigene Interesse zu gefährden.

Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Parteien in dieser Instanz wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die Berufung der Klägerin ist zulässig, insbesondere statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet. Das Rechtsmittel hat aber in der Sache keinen Erfolg. Das Landgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen.

Der Klägerin steht der geltend gemachte Zahlungsanspruch gegen die Beklagte in Höhe von 17.205,17 € aus der einzig in Betracht kommenden Anspruchsgrundlage des § 157 VVG a.F. nicht zu.

Da das Versicherungsverhältnis vor dem 01.01.2018 entstanden und der Schadensfall vor dem 31.12.2008 eingetreten ist, ist insoweit nach Art. 1 Abs. 1, Abs. 2 EGVVG das VVG in der bis zum 31.12.2007 geltenden Fassung anzuwenden.

Nach § 157 VVG a.F. kann ein Dritter im Falle der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Versicherungsnehmers wegen des ihm gegen den Versicherungsnehmer zustehenden Anspruchs abgesonderte Befriedigung aus der Entschädigungsforderung des Versicherungsnehmers verlangen. Über das Vermögen der Versicherungsnehmerin, hier der mitversicherten A GmbH, ist zwar am 01.04.2018 das Insolvenzverfahren eröffnet worden, es fehlt aber an einem versicherungsvertraglichen Anspruch der A gegen die Beklagte.

Die A hat als Treuhandkommanditistin vorliegend eine versicherte Tätigkeit ausgeübt.

Gemäß Teil 1 A § 1 Abs. 1 der AVB WSR bietet der Versicherer Versicherungsschutz für den Fall, dass der Versicherungsnehmer wegen eines bei der Ausübung einer beruflichen Tätigkeit von ihm selbst oder einer Person, für die er einzustehen hat, begangenen Verstoßes von einem anderen aufgrund gesetzlicher Haftpflichtbestimmungen privatrechtlichen Inhalts für einen Vermögensschaden verantwortlich gemacht wird.

Den anlässlich des Haftungsprozesses getroffenen Feststellungen zufolge hat die A ihre vorvertraglichen Aufklärungspflichten im Zusammenhang mit dem Beitritt der Klägerin zur Fondsgesellschaft verletzt. An diese Feststellungen ist der Senat im Deckungsprozess gebunden. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Pflichtverletzung der A im Haftpflichtprozess gesellschaftsrechtlich oder aus dem Treuhandvertrag begründet worden ist, weil der äußere Tatbestand der Pflichtwidrigkeit und nicht dessen rechtliche Einordnung maßgeblich ist (vgl. BGH, Urt. v. 08.12.2010 – IV ZR 211/07 –, VersR 2011, 203, 204 Rn. 13; Urt. v. 17.12.2014 – IV ZR 90/13 –, VersR 2015, 181 Rn. 12).

Diese Aufklärungspflichtverletzung erfolgte auch im Rahmen einer beruflichen Tätigkeit der A. Ausweislich des 21. Nachtrags zum Versicherungsschein Vermögensschaden-Haftpflicht, in dem die offenbar seinerzeit unter „E mbH“ firmierende A als Mitversicherte aufgeführt ist, ist u.a. die gesetzliche Haftpflicht des Versicherungsnehmers aus der freiberuflichen Tätigkeit als Steuerberater versichert. Der Versicherungsschutz erstreckt sich nach Teil 3 B Abs. 2 der AVB (BBR-S) auf Tätigkeiten, die nach § 57 Abs. 3 Nr. 2, 3 und 6 StBerG mit dem Beruf vereinbar sind. Dazu gehört gemäß § 57 Abs. 3 Nr. 3 StBerG die treuhänderische Tätigkeit. Da Steuerberatern gemäß § 57 Abs. 4 Nr. 1 StBerG gewerbliche Tätigkeiten grundsätzlich untersagt sind, ist in Teil 3 B Abs. 2 Nr. 6 AVB (BBR-S) klargestellt, dass sich der Versicherungsschutz nur auf die „Tätigkeit als nicht geschäftsführender Treuhänder“ erstreckt.

Ob eine versicherte nicht geschäftsführende Treuhandtätigkeit vorliegt, ist nach der Art und Weise zu beurteilen, wie eine Treuhandtätigkeit ausgeübt wird (vgl. Lehmann, r+s 2016, 1, 3 f.; Gräfe in: Gräfe/Brügge/Melchers, Berufshaftpflichtversicherung für rechts- und steuerberatende Berufe, 3. Aufl. 2021, Teil E Rn. 133). Der Ausschluss vom Versicherungsschutz greift nicht nur dann ein, wenn der Treuhänder zugleich auch Geschäftsführer ist, d.h. die entsprechende Stellung als Organ innehat (OLG Köln, Beschl. v. 29.12.2016 – 9 U 120/16 –, Vers 2017, 1005, 1008). Die Abgrenzung einer versicherten reinen Aufsichtstreuhand von einer nichtversicherten geschäftsführenden Treuhand erfolgt vielmehr regelmäßig danach, ob dem Treuhänder ausschließlich die kontrollierende Wahrnehmung fremder Interessen ohne Entscheidungs-/Handlungsspielräume obliegt oder ihm Mitbestimmungsrechte bzw. Ermessen zustehen. Ein Mitbestimmungsrecht und eingeräumtes Ermessen eines Treuhandkommanditisten machen eine aufsichtsführende zu einer geschäftsführenden Treuhand (vgl. OLG Köln, Beschl. v. 02.06.2014 – 9 U 157/13 –, zit. nach juris Rn. 13; OLG Celle, Urt. v. 02.09.2021 – 8 U 63/21 –, S. 10, n.v.). Entscheidend ist der Zusammenhang zwischen den Entscheidungsbefugnissen des Treuhänders und dem unternehmerischen Risiko der Fondsgesellschaft.

Ein Entscheidungsspielraum der A, der ihre Treuhandtätigkeit zu einer geschäftsführenden machte, kann anhand des Treuhandvertrages nicht festgestellt werden. Die Tätigkeit der Treuhänderin beschränkt sich gemäß § 2 Nr. 5 des Treuhandvertrages – vorbehaltlich gesondert getroffener Vereinbarungen – auf die in dem Vertrag festgelegten Aufgaben. Weitergehende Pflichten, wie z.B. die Kontrolle, Überprüfung und Aufsicht der Gesellschaft oder ihrer Organe, bestehen nicht. Es ist nicht ersichtlich, dass gesonderte Vereinbarungen getroffen wurden, die eine Erweiterung der Rechte der A als Treuhänderin vorsehen. Der Treuhandvertrag sieht ebenfalls keinerlei Rechte der A vor, die über die reine Treuhandtätigkeit hinausgehen: Nach § 3 Nr. 2 S. 2 des Vertrages handelt die Treuhänderin im Innenverhältnis ausschließlich im Auftrag, für Rechnung und auf Risiko des jeweiligen Treugebers. In 5 Nr. 4 des Treuhandvertrages ist festgeschrieben, dass die Treuhänderin berechtigt ist, die Stimmrechte der Treugeber in Gesellschafterversammlungen auszuüben, wobei der Treuhänder an die Weisungen der Treugeber gebunden ist und sich der Stimme mit dem jeweiligen Treugeberanteil enthalten muss, wenn keine Weisung vorliegt.

Entgegen einer in der Literatur vertretenen Ansicht (Brügge in: Gräfe/Brügge/Melchers, a.a.O., Teil B Rn. 477 und – fast gleichlautend – Rn. 161) kann die Tätigkeit als Treuhandkommanditistin und die daraus resultierende, bindend festgestellte Prospekthaftung als Unterfall der Haftung für die Inanspruchnahme von besonderem persönlichen Vertrauen (§ 311 Abs. 3 BGB) auch nicht generell als nicht versicherte unternehmerische Tätigkeit eingeordnet werden. Denn aus dem Haftungsgrund der Aufklärungspflichtverletzung folgt nicht zwangsläufig, dass der Bereich der beruflichen Tätigkeit verlassen wird. Vielmehr lässt sich die als Treuhänder geschuldete berufsübliche Überwachung der ordnungsgemäßen Verwendung eines Treuguts grundsätzlich mit den umfassenden Aufklärungspflichten hinsichtlich des Anlageobjekts in Einklang bringen. Es obliegt daher der Prüfung im jeweiligen Einzelfall, ob sich der vertraglichen Gestaltung eine geschäftsführende Tätigkeit der Treuhandkommanditistin entnehmen lässt. Die o.g. abweichende Ansicht lässt sich auch nicht auf die insoweit zitierten Entscheidungen des Senats (Beschl. v. 02.06.2014 – 9 U 157/13 –, zit. nach juris; Beschl. v. 29.12.2016 – 9 U 120/16 –, VersR 2017, 1005) sowie des OLG München (Urt. v. 19.10.2016 – 20 U 438/16 –, zit. nach juris) stützen. Denn in den dort zur Entscheidung stehenden Fällen lagen weitergehende Umstände vor, die aus der rein aufsichtsführenden Treuhandtätigkeit eine geschäftsführende machten. So kamen dem Treuhänder Entscheidungsspielräume zu und er hielt auch einen eigenen Kommanditanteil bzw. war Gründungsgesellschafter mit eigenem Kommanditanteil.

Ein Anspruch der A gegen die Beklagte auf Gewährung von Versicherungsleistungen aus der Berufshaftpflicht wegen der rechtskräftig festgestellten Pflichtverletzung der A im Zusammenhang mit dem Beitritt der Klägerin zur Fondsgesellschaft scheitert daran, dass der Risikoausschluss in Teil 3 A 5.3 a) der AVB (BBR-S) greift. Dieser ist zu unterscheiden von dem Risikoausschluss in Teil 3 B V AVB (BBR-S), wonach „unternehmerische Tätigkeiten“ nicht versichert sind. Der Risikoausschluss gemäß Teil 3 A 5.3 a) AVB (BBR-S) greift nämlich schon dann, wenn der Versicherungsnehmer im Bereich eines unternehmerischen Risikos, das sich im Rahmen der Ausübung einer versicherten Tätigkeit ergibt, einen Verstoß begeht.

Ausgehend davon, dass vorliegend – wie ausgeführt – eine Tätigkeit der A als nicht geschäftsführende Treuhänderin gegeben ist, muss für die Frage, ob der Pflichtverstoß in Form der unzureichenden Aufklärung der Treugeber über die Anlagerisiken im Prospekt im Bereich eines unternehmerischen Risikos begangen wurde, auf die hier gegebene rechtliche Konstruktion abgehoben werden: Die A war Treuhandkommanditistin und in dieser Funktion in das Gesamtkonzept der Fondsgesellschaft eingebunden. Die Pflichtverletzung berührt jedenfalls dann unternehmerische Interessen und Risiken der A, wenn sie an dem Erfolg und Misserfolg der Fondsgesellschaft partizipierte. Das wäre unmittelbar dann der Fall, wenn sie auch eigene Anteile an der Fondsgesellschaft gehalten hätte. Mit dem Halten eigener Anteile wäre die Beratung, die die A den Treugebern schuldete, nicht mehr nur fremdnützig, sondern (zumindest auch) eigennützig. Hält der Treuhänder eigene Anteile und ist er damit „normaler“ Kommanditist, dann ist er entweder durch die besonderen Regelungen im Gesellschaftsvertrag oder in Ermangelung solcher jedenfalls nach §§ 168, 121 Abs. 1 und 2 HGB am Gewinn und Verlust der Gesellschaft beteiligt. In diesem Fall handelt er mit unternehmerischem Risiko, weil sich das wirtschaftliche Ergebnis der Gesellschaft unmittelbar auf seine eigene Vermögenssituation auswirkt (vgl. Senat, Beschl. v. 16.06.2016 – 9 U 206/15 –, zit. nach juris Rn. 23).

Ein solches Handeln kann aber auch dann anzunehmen sein, wenn der Treuhänder im Zeitpunkt des Verstoßes (noch) keine eigenen Anteile hält, der Erwerb solcher Anteile aber vertraglich vorgesehen ist. Denn dann handelt der Treuhänder mit Blick auf ein künftiges unternehmerisches Risiko. Für die Beurteilung, ob bereits ein Handeln im Bereich eines unternehmerischen Risikos vorliegt, ist die im Gesellschaftsvertrag getroffene Regelung entscheidend. Es mag dann nicht gerechtfertigt sein, ein Handeln im Bereich eines unternehmerischen Risikos zu bejahen, wenn es keinerlei Anhaltspunkte dafür gibt, dass der Treuhänder in der Zukunft irgendwann einmal eigene Anteile an der Fondsgesellschaft erwerben wird. Hier war aber entgegen der vom OLG Celle, Urt. v. 02.09.2021 – 8 U 63/21 –, S. 14, in einem Parallelfall betreffend die A vertretenen Auffassung nicht nur der mögliche Erwerb eines eigennützigen Kommanditanteils im Gesellschaftsvertrag angesprochen, sondern das Halten eines eigennützigen Kommanditanteils verbindlich vertraglich vorgesehen. Hierdurch ist die A bereits unternehmerisch tätig geworden, weil mit dem Abschluss des Gesellschaftsvertrages bereits der Erwerb eigennütziger Anteile und damit eine Beteiligung an Gewinn und Verlust verbindlich vorgesehen war. Das folgt aus § 6 Ziff. 1 des Gesellschaftsvertrags, in dem es heißt, dass die eigennützige Kommanditeinlage der Treuhandkommanditistin sofort zur Zahlung fällig ist. Auch § 5 Nr. 3 des Gesellschaftsvertrags kann nur so verstanden werden. Dort heißt es, die Treuhandkommanditistin könne im Hinblick auf ihren Kommanditanteil, „jedoch nicht in Höhe des eigennützig gehaltenen Anteils“ Treuhandverträge abschließen. Dass die Höhe des Kommanditanteils im Gesellschaftsvertrag nicht geregelt ist, ändert entgegen OLG Celle, Urt. v. 02.09.2021 – 8 U 63/21 –, S. 14, an der Verbindlichkeit der insoweit getroffenen Regelungen nichts. Vielmehr stand der A die Höhe der eigennützigen Beteiligung bei Abschluss des Gesellschaftsvertrags offensichtlich frei, so dass sie es in der Hand hatte, ob und in welchem Umfang sie Kommanditanteile erwerben wollte, was ebenfalls bereits für sich genommen für ein unternehmerisches Handeln spricht (vgl. Senat, Beschl. v. 16.06.2016 – 9 U 206/15 –, zit. nach juris Rn. 16). Auf die Umsetzung des Gesellschaftsvertrages in Bezug auf die eigennützigen Kommanditanteile kommt es danach nicht entscheidend an.

Diese Auslegung ist auch durch die Ausschlussklausel in Teil 3 A 5.3 a) AVB (BBR-S) gedeckt (a.A. OLG Celle, Urt. v. 02.09.2021 – 8 U 63/21 –, S. 16). Allgemeine Versicherungsbedingungen sind grundsätzlich so auszulegen, wie ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer sie bei verständiger Würdigung, aufmerksamer Durchsicht und Berücksichtigung des erkennbaren Sinnzusammenhangs verstehen kann. Dabei kommt es auf die Verständnismöglichkeiten eines Versicherungsnehmers ohne versicherungsrechtliche Spezialkenntnisse und damit auch auf seine Interessen an. In erster Linie ist vom Wortlaut der jeweiligen Klausel auszugehen. Der mit dem Bedingungswerk verfolgte Zweck und der Sinnzusammenhang der Klauseln sind zusätzlich zu berücksichtigen, soweit sie für den Versicherungsnehmer erkennbar sind (BGH NJW-RR 2015, 984, 985; BGH NJW-RR 2015, 927; BGH NJW 2015, 703; BGH NJW 2017, 388, 389; BGH r+s 2020, 85, 86). Werden Versicherungsverträge – wie hier – typischerweise mit und für einen bestimmten Personenkreis geschlossen, so sind die Verständnismöglichkeiten und Interessen der Mitglieder dieses Personenkreises maßgebend (vgl. BGH r+s 2011, 295, 296; BGH r+s 2021, 27, 28), hier also der rechts- und geschäftserfahrenen Steuerberater. Bei der Auslegung von Risikoausschlussklauseln ist weiter zu berücksichtigen, dass diese grundsätzlich eng auszulegen sind (BGH VersR 1984, 252; VersR 1994, 1058; VersR 1995, 162; 2018, 550). Dieser Grundsatz findet seine Rechtfertigung darin, dass der Versicherungsschutz nicht weiter verkürzt werden soll, als der erkennbare Zweck der Klausel dies gebietet (vgl. BGH VersR 2016, 1184, 1186; VersR 2018, 550).

Nach dem Wortlaut der Klausel wird nur verlangt, dass sich der Verstoß im Bereich eines unternehmerischen Risikos, das sich im Rahmen der Ausübung einer versicherten Tätigkeit ergibt, ereignet. Die Formulierung „im Bereich eines unternehmerischen Risikos" ist weit gefasst und deckt ohne weiteres auch einen Verstoß im Bereich eines sich erst künftig realisierenden unternehmerischen Risikos. Daran hält der Senat auch unter Berücksichtigung der Kritik der Klägerin im Schriftsatz vom 20.06.2022 fest.

Sinn des Risikoausschlusses ist es, den Versicherungsschutz auf die Haftung aus der eigentlichen beruflichen Tätigkeit zu beschränken und Haftungsansprüche aus berufsfremder Tätigkeit vom Versicherungsschutz auszunehmen (vgl. BGH VersR 1980, 353; Senat, Beschl. v. 29.12.2016 – 9 U 120/16 –, VersR 2017, 1005, 1008). Unter Berücksichtigung dieses Zwecks rechtfertigt sich (für den Versicherungsnehmer erkennbar) die Einbeziehung auch solcher unternehmerischen Risiken, die sich erst künftig realisieren, denn die Tätigkeit ist in diesem Fall eben schon davon geprägt, dass sie mit Blick auf ein solches künftiges Risiko erfolgt. Demgemäß ist etwa zur Risikoausschlussklausel der „unternehmerischen Tätigkeit“ entschieden worden, dass auch die Pflichtverletzung bei Anbahnung eines Vertragsverhältnisses erfasst wird (vgl. Senat, Beschl. v. 16.06.2016 – 9 U 206/15 –, zit. nach juris Rn. 21; OLG Köln, VersR 1993, 86 – Revision vom BGH nicht angenommen). Nach Auffassung des OLG Hamm sind solche Tätigkeiten, die im Vorfeld und mit unmittelbarem Bezug auf die spätere Treuhandtätigkeit erfolgt sind, vom unternehmerischen Risiko erfasst und vom Versicherungsschutz ausgeschlossen (vgl. Urt. v. 17.03.1993 – 20 U 345/92 –, zit. nach juris Rn. 12).

Nichts anderes gilt hier: Für einen Steuerberater als Mitglied des angesprochenen Personenkreises ergibt sich nicht, dass ein Treuhänder bereits unternehmerisch tätig sein muss, wenn er den Pflichtverstoß begeht. Er muss eben nur „im Bereich eines unternehmerischen Risikos“ handeln, was auch den Fall erfasst, dass der Treuhänder mit einem konkreten Bezug zu einem unternehmerischen Risiko handelt, auch wenn dies aktuell noch nicht besteht, wohl aber in naher Zukunft aufgrund konkret getroffener Regelungen sicher zu erwarten ist.

Die entgegenstehende Auffassung des OLG Celle, Urt. v. 02.09.2021 – 8 U 63/21 –, S. 15 f., überzeugt nicht. Alleine die allgemeine Regel, dass Risikoausschlussklauseln grundsätzlich eng auszulegen sind, zwingt nicht dazu, die Auslegung eines erkennbar (und sachlich gerechtfertigt) weit gefassten Ausschlusses an dieser Grundregel zu orientieren. Der erkennbare Zweck der Klausel ging hier dahin, Tätigkeiten mit Bezug zu einem unternehmerischen Risiko vom Versicherungsschutz auszunehmen. Dass dies umfassend gemeint war, ergibt sich aus der Klausel. Sie vor diesem Hintergrund – sachlich nicht gerechtfertigt – einzuengen, ist nicht veranlasst. Die Auffassung des OLG Celle, Haftungsansprüche aus berufsfremder Tätigkeit würden von vornherein ausscheiden, wenn eine solche Tätigkeit zum maßgebenden Zeitpunkt der Pflichtverletzung gar nicht ausgeübt wird, ist demgegenüber schon mit dem Wortlaut der Klausel nicht in Einklang zu bringen, denn die hier in Rede stehende Klausel verlangt für den Ausschluss keine unternehmerische Tätigkeit, sondern es genügt ein Pflichtverstoß bei Ausübung einer versicherten Tätigkeit „im Bereich eines unternehmerischen Risikos“, was ersichtlich weiter gefasst ist.

Soweit die Klägerin darauf verweist, dass es keinerlei Anhaltspunkte gebe, dass die A aufgrund ihrer unternehmerischen Beteiligung ihre Pflichten nicht genauestens beachtet habe, kommt es darauf für die Geltung der Ausschlussklausel nicht an. Denn die Ausschlussklausel entfaltet eine über den Einzelfall hinausgehende Wirkung.

Schließlich zeigt sich der Umstand, dass die A im Bereich eines unternehmerischen Risikos handelte, auch daran, dass die Höhe der Vergütung der A vom eingeworbenen Kapital abhängig war. Sie hatte daher ein eigenes Interesse an einer möglichst hohen Zahl von Beitritten, weil sie an diesen selbst verdiente. Grundsätzlich mag es nicht unüblich sein, ein Honorar eines Steuerberaters für eine Treuhandtätigkeit in Form eines bestimmten Prozentsatzes am Gesamtaufwand zu vereinbaren, weil die Steuerberatervergütungsverordnung auf die nur mit der Steuerberatertätigkeit zu vereinbarenden Tätigkeiten gemäß § 57 Abs. 3 StBerG, worunter auch die Treuhandtätigkeit fällt, keine Anwendung findet (vgl. Koslowski in: Beck’sches Steuerberater-Handbuch 2021/2022, 18. Auflage 2021, T. XIV Rn. 101). Die hier im Treuhandvertrag vorgesehene Vergütungsregelung ist indes durch die Anknüpfung an die Summe der im Geschäftsjahr eingezahlten Pflichteinlagen schon eher provisionsähnlich ausgestaltet und barg – entgegen den Ausführungen der Klägerin im Schriftsatz vom 20.06.2022 – die Gefahr in sich, dass die A ihre Interessen über diejenigen der Treugeber stellt und die Aufklärungspflichten nicht so ernst genommen werden, um nicht das eigene finanzielle Interesse zu gefährden (a.A. OLG Celle, Urt. v. 02.09.2021 – 8 U 63/21 –, n.v.).

Im Übrigen kommt es für das versicherungsrechtliche Deckungsverhältnis nach Ansicht des Senats nicht darauf an, ob die Haftung des Treuhänders aus dem gesellschaftsrechtlichen Verhältnis und/oder dem Treuhandvertrag folgt, weil die der A im Rahmen ihrer Doppelstellung obliegenden Befugnisse und Verpflichtungen in einem derart untrennbaren sachlichen Zusammenhang stehen, dass die Einstandspflicht des Versicherers im Deckungsprozess nur einheitlich beurteilt werden kann. Dies hat der Senat bereits in einem insoweit ähnlich gelagerten Fall entschieden (vgl. Beschl. v. 29.12.2016 – 9 U 120/16 –, VersR 2017, 1005, 1009).

Die Ausführungen des Bundesgerichtshofs in dem Urteil vom 08.04.2021 (III ZR 62/20 – zit. nach juris Rn. 54), dass eine Entschädigungsforderung der A gegen die Beklagte i.S.v. § 157 VVG a.F. ernstlich in Betracht komme, stehen den vorstehenden Erwägungen nicht entgegen. Der Bundesgerichtshof hat die Anspruchsvoraussetzungen nicht näher geprüft, sondern lediglich angeführt, dass es um eine grundsätzlich versicherte Tätigkeit als nicht geschäftsführender Treuhänder gehe. Das entspricht auch der Auffassung des Senats. Mit der hier einschlägigen Ausschlussklausel befasst sich der Bundesgerichtshof indes nicht.

Aus den vorstehenden Ausführungen folgt, dass auch die Berufungsanträge zu 2. und 3. (soweit Hauptforderung) ohne Erfolg bleiben.

Mangels Bestehens der Hauptforderung ist die Klage auch hinsichtlich der Nebenforderungen unbegründet.

III.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO zuzulassen, weil die Rechtssache unter Berücksichtigung der abweichenden Entscheidungen des Oberlandesgerichts Celle zur Frage der Auslegung der Versicherungsbedingungen grundsätzliche Bedeutung hat und auch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichtes erfordert.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf bis 22.000 € festgesetzt und setzt sich wie folgt zusammen:

Antrag zu 1.: 17.205,17 € zzgl. Zinsen

Antrag zu 2.: 0 €

Antrag zu 3.: 1.467,84 € zzgl. Zinsen (insoweit streitwerterhöhend, da Kosten

des Haftpflichtprozesses; i.Ü. nicht streitwerterhöhend, da

vorprozessuale Kosten dieses Rechtsstreits)