Oberlandesgericht Köln, 7 U 47/20

Oberlandesgericht Köln

IM NAMEN DES VOLKES

Urteil

In dem Rechtsstreit

hat der 7. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Köln auf die mündliche Verhandlung vom 08.09.2022 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht N., den Richter am Amtsgericht Y. und die Richterin am Oberlandesgericht U.

für Recht erkannt:

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts G. vom 11.03.2020 (Az: 17 O 122/19) wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin.

Dieses und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 206.272,10 EUR festgesetzt.

Gründe

Die Parteien streiten um die Frage, ob die Klägerin berechtigt ist, von der Beklagten wegen einer Änderung der vereinbarten Bauausführung im Wege eines Nachtrags eine weitere Vergütung i.H.v. 206.272,10 € nebst Zinsen zu verlangen.

Die Parteien sind verbunden über einen VOB/B-Bauvertrag im Zusammenhang mit dem Neubau der Gesamtschule J.; die Klägerin sollte hierfür Arbeiten u.a. an der Fassade erbringen. Auf ihr Angebot vom 30.09.2016 (Anlage 2, im Anlagenheft = AH) erhielt die Klägerin unter dem 21.11.2016 den Zuschlag (Anlage 1). Vereinbart war die Abrechnung nach Einheitspreisen; die Angebotssumme betrug 4.544.789,65 €. Wegen der weiteren einbezogenen Vertragsbedingungen und des Inhalts des Leistungsverzeichnisses wird auf das Urteil des Landgerichts (LGU S. 2 f.) Bezug genommen. Die Klägerin verlangte und erhielt Abschlagszahlungen. Zwischen den Parteien kam es ab Ende Juli 2017 zu Korrespondenz im Zusammenhang mit der Unterkonstruktion für die hinterlüftete Fassade. Nachdem die Architekten der Beklagten der Klägerin mit E-Mail vom 28.07.2017 (Anlage 9 AH) zunächst mitgeteilt hatten, es verbleibe „bei dem Alu-System mit Thermostop wie im LV beschrieben“, und auf eine Behinderungsanzeige der Klägerin mit weiterer E-Mail vom 03.11.2017 (Anlage 10 AH) diese Auffassung bestätigt, als Kompensationsmaßnahme zur Erreichung eines bestimmten Wärmedurchgangskoeffizienten (U-Wert) jedoch eine Anpassung der Dämmstärke oder der Wärmeleitgruppe der Mineralwolldämmung für erforderlich angesehen hatten, rügten sie unter dem 13.11.2017 Mängel an der Unterkonstruktion, zu deren Beseitigung sie bis zum 06.12.2017 aufforderten. Mit Schreiben ihrer jetzigen Prozessbevollmächtigten vom 22.11.2017 (Anlage 13 AH) vertrat die Klägerin, die bereits mit der Ausführung begonnen hatte, die Auffassung, es liege ein Fehler in der Leistungsbeschreibung vor, weil dort eine normale Aluminium-Unterkonstruktion mit sog. Thermostop-Plättchen vorgesehen gewesen sei, sich mit dieser der von der Beklagten verlangte Wert für den Wärmedurchgangskoeffizienten (Delta U = 0,02 W/qmK) jedoch nicht erreichen lasse. Die Klägerin sei zwar bereit, nunmehr Befestiger der Firma S. aus der D.Produktgruppe zu verwenden, wenn die Beklagte dies anordne, hierbei handele es sich jedoch um eine Änderung der Ausführung, die mit Mehrkosten verbunden sei. Die Leiterin der Gebäudewirtschaft der Stadt G. unterbreitete unter dem 19.12.2017 (Anlage 14 AH) sodann den Vorschlag, dass die bereits verbauten Konsolen vollständig entfernt würden und die Klägerin ihre Statik sowie die Werk- und Montageplanung in Bezug auf die Unterkonstruktion unter Verwendung der S.-D. Konsolen neu erstellen würde. Insoweit führte sie aus: „Aufgrund der fortgeschrittenen Zeit fordere [ich] Sie daher auf, die Fassade gemäß den beschriebenen Anforderungen, gerne in der von mir vorgeschlagenen Weise, zu realisieren. Gerne nehme ich ihr Angebot an, eine Klärung, ob unsere Planungs- und Vergabeunterlagen in diesem Punkt eventuell nicht hinreichend gewesen sein könnten – was ich weiterhin bezweifle – und sich hierdurch Mehrkosten für Sie – gegenüber der von ihnen bisher vorgesehenen Lösung entstehen – auf einen späteren Zeitpunkt zu verschieben“. Daraufhin meldete die Klägerin unter dem 22.12.2017 Bedenken gegen die vorgesehene Art und Weise der Anbringung der Mineralwolldämmung an und kündigte weiterhin die Geltendmachung von Mehrkosten an.

Die Klägerin erstellte den Nachtrag Nr. 14 vom 06.02.2018 (Anlage 19 AH) über einen Betrag von 192.940,10 €; diesen Betrag stellte sie in die Abschlagsrechnung Nr. 38 vom 09.05.2018 ein. In der Folge kam es, nachdem die Parteien verschiedene andere Streitpunkte mit einer Vereinbarung vom 25.06.2018 beigelegt hatten, nicht zu einer gütlichen Einigung in Bezug auf diese Mehrkosten. Daraufhin kamen die Parteien unter dem 21.03.2019/09.04.2019 (Anlage 18 AH) überein, dass die Streitigkeiten über die Berechtigung des Nachtrags Nr. 14 nicht dazu führen sollten, den weiteren Bauablauf zu gefährden. Die Klägerin sollte daher befugt sein, unabhängig von der Abnahme den strittigen Nachtrag als separate Forderung im Wege einer Klage geltend zu machen. Die Beklagte sollte im Gegenzug zwecks Verfahrensbeschleunigung auf Einwendungen bezogen auf diesen Nachtrag beschränkt sein. Die Klägerin verzichtete dafür auf die Geltendmachung von Zurückbehaltungsrechten oder eine Kündigung wegen Zahlungsverzugs. Gegenstand der Vereinbarung ist weiterhin, dass die Forderung aus dem Nachtrag nicht als ein Rechnungsposten aus Abschlagsrechnungen oder der Schlussrechnung betreffend das Bauvorhaben behandelt werden solle und daher künftig auch nicht mehr in Abschlagsrechnungen oder der Schlussrechnung auszuweisen sei. Das Bauvorhaben wurde im August 2019 abgeschlossen; die Klägerin legte Schlussrechnung, deren Prüfung durch die Beklagte erst im Jahr 2020 abgeschlossen wurde. Eine Zahlung hierauf ist nicht erfolgt, weil die Beklagte die Auffassung vertrat, dass die Klägerin überzahlt sei.

Das Landgericht, auf dessen Urteil wegen des näheren Sach- und Streitstandes bis zur Entscheidung in erster Instanz und wegen der erstinstanzlichen Anträge gemäß § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO verwiesen wird, hat die Klage im Wesentlichen mit der Begründung abgewiesen, bei dem Betrag aus dem Nachtrag Nr. 14 handele es sich nicht um eine eigenständige, einklagbare Forderung, sondern lediglich um eine unselbstständige Rechnungsposition. Zwar handele es sich bei dem Anspruch auf Abschlagszahlungen um einen selbstständigen schuldrechtlichen Anspruch, dieser sei allerdings aufgrund des vorläufigen Charakters der Abschlagsrechnungen nach Eintritt der Schlussrechnungsreife nicht mehr durchsetzbar. Abschlagszahlungen könnten daher nicht auf einzelne Leistungspositionen des Vertrags bezogen werden. Da es sich bei den Teilpositionen einer Abschlags- oder Schlussrechnung lediglich um unselbstständige Aktivposten einer Gesamtabrechnung handele, könnten diese im Klagewege nicht isoliert geltend gemacht werden; die Klage sei insoweit unzulässig. Eine ausnahmsweise in Betracht kommende isolierte Geltendmachung der Mehrkosten, die auf den Nachtrag Nr. 14 entfallen, sei nicht möglich, weil nicht erkennbar sei, dass in Höhe der geltend gemachten Mehrkosten ein positiver Saldo aus der Schlussrechnung bestehe. Die Problematik der erstellten Schlussrechnung sei in der mündlichen Verhandlung angesprochen, ein Schriftsatznachlass aber nicht beantragt worden. Ein besonderes Interesse der Klägerin, eine Einzelposition geltend zu machen, sei nicht anzuerkennen. Dies gelte insbesondere, weil die Klägerin den Nachtrag Nr. 14 bereits zum Gegenstand der 38. Abschlagsrechnung gemacht habe und es ihr daher unproblematisch möglich gewesen sei, zumindest bis zur Schlussrechnungsreife aus dieser Abschlagsrechnung vorzugehen. Nachdem die Schlussrechnung erstellt worden sei, bestehe kein Anlass mehr für eine isolierte Klärung des Nachtrags vorab, da eine Verzögerung des Bauablaufs nicht mehr zu befürchten sei. Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus der Vereinbarung der Parteien vom 21.03.2019/09.04.2019. Unabhängig von der Frage, ob die Parteien eine zunächst unselbstständige Rechnungsposition durch vertragliche Vereinbarung zu einer einklagbare Forderung erheben könnten und damit über eine Zulässigkeitsfrage disponieren könnten, könne jedenfalls nicht sicher festgestellt werden, in welcher Höhe ein Anspruch der Klägerin bestehe. Die Klägerin habe auf Nachfrage der Kammer in der mündlichen Verhandlung erklärt, die Beklagte habe letztlich auf keine Abschlagsrechnung eine vollständige Zahlung geleistet. Es seien jedoch unstreitig Zahlungen erfolgt, die sich hingegen nicht auf konkrete Leistungspositionen bezogen hätten. Ohne Vorlage und Prüfung der Schlussrechnung könne mithin nicht sicher festgestellt werden, dass die geleisteten Abschlagszahlungen die Mehrkosten gemäß Nachtrag Nr. 14 nicht erfassten. Sofern sich aus der Schlussrechnung etwa nur ein negativer Saldo ergebe, sei dieser negative Saldo auf die etwaigen Mehrkosten gemäß Nachtrag Nr. 14 zu verrechnen.

Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin, mit der sie im Wesentlichen Folgendes rügt: Die Begründung des Landgerichts, es handele sich nicht um eine eigenständige, einklagbare Forderung, sondern um einen unselbständigen Rechnungsposten einer einheitlichen Forderung, sei falsch. Das Landgericht habe grundlegende Prinzipien der Privatautonomie und der Vertragsfreiheit verkannt. Teilschlusszahlungen seien möglich. Der Anspruch darauf könne durch Vereinbarung sowohl ausgeschlossen als auch erweitert werden. Die Höhe der selbständigen Forderung sei auch ermittelbar, da sie unwidersprochen vorgetragen habe, dass die Beklagte den Nachtrag 14 abgelehnt und entsprechend keinerlei Zahlungen auf die damit erhobene Forderung geleistet habe. Das Landgericht hätte darauf hinweisen müssen, dass es die Klage als unzulässig ansehe, weil zwischenzeitlich eine Schlussrechnung gestellt worden sei, und dass es Vortag zur Abnahme, Schlussrechnung und Forderungshöhe für erforderlich halte. Wäre dieser Hinweis erteilt worden, hätte sie vorgetragen, dass die Abnahme erfolgt sei und sie eine mit einem Guthaben endende Schlussrechnung gestellt habe, in der die hier geltend gemachte Forderung wie vereinbart nicht enthalten sei. Folge man der Rechtsansicht des Landgerichts wäre diese Forderung zu der Schlussrechnung hinzuzuaddieren und die Klage hilfsweise auf eine im Wege der offenen Teilklage geltend gemachte Werklohnforderung gestützt worden, was nunmehr geschehe. Diverse von der Beklagten vorgenommene Rechnungskürzungen – auf die die Klägerin in der Berufungsbegründung im Einzelnen eingeht – seien – aus den von ihr ebenfalls in der Berufungsbegründung im Einzelnen dargelegten Gründen – unberechtigt.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Landgerichts G. vom 11.03.2030 (17 O 122/19) aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 206.272,10 € zzgl. Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15.06.2018 zu bezahlen.

Hilfsweise beantragt sie,

den Rechtsstreit an das Landgericht zurückzuverweisen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Sie meint, es unterliege nicht der Privatautonomie oder der Vertragsfreiheit, über eine Forderung zu befinden, die es gar nicht gebe. Die Vereinbarung vom 09.04.2019 sei daher gegenstandslos und damit rechtlich wirkungslos gewesen. Mangels Teilabnahme sei kein Teilschlussrechnungssaldo entstanden. Der Nachtrag Nr. 14 betreffe auch keine eigenständige Leistung, die sachlich abgrenzbar Gegenstand einer Teilabnahme sein könnte, sondern es gehe um Mehrkosten für eine im Übrigen mit der Schlussrechnung abgerechnete Vertragsleistung. Das Landgericht habe der Klägerin keinen Hinweis erteilen müssen. Soweit diese ihre Klage jetzt vorsorglich darauf stütze, sie mache einen Teilbetrag des Rechnungsbetrages geltend, sei ihr Vorbringen verspätet. Die Beklagte erwidert auf das Vorbringen der Klägerin zu den streitigen Schlussrechnungspositionen und wendet Gegenrechte ein.

Der Senat hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 01.04.2021. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Gutachten des Sachverständigen O. vom 08.12.2021 (Bl. 222 ff. d.A.) und das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 08.09.2022 (Bl. 388 ff d.A.) Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung der Klägerin ist unbegründet. Das Landgericht hat die Klage jedenfalls im Ergebnis zu Recht abgewiesen, weil die mit ihr geltend gemachten Ansprüche der Klägerin nicht zustehen. Die Klägerin hat gegen die Beklagte unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt Anspruch auf Zahlung einer zusätzlichen Vergütung von 206.272,10 € nebst Zinsen i.H.v. 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15.06.2018. Zwar ist die Klägerin nicht von vornherein daran gehindert, den Nachtrag Nr. 14 als separate Forderung im Wege einer Klage geltend zu machen (1.). Die Nachtragsforderung und damit auch der Zinsanspruch sind aber letztlich unberechtigt (2.). Soweit die Klägerin ihren Anspruch in der Berufung erstmals hilfsweise auf den offenen Saldo aus der Schlussrechnung stützt, ist dies prozessual unzulässig (3.). Im Einzelnen:

Die Klägerin ist aufgrund der Vereinbarung vom 21.03./09.04.2019 zur isolierten Geltendmachung des Nachtrags Nr. 14 befugt. Zwar ist allgemein anerkannt, dass sich bei einem abgeschlossenen, abgenommenen und schlussgerechneten Objekt der Werklohnanspruch grundsätzlich auf den Saldo bezieht, den die Schlussrechnung unter Berücksichtigung sämtlicher Einzelpositionen und der Abschlagszahlungen ausweist. Davon zu unterscheiden ist aber die Frage, ob die Parteien durch eine ausdrückliche vertragliche Vereinbarung etwas anderes bestimmen und eine von diesen Abrechnungspositionen auch verselbstständigen können. Dabei handelt es sich nur scheinbar um eine prozessuale Zulässigkeitsfrage. Es ist zwar grundsätzlich zutreffend, dass nach Schlussrechnungsreife die Geltendmachung einer isolierten Position aus der Schlussrechnung oder einer alten Abschlagsrechnung regelmäßig als unzulässige Klage angesehen wird, weil sie zu unbestimmt ist und den Gegenstand im Verhältnis zur Gesamt-Werklohnforderung nicht hinreichend abgrenzt. Diese Unzulässigkeit besteht aber nicht grundsätzlich aus prozessualen Gründen, sondern ist eine Folge der Beantwortung einer dem materiellen Schuldrecht zugehörigen Frage, nämlich der Frage, in welchem Verhältnis eine einzelne Abrechnungsposition zur gesamten Werklohnforderung steht. Diese materiell-rechtliche Frage ist im Regelfall dahingehend zu beantworten, dass die einzelne Rechnungsposition lediglich einen unselbständigen Rechnungsposten ausmacht, selbst aber nicht „die (Werklohn-) Forderung“ ist. Werklohnforderung ist lediglich die Summe aller Positionen abzüglich der bereits erbrachten Abschlagszahlungen. Deshalb ist es auch gleichgültig, worauf die Abschläge nach ihrem Rechnungstext gezahlt wurden und ob dies damals zu Recht oder zu Unrecht geschah. Da es sich um eine materiell-rechtliche Frage handelt, erscheint es grundsätzlich möglich, dass die Parteien sie anders regeln. Es gibt entfernt vergleichbare Rechtsverhältnisse – beispielsweise bei der Auseinandersetzung einer GbR – bei der die Rechtsprechung anerkannt hat, dass Einzelansprüche der Gesellschafter ihre rechtliche Selbstständigkeit behalten können, wenn die Parteien dies ausdrücklich vereinbaren, obwohl sie eine solche Selbstständigkeit regelmäßig eigentlich wegen des Erfordernisses einer Gesamtabrechnung und der Erstellung einer Auseinandersetzungsbilanz nicht haben würden. Bezogen auf das Baurecht kennt § 16 Abs. 4 VOB/B für in sich abgeschlossene Teile der Leistung die Möglichkeit einer Teilabnahme ohne Rücksicht auf die Vollendung der übrigen Leistungen und eine anschließende Teilzahlung. Es ist auch anerkannt, dass die Parteien durch Vereinbarung diese Regelung in gewissem Umfang ausdehnen können. Daher ist der Senat der Auffassung, dass zwingende Vorschriften des materiellen Schuldrechts der Wirksamkeit der von den Parteien im Hinblick auf den Nachtrag N14 getroffenen Vereinbarung nicht entgegenstehen, der Nachtrag letztlich ganz aus der Schlussrechnung ausgegliedert ist und auch die Abschlagszahlungen nicht auf den Nachtrag anzurechnen sind. Dabei ist dem Senat bewusst, dass der BGH in einer 1999 in der NJW veröffentlichten Entscheidung (BGH, NJW 1999, 417) die Abtretung isolierter Positionen aus einer Schlussrechnung und deren gerichtliche Geltendmachung durch den Zessionar für unzulässig erachtet hat. Diese Rechtsprechung ist nach Ansicht des Senats aber nicht auf die vorliegende Fallkonstellation übertragbar, weil der Auftraggeber in dem vom BGH entschiedenen Fall an der vertraglichen Vereinbarung (Abtretung) nicht beteiligt war und das Vorgehen über seinen Kopf hinweg für ihn zu Unzuträglichkeiten führen kann. Das ist hier anders. Denn im vorliegenden Fall hat sich die Beklagte, vertreten durch ihr Rechtsamt, aus freien Stücken auf die von der Klägerin vorgeschlagene Lösung eingelassen, um den Streitpunkt temporär auszuräumen; insoweit sieht der Senat keine schutzwürdigen Interessen auf der Beklagtenseite, hinter die die Vertragsfreiheit zurücktreten müsste. Der Senat verkennt auch nicht, dass die Zulassung einer gesonderten Geltendmachung von Nachtragsforderungen praktische Nachteile im Sinne einer Aufsplitterungsgefahr haben kann. Letztlich geschieht dem Auftraggeber aber kein Unrecht, wenn der Auftragnehmer einen Nachtrag nach vorheriger Vereinbarung isoliert einklagt.

Auch wenn die Klägerin den Nachtrag Nr. 14 nach alledem isoliert geltend machen kann, ändert dies nichts daran, dass ihre Klage unbegründet ist. Denn nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Senats fest, dass die Nachtragsforderung letztlich unberechtigt ist.

Die Klägerin hat keinen Anspruch aus § 2 Abs. 5 bis 8 VOB/B auf Zahlung von 206.272,10 € gegen die Beklagte, weil es dafür an einer Mehrleistung fehlt. Es ist der Klägerin nicht gelungen zu beweisen, dass die tatsächlich ausgeführte Leistung, also die Befestigung der Fassadenunterkonstruktion mit S.D. -Konsolen nicht dem vertraglich geschuldeten Bausoll entspricht, sondern darüber hinausgeht. Unter Berücksichtigung der Ausführungen des Sachverständigen O. ergibt die erforderliche Auslegung des Leistungsverzeichnisses vielmehr, dass es sich insoweit nicht um eine Mehrleistung handelt. Im Einzelnen:

Im Grundsatz gilt (§ 2 Abs. 1 VOB/B), dass mit den vereinbarten Preisen alle Leistungen abgegolten werden, die nach der Leistungsbeschreibung, den Besonderen Vertragsbedingungen, den Zusätzlichen Vertragsbedingungen, den Zusätzlichen Technischen Vertragsbedingungen, den Allgemeinen Technischen Vertragsbedingungen für Bauleistungen und der gewerblichen Verkehrssitte zur vertraglichen Leistung gehören. Damit ist zunächst unter Anwendung anerkannter Auslegungsgrundsätze (§§ 133, 157 BGB) zu klären, wie die einschlägigen Vorgaben des Vertrags zu verstehen sind. Beruht der Vertragsabschluss - wie hier - auf einem Vergabeverfahren unter Anwendung der VOB/A, ist die Ausschreibung mit dem Inhalt der Auslegung zu Grunde zu legen, wie ihn der Empfängerkreis verstehen musste. Grundlage der Auslegung ist der objektive Empfängerhorizont dieser potentiellen Bieter (BGH, NZBau 2002, 324). Dabei ist das gesamte Vertragswerk zu Grunde zu legen. Haben die Parteien die Geltung der VOB/B vereinbart, gehören hierzu auch die Allgemeinen Technischen Bestimmungen für Bauleistungen, VOB/C (BGH NJW 2006, 3413 Rn. 24). Außerdem ist zu beachten, dass die Parteien hier zur Regelung etwaiger Widersprüche, die zwischen einzelnen Vertragsbestandteilen auftreten können, in Ziff. 1.2 der Zusätzlichen Vertragsbedingungen (ZVB, Anlage 5 AH, dort S. 3) einen Passus aufgenommen haben, wonach bei Widersprüchen zwischen Leistungsverzeichnis (im Folgenden: LV) und Zeichnungen das LV vorgeht. Gemessen daran ergibt sich Folgendes:

Laut S. 200 LV war eine Aluminium-Unterkonstruktion für die vorgehängte hinterlüftete Fassade ausgeschrieben. Die technische Frage, ob diese Vorgabe aus der Sicht eines potentiellen Bieters dahingehend zu verstehen sei, dass damit eine Festlegung auf eine reine Aluminiumunterkonstruktion mit Thermostop-Plättchen erfolgt sei oder ob auch Unterkonstruktionen aus Verbundwerkstoffen wie die S. D.-Modelle unter diese Bezeichnung fallen, hat der Sachverständige dahingehend beantwortet, dass die Unterkonstruktion aus dem Grundmaterial Aluminium sein müsse, aber nicht klar vorgegeben sei, aus welchem Material die Konsolen bestehen dürfen. Den durch die gutachterliche Stellungnahme der Q. gestützten Einwand der Klägerin, bei dem Haltertyp S. R. D. werde allgemein nicht von einem Aluminium-Halter oder einer Aluminium-Unterkonstruktion gesprochen, weil sich am Markt durchgesetzt habe, die Bauteile nach dem Material zu bezeichnen, über das die Lastabtragung erfolge, hat der Sachverständige überzeugend entkräftet. Er hat insoweit erläutert, dass der Lastabtrag eben nicht nur über die Kunststoffelemente erfolge, sondern auch das Trageprofil und die Befestigungsanschlüsse, die aus Aluminium bestünden, an dem Lastabtrag beteiligt seien. Deshalb könne man die gesamte Konstruktion immer noch als Aluminium-Unterkonstruktion bezeichnen, auch wenn die Konsolen, mit denen diese Konstruktion an der Fassade befestigt wird, aus einer Mischung von Aluminium und Verbundstoffen bestehen. Es sei im Grunde genommen wie bei einer Aluminium-Fensterkonstruktion, bei der man einen Metallrahmen habe, der im inneren Bereich auch eine thermische Trennung habe, die nicht aus Metall bestehe, und bei der trotzdem keiner auf die Idee kommen würde zu sagen, es sei keine Aluminium-Fensterrahmen mehr. Diese Erklärung erscheint dem Senat ohne weiteres nachvollziehbar. Daher ist davon auszugehen, dass die Bezeichnung “Aluminium-Unterkonstruktion“ im LV aus technischer Sicht jedenfalls auch eine Unterkonstruktion mit S.- D.-Konsolen umfasste.

Außerdem waren laut S. 200 LV entsprechend dem bauphysikalischen Nachweis der U-Wert-Korrektur für die Befestigungselemente von Delta-U-Wert = 0,02 W/qmK geeignete Maßnahmen zur Reduzierung von Wärmebrücken vorzusehen bzw. geeignete thermische Trennelemente zu berücksichtigen. Diese Vorgabe für den Delta-U-Wert war laut den Feststellungen des Sachverständigen durchaus anspruchsvoll und mit einer Unterkonstruktion mit Konsolen mit isolierender Unterlage (Thermostop-Plättchen), wie sie die Klägerin zunächst verbaut hat, nicht zu erreichen. Hierfür seien thermisch höherwertige Konsolen etwa mit integrierter thermischer Trennung wie die S.-FOX-Konsolen erforderlich. Dass man diesen Delta-U-Wert mit dem Thermostop-Plättchen nicht erreichen könne, sei – so der Sachverständige – für jemanden, der sich auskenne, auch erkennbar gewesen – zwar nicht unbedingt auf den ersten Blick, aber jedenfalls nach Durchführung einer detaillierten Berechnung, die man, wenn man sich vor der Nichteinhaltung dieses Wertes schützen wolle, anstellen müsse. Soweit die Klägerin meint, dies verstoße gegen § 7 Abs. 1 VOB/A, dem zufolge die Leistung so eindeutig und so erschöpfend zu beschreiben sei, dass alle Bewerber die Beschreibung im gleichen Sinne verstehen müssten und ihre Preise sicher und ohne umfangreiche Vorarbeiten berechnen könnten, vermag der Senat dem nicht zu folgen. Der Bieter hatte hier nämlich nicht etwa die für die Ausführung der Leistungen wesentlichen Verhältnisse der Baustelle selbst zu erkunden, sondern bereits aufgrund der Ausschreibung alle Informationen erhalten, die er für seine Kalkulation benötigte. Denn die Art der Dämmung ergab sich aus dem LV und das Raster der Befestigung sowie die Anzahl der Befestigungsstellen pro qm zu planen, oblag gemäß Ziffer 8.1 LV dem Bieter.

Nach alledem war das Leistungsverzeichnis nach Auffassung des Senates für einen potentiellen Bieter so zu verstehen, dass eine Aluminium-Unterkonstruktion mit S.- D.-Konsolen oder anderen thermisch höherwertigen Konsolen ausgeschrieben war, mit denen der Delta-U-Wert erreicht werden konnte.

Dass die S.-D. -Konsolen erst am 15.10.2015 zugelassen wurden, während die Ausführungspläne den Bearbeitungsstand 21.07.2015 aufweisen, steht dieser Auslegung nicht entgegen. Denn es mag zwar sein, dass bei Erstellung dieses Teils der Ausschreibungsunterlagen im Sommer 2015 noch niemand an die S.-D. -Konsolen denken konnte. Das bedeutet aber nicht, dass dies auch bei Fertigstellung der Ausführungspläne im Jahr 2016 (das LV datiert vom 14.09.2016), als sich die S. D.-Konsolen bereits auf dem Markt befanden, der Fall war.

Auch der Umstand, dass die Ausführungspläne (Anlagen 7 und 8 AH) jeweils den Text „Befestigung UK entkoppelt mit Thermostop-Plättchen“ enthalten, führt zu keiner anderen rechtlichen Beurteilung. Diese Pläne sind bereits in sich widersprüchlich, weil sie zwar den genannten Text aufweisen, aber nach den Feststellungen des Sachverständigen zeichnerisch gerade keine Entkoppelung mit Thermostop-Plättchen erkennen lassen. Abgesehen davon steht dieser Text auch im Widerspruch zum LV, laut dem wie dargelegt ein durch die Entkoppelung mit Thermostop-Plättchen nicht zu erreichender Delta-U-Wert von 0,02 W/qmK eingehalten werden muss. Wegen dieses Widerspruches geht das LV gemäß Ziff. 1.2 der Zusätzlichen Vertragsbedingungen (ZVB, Anlage 5 AH, dort S. 3) den Zeichnungen insoweit vor.

Die E-Mail der Architekten der Beklagten vom 28.07.2017 (Anlage 9 AH), in der diese ausführen, dass „wir bei dem Alu-System mit Thermostop wie im LV beschrieben bleiben“ und deren E-Mail vom 03.11.2017 (Anlage 10 AH), in der es heißt, dass die Alu-UK weiter verbaut werden könne, jedoch als Kompensationsmaßnahme entweder die Dämmstärke oder aber die Wärmeleitgruppe der Mineralwolldämmung angepasst werden müsse, rechtfertigen ebenfalls keine andere Auslegung. Sie belegen nämlich lediglich, dass ihr Verfasser ebenso wie die Klägerin davon ausging, dass die von dieser ursprünglich verbaute Konsole im LV beschrieben war, während das tatsächlich mit Blick auf den o.g. U-Wert aber nicht der Fall war.

Schließlich kann sich die Klägerin auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass die S.- D.-Konsolen laut deren Zulassung bei Außenwandbekleidungen mit der Anforderung schwer entflammbar nur verwendet werden dürfen, wenn die Kunststoffstege durch die Dämmung mit einem Überdeckungsmaß von mindestens 10 mm überdeckt werden, die Ausschreibung (laut S. 205 LV) hier aber lediglich eine für eine solche Überdeckung nicht ausreichende Stärke der Mineralwolle-Dämmplatten von insgesamt 140 mm vorsah. Denn zum einen ist schon nicht ersichtlich, dass die Außenwandbekleidung im vorliegenden Fall überhaupt schwer entflammbar sein musste, und zum anderen konnte die Klägerin aus dieser Diskrepanz – deren Vorliegen einmal unterstellt – nicht zwingend darauf schließen, dass keine Befestigung mit S.-FOX-Konsolen ausgeschrieben war, zumal sich offenbar nur mit diesen die Vorgaben hinsichtlich des Materials der Unterkonstruktion und des einzuhaltenden Delta-U-Wertes erreichen ließen. Vielmehr war es ebenso möglich, dass die Ausschreibung hinsichtlich der Stärke der Mineralwolle-Dämmplatten im LV unzulänglich war, was die Beklagte letztlich auch eingeräumt hat, indem sie die Mehrkosten für die zusätzliche Dämmung akzeptiert hat.

Auch eine Haftung der Beklagten aus culpa in contrahendo (§ 311 Abs. 2 BGB) als der einzig weiteren denkbaren Anspruchsgrundlage kommt vorliegend nicht in Betracht. Wie oben dargelegt, war das LV der Beklagten nicht fehlerhaft. Zwar waren die ebenfalls zu den Angebotsunterlagen gehörenden Ausführungspläne widersprüchlich, weil in ihrem Textteil von einer mit Thermostop-Plättchen entkoppelten Befestigung der UK die Rede war, die die Zeichnungen nicht erkennen ließen. Dieser Umstand konnte sich hier aber deshalb nicht zu Lasten der Klägerin auswirken, weil die Pläne insoweit auch im Widerspruch zum LV standen und dessen Vorgaben daher gemäß Ziff. 1.2 ZVB vorrangig waren. Insoweit kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass die Beklagte wusste oder jedenfalls hätte wissen müssen, dass ihre Ausschreibungsunterlagen einen inneren Widerspruch enthielten, der den Auftragnehmer zu einem irrtümlich unauskömmlichen Angebot verleiten konnte. Denn letzteres war nicht der Fall.

Mangels Hauptforderung kann die Klägerin von der Beklagten auch keine Zinsen verlangen.

Soweit die Klägerin ihren Anspruch in der Berufungsbegründung erstmals hilfsweise auf einen offenen Saldo aus der Schlussrechnung stützt, ist dies prozessual nicht zulässig. Denn es handelt sich insoweit um ein neues Angriffsmittel und die Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO für dessen Zulassung liegen nicht vor. Erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten (§ 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO) hat das Landgericht die Möglichkeit eines Vorgehens aus dem Schlussrechnungssaldo nicht, weil es sie angesprochen hat, ihr aber nicht weiter nachgegangen ist, da zum Saldo aus der Schlussrechnung nicht genug vorgetragen war (S. 9 LGU, Bl. 91 GA). Auch ist in der mündlichen Verhandlung ein (dokumentierter, Bl. 85 GA) Hinweis auf die Problematik der erstellten Schlussrechnung und das Vorgehen aus diesem Saldo erfolgt, so dass auch kein Verfahrensfehler des Landgerichts (§ 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 ZPO) vorliegt. Soweit dieses den Klägervertreter nicht ausdrücklich darauf hingewiesen hat, dass er - falls seine Argumentation mit der Vereinbarung keinen Erfolg hätte - seine Klage auf einen positiven Schlussrechnungssaldo stützen müsse, war dies auch nicht geboten. Denn die Zulässigkeit der isolierten Geltendmachung des Nachtrags war ein zentraler Streitpunkt zwischen den Parteien, so dass das Landgericht annehmen musste, dass dem Klägervertreter die grundsätzliche Problematik vor Augen stand. Außerdem wäre es vor dem Hintergrund der gerichtlichen Neutralitätspflicht auch bedenklich, wenn das Gericht explizit darauf hinwirken würde, dass der Kläger einen weiteren anspruchsbegründenden Sachverhalt hilfsweise vorträgt (vgl. zur Kasuistik Zöller/Greger, a.a.O., § 139 Rn. 17). Insofern reichte der allgemeine Hinweis auf die erstellte Schlussrechnung bei der hier gegebenen anwaltlichen Vertretung aus. Das Gericht ist auch nach § 139 ZPO nicht verpflichtet, den Parteien mitzuteilen, welcher Auffassung es sich bei einer erkennbar streitigen Frage anzuschließen gedenkt (Zöller/Greger, a.a.O., § 139 Rn. 7). Anders als der Klägervertreter meint, hätte das Landgericht auch nicht von sich aus Schriftsatznachlass gewähren oder die Verhandlung vertagen müssen, um ihm Gelegenheit zur Stellungnahme zu diesem Hinweis einzuräumen. Vielmehr sieht § 139 Abs. 5 ZPO dafür ausdrücklich die Stellung eines Antrages vor, der hier jedoch gerade nicht erfolgt ist. Fehlende Nachlässigkeit im Sinne von § 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO kann die Klägerin ebenfalls nicht mit Erfolg geltend machen, weil die Schlussrechnung bereits lange vorlag und das bloße Abwarten der Rechnungsprüfung der Beklagten keinen Grund dafür darstellte, entsprechenden Sachvortrag zurückzuhalten.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Weder hat die Sache grundsätzliche Bedeutung noch ist eine Entscheidung des Revisionsgerichts zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.