Oberlandesgericht Köln, 6 U 98/21

G r ü n d e :

Der Kläger macht wettbewerbsrechtliche Unterlassungsansprüche gegen die Beklagte wegen unzulässiger Telefonwerbung geltend.

Der Kläger ist ein Ende 2016 gegründeter Verein, dessen Zweck nach seiner Satzung unter anderem die Förderung des lauteren Wettbewerbs und des Energiekundenschutzes ist. Die Beklagte ist ein Energieversorgungsunternehmen, das sowohl Strom als auch Gas bereitstellt.

Beauftragte der Beklagten kontaktierten am 17.08.2017 telefonisch die Zeugin I.. Thema des Gesprächs war die Stromversorgung der Zeugin. Ein Beauftragter der Beklagten rief zudem den Zeugen F. an. Gegenstand dieses Gesprächs war ebenfalls die Stromversorgung des Zeugen.

Die Parteien haben in erster Instanz im Besonderen über die Prozessführungsbefugnis und Aktivlegitimation des Klägers unterschiedliche Auffassungen vertreten.

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,- €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall bis zu zwei Jahren, jeweils zu vollziehen an der Geschäftsführung, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs

1. Verbraucher unter deren privaten Telefonanschlüssen anzurufen oder anrufen zu lassen, um Energielieferungsverträge zu bewerben, sofern eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des angerufenen Verbrauchers zu derartigen Werbeanrufen nicht vorliegt, so geschehen gegenüber Frau Birgit I., (Adresse);

2. gegenüber Verbrauchern bei Eingehung eines Energielieferungsvertrages mit der Beklagten eine konkrete Ersparnis gegenüber dem bisherigen Energieversorgungsunternehmen zu behaupten, ohne dies anhand des Abnahmeverhaltens des jeweiligen Verbrauchers überprüft zu haben, so geschehen gegenüber Frau Birgitt I., (Adresse);

3. gegenüber Verbrauchern bei Eingehung eines Energielieferungsvertrages mit der Beklagten zu behaupten, mit den örtlichen Stadtwerken, insbesondere der FX GmbH und/oder den Stadtwerken G GmbH, zusammenzuarbeiten, obwohl keine Zusammenarbeit zwischen der Beklagten und den örtlichen Stadtwerken, insbesondere der FX GmbH und/oder den Stadtwerken G GmbH, besteht, so geschehen gegenüber Frau Birgitt I., (Adresse).

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Das Gericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen I., W. und L.. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 10.11.2020 verwiesen.

Das Landgericht hat den Beklagten entsprechend den Klageanträgen zu 1) und 2) verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Die Klage sei zulässig, insbesondere sei der Kläger prozessführungsbefugt. Der Kläger erfülle die Voraussetzungen des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG a.F. Er verfüge über eine hinreichende finanzielle, sachliche und personelle Ausstattung, eine hinreichende Anzahl von Mitgliedern, die auf dem Gebiet der Beklagten Energiedienstleistungen erbringen und komme auch sonst seinem Satzungszweck nach. Gegen die Zulässigkeit der Klage spreche auch nicht die fehlende Bestimmtheit der Klageanträge zu 1) und 2). Die Klage sei auch hinsichtlich der Klageanträge zu 1) und 2) begründet. Der Kläger habe einen Anspruch aus §§ 8, 3, 7 Abs. 1, 2 Nr. 2 UWG im Hinblick auf den Antrag zu 1) sowie aus §§ 8, 3, 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 UWG bezüglich des Antrags zu 2) auf die jeweils begehrte Unterlassung. Der Klageantrag zu 3) sei unbegründet, da der Kläger das beanstandete Verhalten des Beklagten nicht nachweisen könne.

Gegen dieses Urteil, auf das gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung. Zur Begründung stützt sie sich im Wesentlichen auf ihre Ausführungen im Rahmen des erstinstanzlichen Verfahrens. Ergänzend führt sie aus, die Kammer habe schon die tatsächlichen Grundlagen, die sie zur Annahme der prozessualen Klagebefugnis/materiell-rechtlichen Aktivlegitimation des Klägers bewogen haben, verfahrensfehlerhaft erfasst. Selbst auf Grundlage der fehlerhaft erfassten Tatsachen hätte sie die Aktivlegitimation des Klägers nicht annehmen dürfen. Die Voraussetzungen für die Aktivlegitimation nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG a.F. lägen sowohl im Zeitpunkt des (unterstellten) Wettbewerbsverstoßes am 17.08.2017 (Anruf bei der Zeugin I.) als auch zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung nicht vor. Es treffe nicht zu, dass der Kläger im August 2017 über einen eigenen Mitarbeiterstamm verfügt habe. Die von der Kammer genannten Personen (Geschäftsführer H., Zeugin W., „weitere Juristin“ mit ¼ Stelle) seien allesamt Mitarbeiter der U.AG und nicht des Klägers. Die übermäßige personelle und sachliche Verbindung mit der U.AG stehe der Aktivlegitimation entgegen, denn aufgrund dieser Verbindung sei der Kläger nicht in der Lage, seinen Satzungszweck des „Schutzes von Kunden vor unlauterem Wettbewerb, insbesondere, aber nicht nur im Energiesektor“ wahrzunehmen. Viele der in der Liste der „MWA-Mitglieder“ (Anlage BB 1) aufgeführten Kernmitglieder und der dazugehörigen Basismitglieder des Klägers residierten unter derselben Geschäftsanschrift. Sämtliche der benannten Basismitglieder seien zudem jeweils hundertprozentige Tochtergesellschaften der jeweils dazugehörigen Kernmitglieder, insbesondere der U.AG. Die behaupteten Unternehmensverhältnisse führt die Beklagte genauer aus.

In der Neufassung des Klageantrages zu 1) liege eine echte Änderung des Streitgegenstandes und nicht etwa nur eine Klarstellung. Der geänderte Antrag zu 1) sei ein aliud, da er - anders als der ursprüngliche Antrag - nicht auf eine wirksame Einwilligung, sondern darauf abstelle, ob diese ausdrücklich erteilt worden sei.

Der mit dem Antrag zu 1) geltend gemachte Anspruch sei jedenfalls verjährt. Die Beklagte erhebt diesbezüglich die Einrede der Verjährung. Sofern der geänderte Antrag zu 1) auf die ausdrückliche Einwilligung der Zeugin I. Bezug nehme, habe die Verjährung mit Kenntnis des Klägers vom 02.10.2017 am 03.10.2017 begonnen, so dass der Anspruch mit Ablauf des 02.04.2018 verjährt sei.

Der Antrag bzw. Tenor zu 2) sei zu weitgehend. Zudem fehle es an einem schlüssigen Vortrag des Klägers, da die schlüssige Darlegung eines Irreführungsgesichtspunkts Vortrag dazu voraussetze, durch welche Angabe welcher konkrete Verkehrskreis angesprochen werde, welche Vorstellungen die Angabe bei diesem angesprochenen Verkehrskreis ausgelöst habe, warum diese Vorstellung unwahr sei und dass die so konkretisierte Fehlvorstellung geeignet sei, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.

Die Beklagte beantragt mit der Berufung,

das angefochtene Urteil des Landgerichts Köln vom 15.06.2021 (Az. 33 O 198/17) abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrags.

II.

Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

I. Wie vom Landgericht zutreffend festgestellt, scheitert die Klage nicht an der fehlenden Klageberechtigung.

Nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG a.F., der hier nach § 15a Abs. 1 UWG weiterhin anwendbar ist, ist zur Geltendmachung von Unterlassungsansprüchen nach § 8 Abs. 1 UWG jeder Verband zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen klagebefugt, soweit ihm eine erhebliche Zahl von Unternehmen angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, wenn er nach seiner personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung imstande ist, seine satzungsmäßigen Aufgaben der Verfolgung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen tatsächlich wahrzunehmen und soweit die Zuwiderhandlung die Interessen der Mitglieder berührt. § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG regelt nicht nur die sachlich-rechtliche Anspruchsberechtigung, sondern auch die prozessuale Klagebefugnis, die als Sachurteilsvoraussetzung nicht nur im Zeitpunkt der beanstandeten Wettbewerbshandlung bestanden haben, sondern auch im Berufungsverfahren noch fortbestehen muss (vgl. nur BGH, Urt. v. 27.01.2005 – I ZR 146/02 – juris Rn. 14 m.w.N. – Sammelmitgliedschaft III).

1. Der Kläger vertritt die Ansicht, dass es durch die Doppelnatur der Voraussetzungen des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG für deren Vorliegen nur auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung ankomme und meint unter Verweis auf Köhler in einer älteren Fassung des KBF-UWG-Kommentars, dass der klagende Verband zum Zeitpunkt der Verletzungshandlung nur rechtsfähig gewesen sein müsse. Nach anderer Ansicht besteht die Befugnis eines Verbands zur eigenen Geltendmachung von Wettbewerbsverstößen nur dann, wenn die satzungsmäßigen Voraussetzungen des § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG (nunmehr § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG) bereits im Zeitpunkt der Begehung des geltend gemachten Wettbewerbsverstoßes vorhanden waren (so ausdrücklich OLG Hamm, Urt. v. 07.03.1991 – 4 U 326/90 – juris Rn. 36 m.w.N.). Danach reicht es für die prozessuale Klagebefugnis aus, wenn die Voraussetzungen des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vorliegen. Für die materiell-rechtliche Anspruchsberechtigung müssten die Voraussetzungen auch zum Zeitpunkt der Verletzungshandlung vorliegen.

Da aus Sicht des Senats das Vorliegen der Voraussetzungen für die prozessuale Klagebefugnis wie für die materiell-rechtliche Aktivlegitimation vom Landgericht bereits für den Verletzungszeitpunkt am 17.08.2017 sowie auch aktuell zutreffend bejaht worden sind, bedarf es keiner näheren Auseinandersetzung mit der von dem Kläger vertretenen Rechtsansicht.

2. Dass der Kläger mit Bescheid des Bundesamtes für Justiz vom 16.11.2021 mit sofortiger Wirkung in die Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände gem. § 8b UWG aufgenommen wurde, trifft keine hinreichende Aussage über die Erfüllung der Voraussetzungen zum fraglichen Verletzungszeitpunkt. Zwar wird ein rechtsfähiger Verband - wie der Kläger zutreffend ausführt - u.a. nur dann in die Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände eingetragen, wenn er zum Zeitpunkt der Antragsstellung seit mindestens einem Jahr seine satzungsmäßigen Aufgaben wahrgenommen hat und aufgrund seiner bisherigen Tätigkeit sowie seiner personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung gesichert erscheint, dass er seine satzungsmäßigen Aufgaben auch künftig dauerhaft wirksam und sachgerecht erfüllen wird. Diese Indizwirkung geht jedoch nicht so weit zurück, dass der Zeitraum der Verletzungshandlung mit umfasst wird. Der Eintragungsantrag wurde nach Angaben des Klägers am 30.06.2021 gestellt, so dass eine Zeitspanne von drei Jahren zwischen dem vom Bundesamt für Justiz überprüften Zeitraum und dem Zeitpunkt der Verletzungshandlung liegt.

3. Bei dem Kläger handelt es sich um einen Verband zur Förderung gewerblicher Interessen iSd § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG. Ausweislich der Satzung des Klägers besteht der Verbandszweck in der Förderung des lauteren Wettbewerbs, insbesondere des Schutzes von Kunden vor unlauterem Wettbewerb, insbesondere im Energiesektor, aber auch im Telekommunikationssektor. Der Verein hat den Zweck „(…) zur Förderung des lauteren Geschäftsverkehrs und eines fairen wirtschaftlichen Wettbewerbs im Energiesektor beizutragen und unlautere, den Markt verzerrende oder beeinträchtigende und wettbewerbswidrige Maßnahmen zu bekämpfen“.

4. Das Landgericht hat zu Recht angenommen, dass der Kläger nach seiner personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung fähig sei, seine satzungsmäßigen Aufgaben tatsächlich wahrzunehmen. Der Satzungszweck darf nicht bloß auf dem Papier stehen. Welche Tätigkeiten der Verband im Ergebnis entfalten muss, wird durch den jeweiligen Satzungszweck bestimmt. Besteht der Satzungszweck in der Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs, reicht eine reine Abmahn- und Klagetätigkeit nicht aus. Vielmehr müssen weitere Aktivitäten hinzukommen (Beobachtung des Wettbewerbsgeschehens; Durchführung von Testkäufen; Aufklärung der Mitglieder und der Allgemeinheit usw. (vgl. BGH GRUR 1990, 282 (284) – Wettbewerbsverein IV; Köhler/Feddersen in: KBF, UWG, 40. Aufl. 2022, § 8 Rn. 3.78).

a. Eine hinreichende personelle Ausstattung lag bereits zum Zeitpunkt der ersten Verletzungshandlung vor.

Ein Verband, der sich (auch) die Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs zur Aufgabe gemacht hat, muss in der Lage sein, das Wettbewerbsgeschehen zu beobachten und zu bewerten, damit er mindestens typische Wettbewerbsverstöße, deren rechtliche Bewertung keine besonderen Schwierigkeiten aufweist, auch ohne anwaltlichen Rat erkennen kann (Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler/Feddersen, UWG, 40. Aufl. 2022, § 8 Rn. 3.79). Eine eigene Geschäftsstelle und Geschäftsführung sind in der Regel unerlässlich (BGH WRP 1994, 737 (739) – Verbandsausstattung II). Zwar ist nicht erforderlich, dass ein Verband über einen erheblichen Mitarbeiterstamm verfügt, der in Vollzeit für ihn tätig wird, zu fordern ist aber, dass sich der Tätigkeit auch zeitlich in einem der Satzung des Verbandes gerecht werdenden Zweck gewidmet wird.

Gemessen an diesen Maßstäben genügte die personelle Ausstattung des Klägers diesen Voraussetzungen des § 8 Abs. 3 UWG. Herr H., der Geschäftsführer des Klägers, ist Volljurist und war und ist gleichzeitig Leiter der Rechtsabteilung der U.AG und damit fachlich in der Lage, das Marktgeschehen zu beobachten, ggfls. Wettbewerbsverstöße selbst zu erkennen und abzumahnen. Es ist unstreitig, dass er nur ehrenamtlich bzw. im Nebenamt für den Kläger tätig ist und er mit seiner Vergütung für seine Tätigkeit als Leiter der Rechtsabteilung der U.AG entlohnt sein sollte. Er erhielt also keine eigenständige Vergütung von dem Kläger. Dennoch stand er – sei es in seiner Arbeitszeit oder ehrenamtlich über die Arbeitszeit hinaus – auch dem Kläger zur Verfügung, wie die Tätigkeiten, die tatsächlich entfaltet wurden, belegen. Dass Mitarbeiter vom Verband vergütet werden müssen, ist keine Voraussetzung der Klagebefugnis nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG. Wenn ein Verband über keine eigenen, von ihm bezahlten Mitarbeiter verfügt, mag dies zwar ein Hinweis darauf sein, dass er finanziell dazu nicht in der Lage ist. Eine ausreichende finanzielle Ausstattung steht hier aber außer Streit. Die Entgeltlichkeit oder gar die Begründung eines Arbeitsverhältnisses ist für sich nicht unerlässliche Voraussetzung für eine ausreichende personelle Ausstattung eines Verbands (vgl. OLG Düsseldorf, Urt. v. 24.04.2013 – VI U (Kart) 4/12). Da eine feste Arbeitszeit für den Geschäftsführer nicht vereinbart worden ist, lässt dies den Schluss auf einen flexiblen Tätigkeitsumfang für den Kläger schließen, der aber nach den glaubhaften Bekundungen der Zeugin W etwa 25%-30% seiner Arbeitskraft betragen hat.

Das Landgericht hat es weiter als bewiesen erachtet, dass dem Kläger im August 2017 eine weitere Volljuristin mit einer ¼ Stelle zur Verfügung stand. Auch diese war bei der U.AG angestellt und wurde von dieser vergütet. ¼ der Vergütung wurde der U.AG aber vom Kläger überwiesen, sodass im Verrechnungswege diese Kosten vom Kläger getragen wurden. Weiter hat das Landgericht festgestellt, dass die Zeugin W. zu einem kleinen Teil von ca. 10% ihrer Arbeitszeit für Sekretariats- und Assistenztätigkeiten für den Kläger zur Verfügung stand. Diese tatsächlichen Würdigungen sind berufungsrechtlich nicht zu beanstanden. Dass der Geschäftsführer des Klägers in einer eidesstattlichen Versicherung von sich und der ¼ Stelle als 1¼ Stellen gesprochen hat, lässt sich dadurch erklären, dass der Geschäftsführer dem Kläger offensichtlich nach Bedarf und Aufkommen flexibel zur Verfügung stehen sollte. So war ersichtlich eine klare Trennung der Arbeitszeiten nicht möglich und auch nicht gewollt, weil der Geschäftsführer mit Wissen und Wollen seines Arbeitgebers im Nebenamt für den Kläger tätig werden sollte. Es standen dem Kläger aus seiner Sicht jedenfalls seine Person und eine ¼ Stelle einer weiteren Volljuristin zur Verfügung. Dass mit einer flexibel tätigen Geschäftsführung, einer ¼ Stelle einer Volljuristin und einer Unterstützung für die administrativen Arbeiten der Satzungszweck eines in der Anlaufphase befindlichen Verbands nicht erfüllt werden kann, ist nicht ersichtlich. Hierbei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass der Kläger nicht verpflichtet ist, zu jeder Zeit Tätigkeiten hinsichtlich aller Satzungszwecke parallel auszuführen.

b. Was die sachliche Ausstattung angeht, verfügte der Kläger bereits zum Zeitpunkt der Verletzungshandlung im August 2017 über die erforderliche Ausstattung, um den Satzungszweck zu erfüllen; dazu gehört, soweit Satzungszweck auch die Bekämpfung des unlauteren Wettbewerbs ist, eine Ausstattung, die ausreicht, um das Wettbewerbsverhalten zu beobachten und bewerten zu können, sodass typische und durchschnittlich schwer zu verfolgende Wettbewerbsverstöße vom Verband selbst erkannt und abgemahnt werden könnten (vgl. BGH, Urt. v. 11.04.1991 - I ZR 82/89 – juris Rn. 11 - Verbandsausstattung).

Soweit der BGH in der zitierten Entscheidung darauf abstellt, dass der dortige Kläger kein eigenes Büro und keinen einzigen von ihm angestellten und bezahlten Mitarbeiter hatte, wurde dies als Beleg dafür aufgeführt, dass es beim dortigen Kläger keine personellen und finanziellen Möglichkeiten und keine Verantwortlichkeiten für die Bearbeitung oder gar Kontrolle der Verfolgungsmaßnahmen gab und die betrauten Anwälte buchstäblich in eigener Regie und nach eigenem Ermessen verfahren konnten. Das Büro oder die Geschäftsstelle oder die Anstellung und Bezahlung von Mitarbeitern stellen aber nicht für sich betrachtet zwingend notwendige Voraussetzungen dar. Es kommt vielmehr darauf an, ob der Verband in der Lage ist, seinen Satzungszweck zu erfüllen. Ob er dies - zunächst - unter Zuhilfenahme der sachlichen und personellen Ausstattung eines Mitglieds erfüllt, ist - jedenfalls für die Anfangs- und Anlaufphase - hinnehmbar. Entscheidend ist vielmehr, dass die Tätigkeiten, die hier unter Mitnutzung der sachlichen und personellen Ausstattung der U.AG vorgenommen worden sind, dem Kläger als eigene von ihm veranlasste und verantwortete Maßnahmen zugerechnet werden können. Ursprünglich hatte der Kläger die Einrichtungen der U.AG mitgenutzt, bei der die Mitarbeiter des Klägers angestellt waren. Die Mitarbeiter nutzten ihre Büros, Schreibtische, Telefone, Faxgeräte und Computerserver der U.AG auch für ihre Tätigkeiten zugunsten des Klägers, wobei Fallakten und Daten des Klägers in Unterordnern gespeichert und über Passwörter getrennt und geschützt waren und der Kläger grundsätzlich über ein eigenes E-Mail-Konto und eine separate Telefonnummer zu erreichen war. Dass vereinzelt die E-Mail-Adresse oder Telefonnummer der U.AG verwendet wurden, genügt nicht, eine Unselbständigkeit oder Abhängigkeit des Klägers bzgl. der Verfolgung seiner Satzungszwecke anzunehmen. Sinn und Zweck der Regelung des § 8 Abs. 2 Nr. 3 UWG ist es u.a., Abmahnvereinen vorzubeugen, denen es in erster Linie um ihr Gebührenerzielungsinteresse geht. Für ein solches Interesse liegen keine Anhaltspunkte vor, zumal im konkret vorliegenden Fall nicht einmal Abmahngebühren geltend gemacht worden sind.

Jedenfalls verfügte der Kläger bei der U.AG über eine ausreichende Ausstattung, um den Markt zu beobachten und Wettbewerbsverstöße zu erkennen und zu verfolgen. So ist z.B. – wenn auch als Ausnahmefall - die vollständige Auslagerung der Geschäftsstelle an eine Anwaltskanzlei als unschädlich angesehen worden, solange die Kanzlei dem Verband seine Arbeitskraft, Ausstattung und Organisation zur zweckmäßigen Erfüllung des Satzungszwecks zur Verfügung stellt (vgl. BGH GRUR 1986, 676 – Bekleidungswerk), gleiches gilt für die Mitnutzung des administrativen Apparats eines anderen Verbands (OLG Düsseldorf, Urt. v. 24.04.2013 – VI U (Kart) 4/12).

Dass der Verband sich zunächst der Unterstützung eines seiner Verbandsmitglieder bedient, schadet danach nicht, zumal sich Interessenverbände oft aus bestimmten Mitbewerberunternehmen heraus gründen (vgl. BGH, Urt. v. 17.08.2011 – I ZR 148/10 –, juris – Glücksspielverband).

Schließlich hatte der Kläger im August 2017 bereits einen Raum angemietet, der zukünftig als Geschäftsstelle dienen sollte. Soweit die Beklagte rügt, dass das Landgericht den Widerspruch zwischen der Zeugenaussage und dem klägerischen Vortrag nicht berücksichtigt habe, weil nach Letzterem jedenfalls im August 2017 noch keine Technik in der „Geschäftsstelle“ eingerichtet war, kann er daraus nichts für sich herleiten. Auch wenn die Geschäftsstelle zunächst nicht mehr als nur zur Entgegennahme und Weiterleitung der Post genutzt worden wäre und die eigentliche Tätigkeit für den Verband in den Räumen der U.AG stattfand, verfügte der Kläger doch über eine Mindesteinrichtung, die mit einer auf den Kläger lautenden E-Mail-Adresse, Telefonnummer, Postanschrift und Besprechungsraum als Anlaufstelle für Verbandsmitglieder und Dritte diente und dienen konnte. Anhaltspunkte dafür, dass die so beschaffene administrative Struktur des Klägers unter Einbeziehung der Einrichtungen bei der U.AG zur eigenen Wahrnehmung seiner satzungsmäßigen Aufgaben nicht ausreichte, sind nicht ersichtlich. Ohnehin sind an einen Verband, der - wie hier - seinem Satzungszweck entsprechende, wettbewerbsbezogene Aktivitäten entfaltet und bei dem für eine rechtsmissbräuchliche Ausnutzung der Klagebefugnis keinerlei Anhaltspunkte bestehen, keine allzu hohen Anforderungen zu stellen (OLG Düsseldorf, Urt. v. 24.04.2013 – VI U (Kart) 4/12 – juris Rn. 66 m.w.N.).

c. Zur finanziellen Ausstattung gehört es, dass der Verband insbesondere in der Lage ist, seine Fixkosten aus der Existenz, Grundausstattung und Grundbetätigung (BGH GRUR 1990, 282 (285) – Wettbewerbsverein IV) und etwaige gegnerische Kostenerstattungsansprüche abzudecken (Köhler/Feddersen in: KBF, UWG, 40. Aufl. 2022, § 8 Rn. 3.81). Dem wird der Kläger gerecht. Er hat unter Vorlage eines entsprechenden Kontoauszugs belegen können, dass er zum streitgegenständlichen Zeitpunkt über ein Vermögen iHv jedenfalls 130.000 € verfügte. Die ausreichende finanzielle Ausstattung wurde zudem durch die Angaben der Zeugin W. bestätigt, die bekundet hat, dass sie schätze, dass dem Kläger im Zeitraum August/Dezember 2017 ein Kapital iHv 100.000 € für den Verein zur Verfügung gestanden habe, was sich u.a. aus dem Startkapital und den Jahresmitgliedsbeiträgen der Mitglieder zusammengesetzt habe. Sie habe den Eindruck gehabt, dass immer genügend Geld da gewesen sei, um die verschiedenen Aufgaben zu erledigen. Die Feststellungen der Kammer begegnen an dieser Stelle keinen Bedenken.

5. Dem Kläger gehört eine erhebliche Zahl von Unternehmen an, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben. Ein Wettbewerbsverhältnis wird in der Regel durch die Zugehörigkeit zur selben Branche oder zumindest zu angrenzenden Branchen begründet (Köhler/Feddersen in: KBF, UWG, 40. Auf. 2022, § 8 Rn. 3.36).

Der Kläger hat unter Beifügung einer Mitgliederliste nebst Umsatz, Mitarbeiter, Geschäftszweck und örtlichem Tätigkeitsbereich der Mitgliedsunternehmen vorgetragen, welche Unternehmen bei ihm Mitglied sind und dass diese auf dem Gebiet der Versorgung mit Energie in Mitteldeutschland tätig sind (Anlagen K5-K12). Die Zeugin W. hat zudem bekundet, dass der Kläger bereits bei seiner Gründung über 19 Mitglieder verfügt habe. Die Beklagte hat weder die Mitgliederzahl noch die Mitgliedschaft der einzelnen Unternehmen substantiiert bestritten. Die Unternehmen konkurrieren auch in räumlicher Hinsicht mit der Beklagten. So bezieht die Zeugin I. Strom und Gas von den F.-werken, zu denen die Stadtwerke C. GmbH und die FX GmbH gehören, welche Mitgliedsunternehmen des Klägers sind.

6. Der Kläger nimmt des Weiteren kollektive Interessen seiner Mitglieder wahr. Voraussetzung für die Klagebefugnis/Anspruchsberechtigung nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG a.F. ist, dass der Verband die Interessen seiner Mitglieder als Kollektiv wahrnimmt und nicht lediglich missbräuchlich Individualinteressen verfolgt (Köhler/Feddersen in: KBF, UWG, 39. Aufl. 2021, § 8 Rn. 3.45).

a. Von letzterem ist hier nicht auszugehen. Die Wahrnehmung von Einzelinteressen dürfte allenfalls dann vorliegen, wenn es sich bei den Mitgliedern des Verbandes insgesamt um Unternehmen eines einzelnen Konzerns handelt, die entweder von einem Unternehmen iSv § 17 AktG beherrscht werden, weil zugunsten eines Unternehmens ein Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag besteht und/oder weil eine Mehrheitsbeteiligung besteht, die zu einer faktischen Beherrschung führt, § 17 Abs. 2 AktG.

Aus der Anlage B31 ergibt sich, dass die U.AG an 14 Mitgliedern des Klägers beteiligt ist. Zudem ergibt sich aus derselben Anlage, dass es weitere Unternehmen gibt, an denen die U.AG beteiligt ist, die aber nicht Mitglied des Klägers sind, so wie es Verbandsmitglieder gibt, an denen die U.AG nicht beteiligt ist. Auch wenn die U.AG an der Mehrheit der Mitglieder beteiligt ist, spricht dies nicht dafür, dass der Verband nur zur Verfolgung von Individualinteressen der U.AG gegründet worden ist. Da unter den Gründungsmitgliedern auch solche sind, die unabhängig von der U.AG agieren und der hier verfolgte Verstoß ein Unternehmen unmittelbar betrifft, an dem die U.AG nicht beteiligt ist, kann man allein aus der Vielzahl von Mitgliedern, an denen die U.AG beteiligt ist, nicht den Schluss ziehen, dass der Verband nur Individualinteressen eines Mitglieds verfolge. Weiter ist zu berücksichtigen, dass die U.AG bzgl. der Verbandsmitglieder nur Beteiligungen von unter 50% aufweist. Die Anlage B33 belegt, dass die Kommunale Energie Beteiligungsgesellschaft U. AG (KEBU AG) zum Gesellschaftsgegenstand den Erwerb und die Verwaltung von Geschäftsanteilen der U.AG und die Wahrnehmung der Gesellschafterrechte und – pflichten hat. Die KEBU AG war zum Bilanzstichtag für 2019 mit 82,15% an der U.AG beteiligt. Der Kläger hat indes in der mündlichen Verhandlung unwidersprochen klargestellt, dass kein Beherrschungs-und Gewinnabführungsvertrag zwischen der KEBU AG und der U.AG besteht und auch keine solche zwischen der U.AG und weiteren Mitgliedern des Klägers, an der die U.AG beteiligt ist. Die seitens der Beklagten schriftsätzlich vorgetragenen Indizien, wie etwa der bilanzrechtliche Hinweis auf einen „Ergebnisabführungsvertrag aufgrund einseitiger Organschaft“, lassen einen Schluss auf das Vorliegen von Beherrschungsverträgen ebenfalls nicht zu.

Im Übrigen gibt es – wie bereits erwähnt - auch Mitglieder, an denen keine Beteiligung oder mit denen keine Ergebnisabführungsverträge bestehen, sodass der Verband nicht nur quasi ein einziges Unternehmen vertritt. Dass der Verband nicht nur zugunsten der U.AG oder der mit der U.AG verbundenen Mitglieder auftritt, ergibt sich bereits aus dem vorliegenden Fall, bei dem es um eine Verletzungshandlung zu Lasten der F.-werke/Stadtwerke G GmbH geht, an der die U.AG nicht beteiligt ist.

b. Soweit die Beklagte in ihrer Berufungsbegründung weitere Indizien vorträgt, die darauf schließen lassen sollen, dass der Kläger aktuell sogar weitergehender von der U.AG abhängig ist und gegen Mitglieder nicht vorgehe, reichen diese Indizien nicht aus, um die Klagebefugnis nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG in Frage zu stellen.

Mittlerweile ist der Kläger in die Liste beim Bundesamt für Justiz aufgenommen, was jedenfalls ein gewisses Indiz für das Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen darstellt. Die Beklagte wendet zwar ein, dass ein Großteil der aktuell 88 Mitglieder nicht auf dem Energiesektor tätig und dazu noch enger mit der U.AG verbunden sei. Da die ursprüngliche Zahl von ca. 20 Mitgliedern aus Sicht des Senats bereits ausreichend war, kommt es auf das Tätigkeitsfeld der weiteren Mitglieder nicht an. Gleiches gilt für den Vortrag, dass es sich bei einer Vielzahl von neuen Mitgliedern um hundertprozentige Tochterunternehmen der jeweils dazu gehörigen „Kernmitglieder“ handele und personelle Verflechtungen existierten.

Die Aufgabe eines Verbands nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG ist die Sicherung der Lauterkeit des Wettbewerbs mit zivilrechtlichen Mitteln. Gerade weil es Wettbewerber gibt, die zwar von Verletzungshandlungen betroffen sind, aber nicht die Ressourcen oder das Interesse haben, diese zu verfolgen, ist es Verbänden, die die gewerblichen Interessen dieser Wettbewerber vertreten, erlaubt, insoweit Verstöße geltend zu machen. Dass sich solche Interessenverbände oft aus bestimmten Mitbewerberunternehmen heraus gründen, ist unschädlich (vgl. BGH, Urt. v. 17.08.2011 – I ZR 148/10 –, juris - Glücksspielverband). Auch hier mag eine Nähe zur U.AG bzw. den Stadtwerken mit Beteiligung der U.AG bestehen und der Kläger im Besonderen Verletzungshandlungen der Beklagten und ihrer Konzernunternehmen im Blick haben. Solange jedoch der Kläger nicht systematisch Verstöße eigener Mitglieder duldet oder Verletzungshandlungen nur abmahnt, in der Absicht durch das Versprechen Mitglieder nicht zu belästigen und neue Mitglieder zu gewinnen – was hier in keiner Weise vorgetragen wird -, bleibt ein sporadisches Untätigbleiben gegenüber behaupteten Verletzungshandlungen von Mitgliedern unschädlich. Es bleibt der Beklagten zudem unbenommen, selbst gegen Verletzungshandlungen der Mitgliedsunternehmen des Klägers vorzugehen oder andere Verbände auf entsprechende Verletzungshandlungen hinzuweisen, sodass eine umfassende Kontrolle des Marktes stattfindet.

c. Soweit die Beklagte die Ansicht vertritt, dass der Kläger von den zahlreichen in der Satzung genannten Zwecken lediglich die Verfolgung von „(vermeintlichen) Wettbewerbsverstößen“ wahrnehme, aber keine vollständige Wahrnehmung der satzungsmäßigen Aufgaben erfolge, ist zum einen zu berücksichtigen, dass eine ständige Wahrnehmung aller Zwecke nicht erforderlich ist. Zum anderen liegt der satzungsmäßige Hauptzweck in der Förderung des lauteren Wettbewerbs und zwar u.a. durch Beteiligung an der Rechtsforschung und Aufklärung und Schulung in Fragen des Wettbewerbsrechts und durch Bekämpfung von wettbewerbswidrigen Maßnahmen. Tätigkeiten auf diesen Gebieten ist der Kläger bereits in seiner Anfangsphase nachgegangen.

Die Kammer hat zutreffend ausgeführt, dass der Kläger nicht nur lediglich abmahnend, sondern bereits vor August 2017 auch sonst im Rahmen seines Satzungszwecks tätig geworden sei. Im Januar 2017 hat er an die Bundesnetzagentur geschrieben und auf unerlaubte Telefonwerbung aufmerksam gemacht mit der Anregung, gegen diese ordnungsbehördlich vorzugehen (Anlage K 33). Die Anregung wurde weiterverfolgt im März 2017 (K 34) und erneut im Januar 2019 (K 35). Im April 2017 wurde auch das Ministerium für Migration, Justiz und Verbraucherschutz auf unerlaubte Telefonwerbung aufmerksam gemacht (K 36 ist zwar unvollständig, die Anfrage ergibt sich aber aus der Antwort vom 02.06.2017 (K 37)). Am 11.08.2017 wurde eine geplante Schulung beworben (K 39). Dass die Veranstaltung, wenn auch erst im November 2017 tatsächlich durchgeführt worden ist, ergibt sich jedenfalls mittelbar aus der Anfrage nach einer weiteren Veranstaltung mit E-Mail vom 09.11.2018 und Antwortmail der Rechtsanwälte D. (K 40). Daneben wurden diverse Verstöße abgemahnt und gerichtlich verfolgt, in denen Kunden ohne ihr ausdrückliches Einverständnis telefonisch kontaktiert worden sind. Die Tätigkeiten sind zudem durch die Aussage der Zeugin W. bestätigt worden, die bekundet hat, dass der Kläger Lobbyarbeit geleistet, Gespräche mit dem Justizminister und der Verbraucherzentrale geführt habe. Eine eigene Homepage zur Information von Verbrauchern und Meldung von Wettbewerbsverstößen befand sich unter www.v..de im Aufbau.

Auch wenn mit diesen Tätigkeiten nur ein Ausschnitt der Satzungszwecke abgedeckt wurde, zeigen sie, dass es dem Kläger um den Schutz von Kunden, insbesondere vor unzumutbarer Belästigung iSd § 7 UWG und um Überrumpelung ging. Dass Schreiben an Universitäten oder Ministerien nicht unmittelbar zu greifbaren Erfolgen geführt haben, war bei einem am Anfang stehenden Verband nicht zu erwarten und auch nicht erforderlich. Die Verfolgung des Satzungszwecks und die dafür ausreichend vorhandenen Kapazitäten sind aus Sicht des Senats für die Anlaufphase eines Verbands genügend belegt, um eine zukünftige Stabilität des Verbands zu indizieren.

Die Rüge der Beklagten, dass das Landgericht die Untätigkeit des Klägers auf dem Gebiet der Telekommunikation für unbeachtlich gehalten habe, geht ins Leere. Denn zum Zeitpunkt des streitgegenständlichen Verstoßes hatte der Kläger - so der Vortrag der Beklagten - noch kein einziges Mitglied aus dem Bereich der Telekommunikation. Es wäre ihm daher verwehrt gewesen, auf diesem Gebiet Wettbewerbsverstöße zu verfolgen, weil keine Interessen seiner Mitglieder betroffen gewesen wären.

II. Die Berufung der Beklagten ist unbegründet, weil die zulässige Klage im tenorierten Umfang auch begründet ist.

1. Der Anspruch auf Unterlassung von Telefonanrufen ohne vorherige ausdrückliche Einwilligung des Verbrauchers ist, wie vom Landgericht zutreffend ausgeführt und mit der Berufung insoweit nicht weiter angegriffen, begründet gem. §§ 8, 3, 7 Abs. 1, 2 Nr. 2 UWG. Der Anspruch ist entgegen der Ansicht der Beklagten nicht gem. § 11 Abs. 1 UWG verjährt.

a. Die von der Beklagten in der Berufungsinstanz erhobene Einrede der Verjährung ist gem. § 531 Abs. 2 S. 1 ZPO zuzulassen, weil die den Verjährungseintritt begründenden tatsächlichen Umstände zwischen den Parteien unstreitig sind. Auch wenn der Kläger sich in seiner Berufungserwiderung darauf beruft, dass dies streitig sei, hat er bereits in der Klageschrift vom 06.11.2017 angegeben, dass ihm der Sachverhalt am 02.10.2017 zur Kenntnis gebracht wurde. Die Verjährung begann demnach am 03.10.2017. Mit der Zustellung der Klage am 29.12.2017 wurde die Verjährung gem. § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB gehemmt.

b. Durch die nachträgliche Änderung der Antragsfassung ist kein neuer Streitgegenstand eingeführt worden. Der Streitgegenstand wird nach dem sog. zweigliedrigen Streitgegenstandsbegriff durch den zur Entscheidung gestellten Antrag und dem zugrundeliegendem Lebenssachverhalt bestimmt (vgl. nur Ahrens in: Büscher, UWG, 2. Aufl., § 12 Anh. I. Rn. 45).

In der Klageschrift war bereits die Verletzungshandlung angeführt und ausdrücklich darauf hingewiesen worden, dass ein Telefonanruf erfolgt sei, „ohne dass die Zeugin I. dazu vorher in irgendeiner Weise ihre ausdrückliche Einwilligung erteilt hatte“. Die Auslegung ergibt daher, dass trotz der Formulierung des Klageantrags, „ohne eine wirksame Einwilligung“ der Kläger von Anfang die Verletzungshandlung nebst kerngleichen Handlungen unterbinden lassen wollte, nämlich den Anruf ohne vorherige ausdrückliche Einwilligung.

2. Der Anspruch auf Unterlassung irreführender Angaben hinsichtlich von Preisvorteilen ist ebenfalls begründet, wenn auch nicht gestützt auf §§ 3, 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG iVm § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 UWG, sondern Nr. 2 UWG.

a. Der Klageantrag zu 2 ist entgegen der Ansicht der Beklagten nicht zu weitgehend und damit nicht teilweise unbegründet. Der Tenor des Landgerichts nimmt Bezug auf die konkrete Verletzungsform, nämlich den Anruf wie er gegenüber der Zeugen I. am 17.08.2017 stattgefunden hat.

b. Es fehlt auch nicht an schlüssigem Vortrag bzgl. einer Irreführung. Es ist vorgetragen worden, dass die Anruferin keinerlei Information über den Verbrauch der Zeugin, sondern allein den Zählerstand mitgeteilt bekommen hat. Die Berechnung einer konkreten Ersparnis ist allein anhand des Zählerstands nicht möglich, sodass offensichtlich eine Ersparnis ins Blaue hinein behauptet wurde. Eine ins Blaue hinein ausgelobte Ersparnis gegenüber einem Verbraucher wird im Zweifel unwahr sein und den Verbraucher über den Vorteil eines Anbieterwechsels irreführen. Allein dass eine offensichtlich ins Blaue gemachte Angabe zufälligerweise auch wahr sein kann, ändert nichts an der irreführenden geschäftlichen Handlung iSd § 5 UWG, denn der Verbraucher weiß nicht, dass er sich auf die Angabe nicht verlassen kann, sondern diese vielleicht richtig ist, vielleicht aber auch falsch. Wird einem Verbraucher gegenüber aber im Rahmen eines Angebots eine konkrete Ersparnis genannt, wird ihm der unzutreffende Eindruck vermittelt, es handele sich um eine auf Grundlage einer seriösen Berechnung ermittelte Ersparnis, auf die er sich verlassen und auf die er ggfls. seine geschäftliche Entscheidung stützen könne.

III. Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 97, 708 Nr. 10, 713 ZPO.

IV. Das Urteil betrifft die tatrichterliche Übertragung allgemein anerkannter Auslegungs- und Rechtsanwendungsgrundsätze auf einen Einzelfall, so dass kein Anlass besteht, gemäß § 543 Abs. 2 ZPO die Revision zuzulassen. Die Rechtssache hat aufgrund ihres Einzelfallcharakters keine grundsätzliche Bedeutung im Sinne von § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO und auch die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO liegen nicht vor. Insbesondere besteht eine Divergenz auch nicht im Hinblick auf die Entscheidung des OLG München vom 13.01.2022 – 29 U 5988/20 -, weil insoweit keine Abweichung in den zugrunde gelegten Rechtssätzen besteht. Dass der vermeintlich gleiche Sachverhalt von zwei Gerichten aufgrund unterschiedlicher Subsumtion unterschiedlich beurteilt wird, begründet allein keine Divergenz, da hinzukommen muss, dass der Beurteilung unterschiedliche abstrakte Rechtssätze zugrunde gelegt werden (BGH NJW-RR 2007, 1676 Rn. 2).

Streitwert für die Berufungsinstanz: 20.000 €