Oberlandesgericht Köln, 6 U 74/19

G r ü n d e :

Die Parteien streiten über die Frage, ob die Beklagte berechtigt ist, ein Produkt zur Schädlingsbekämpfung, das Kieselgur als einzigen Wirkstoff enthält, in den Verkehr zu bringen, auch wenn dieses nicht von einem gelisteten Importeur oder Hersteller stammt.

Die Klägerin ist ein mittelständisches Unternehmen und entwickelt Produkte für die Landwirtschaft, überwiegend auf biologischer Basis, beantragt Zulassungen und bringt die zugelassenen Produkte im Bereich der Bundesrepublik Deutschland, anderer EU-Staaten oder Staaten des Europäischen Wirtschaftsraumes in Verkehr.

Zu diesen Produkten gehören auch Produkte, welche den Wirkstoff Kieselgur (der Wirkstoff ist unter zahlreichen weiteren Bezeichnungen bekannt) enthalten und von der Klägerin unter dem Handelsnamen „B“ in Verkehr gebracht werden. Diese Produkte dienen der Bekämpfung von kriechendem Ungeziefer, insbesondere der roten Vogelmilbe, in Geflügelställen.

Der Wirkstoff „Kieselgur“ ist ein Mineral, das aus mikroskopisch kleinen Schalen abgestorbener Kieselalgen gewonnen wird und überwiegend aus Siliziumdioxid besteht. Durch Kontakt mit dem Wirkstoff stäuben sich die Schadinsekten und Milben ein, wodurch die auf ihren Panzern befindliche (die Tiere eigentlich vor Austrocknung schützende) Wachsschicht beeinflusst wird. Die Schadinsekten und Milben dehydrieren in der Folge und sterben.

Die Klägerin beantragte die Zulassung des Wirkstoffs Kieselgur gemäß der Verordnung (EU) Nr. 528/2012. Hierfür reichte sie das erforderliche Dossier ein, welches sie unter nicht unerheblichem finanziellen Aufwand erstellen ließ. Eingereicht wurde auch ein Dossier hinsichtlich des Produktes „B“ der Klägerin als repräsentatives Biozidprodukt mit dem Wirkstoff Kieselgur. In diesem Dossier wird – zutreffend – Kieselgur als einziger Wirkstoff genannt.

Gemäß Durchführungsverordnung (EU) 2017/794 der Kommission vom 10.05.2017 zur Genehmigung von Siliciumdioxid/Kieselgur als altem Wirkstoff zur Verwendung in Biozidprodukten der Produktart 18 ist Siliciumdioxid/Kieselgur als Wirkstoff zur Verwendung in Biozidprodukten der Produktart 18 vorbehaltlich der Spezifikationen und Bedingungen im Anhang genehmigt worden. Die Durchführungsverordnung ist am zwanzigsten Tag nach ihrer Veröffentlichung in Kraft getreten. Die Klägerin ist - derzeit als einziger Hersteller dieses Wirkstoffs – in der Liste gemäß Art. 95 VO (EU) 528/2012 unter der Nr. X1 eingetragen.

Die Beklagte bietet Produkte für Tierhalter und die Mischfutterindustrie unter anderem zum „Parasitenmanagement speziell im Geflügelbereich“ über einen Online-Shop sowie über den Online-Marktplatz C an. So vertreibt sie unter anderem ein Produkt mit dem Handelsnamen „A“ zur Bekämpfung von Geflügelmilben, insbesondere der roten Vogelmilbe, das ebenfalls als einzigen Wirkstoff und zu 98% (vgl. Bl. 64 d.A.) Kieselgur enthält, ohne den Wirkstoff von der Klägerin zu beziehen.

Die Klägerin hat dieses Angebot der Beklagten für wettbewerbswidrig gehalten, weil es gegen §§ 3, 3a UWG i.V.m. Art. 95 Abs. 2, 3 VO (EU) 528/2012 verstoße. Der Wirkstoff Kieselgur wirke nicht allein auf bloße physikalische oder mechanische Weisen. Die Klägerin hat die Beklagte auf Unterlassung, Auskunft, Feststellung ihrer Schadensersatzpflicht und Erstattung von Abmahnkosten in Anspruch genommen.

Die Klägerin hat beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, es unter Androhung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten zu unterlassen, geschäftlich handelnd,

Produkte, welche den Wirkstoff natürliche Kieselgur aus einer anderen Quelle als der D AG enthalten und zur Schädlingsbekämpfung und/oder Vermeidung bestimmt sind (nachfolgend „Kieselgurprodukte“), insbesondere wie unter der Bezeichnung „A“ gemäß Anlage A geschehen, im Bereich der Bunderepublik Deutschland in Verkehr zu bringen, d.h. dieses Mittel anzubieten und/oder zur Abgabe vorrätig zu halten und/oder zu bewerben (feilzuhalten) und/oder an andere abzugeben und/oder in andere EU-Staaten oder Staaten des europäischen Wirtschaftsraumes auszuführen, solange die Beklagte nicht als Hersteller oder Importeur des Wirkstoffs Kieselgur für die Produktart 18 in die Liste gemäß Art. 95 Abs. 2 der Verordnung (EU) Nr. 528/2012 eingetragen ist,

hilfsweise

die Beklagte zu verurteilen, es unter Androhung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten zu unterlassen, geschäftlich handelnd,

das von ihr unter der Bezeichnung „A“ im Bereich der Bundesrepublik Deutschland angebotene Produkt mit dem Wirkstoff Kieselgur als Biozid, insbesondere als Mittel zur Bekämpfung von Milben einschließlich der roten Vogelmilbe, wie in Anlage A geschehen, in Verkehr zu bringen, d.h. dieses Mittel anzubieten und/oder zur Abgabe vorrätig zu halten und/oder zu bewerben (feilzuhalten) und/oder an andere abzugeben und/oder in andere EU-Staaten oder Staaten des europäischen Wirtschaftsraumes auszuführen, solange die Beklagte nicht als Hersteller oder Importeur des Wirkstoffs Kieselgur für die Produktart 18 in die Liste gemäß Art. 95 Abs. 2 der Verordnung (EU) Nr. 528/2012 eingetragen ist, und derartige Mittel, wie in Anlage A geschehen, zu bewerben;

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2. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin Auskunft darüber zu erteilen, in welchem Umfang und über welchen Zeitraum seit dem 6 Monate vor Erhebung der Klage vom 18.04.2016 liegenden Datum, die Beklagte das unter der derzeitigen Bezeichnung „A“ angebotene Produkt in den Bereich der Bundesrepublik Deutschland und/oder anderen EU-Staaten oder Staaten des europäischen Wirtschaftsraums in Verkehr gebracht hat, und zwar unter Angabe von Lieferdatum, Liefermenge, Preis, Namen und Anschriften der Abnehmer,

hilfsweise

die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin Auskunft darüber zu erteilen, in welchem Umfang und über welchen Zeitraum seit dem 1. September 2015 die Beklagte das unter der derzeitigen Bezeichnung „A“ angebotene Produkt in den Bereich der Bundesrepublik Deutschland und/oder anderen EU-Staaten oder Staaten des europäischen Wirtschaftsraums in Verkehr gebracht hat, und zwar unter Angabe von Lieferdatum, Liefermenge, Preis, Namen und Anschriften der Abnehmer;

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3. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin 3.399,50 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweils geltenden Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

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4. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin den über den Klageantrag zu 3. hinausgehenden Schaden zu ersetzen, der dieser durch die in dem Klageantrag zu 1. bezeichneten Wettbewerbshandlungen seit dem 6 Monate vor Erhebung der Klage vom 18.04.2016 liegenden Datum bisher entstanden ist und noch entstehen wird,

hilfsweise

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin den über den Klageantrag zu 3. hinausgehenden Schaden zu ersetzen, der dieser durch die in dem Klageantrag zu 1. bezeichneten Wettbewerbshandlungen bisher entstanden ist und noch entstehen wird.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte ist der Ansicht gewesen, das Produkt „A“ unterfalle nicht der VO (EU) Nr. 528/2012, weil es nicht im Sinne von Art. 3 Abs. 1a der VO (EU) Nr. 528/2012 dazu bestimmt sei, „auf andere Art als durch bloße physikalische oder mechanische Einwirkung Schadorganismen zu zerstören, abzuschrecken, unschädlich zu machen, ihre Wirkung zu verhindern oder sie in anderer Weise zu bekämpfen“. Denn die Wirkungsweise des Wirkstoffs Kieselgur auf Schadorganismen sei rein physikalischer Natur. Der Wirkstoff sei „inert“, also chemisch inaktiv. Es komme nur zu reaktionsfreien Verbindungen physikalischer Natur aufgrund von E-Kräften. Im Übrigen handele es sich bei dem Wirkstoff Kieselgur um ein Repellent. Das Produkt sei den „Repellentien und Lockmitteln“ zuzuordnen.

Sie ist ferner der Auffassung gewesen, selbst wenn es sich bei dem Produkt „A“ um ein Biozid handelte, bliebe die VO (EU) Nr. 528/2012 gemäß Art. 2 Abs. 2 BiozidVO unanwendbar, weil das Produkt in den Geltungsbereich der VO (EG) Nr. 1831/2003 (Futtermittelzusatzstoffe-VO) oder der VO (EG) Nr. 852/2004 (Lebensmittelhygiene-VO) bzw. der VO (EU) NR. 767/2009 (Futtermittel-VO) falle. Bei dem Produkt „A“ handele es sich um einen Futtermittelzusatzstoff bzw. um ein Lebensmittel oder ein Futtermittel.

Das Landgericht hat die Klage nach Beweisaufnahme durch Einholung eines Sachverständigengutachtens abgewiesen. Die Klage sei zwar zulässig, aber unbegründet. Die geltend gemachten Unterlassungsansprüche ergäben sich weder aus dem Haupt- noch dem Hilfsantrag. Diese bestünden insbesondere nicht gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 1, §§ 3, 3a UWG in Verbindung mit Nr. 9 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG in Verbindung mit § 3 Ziff. 11 ChemG in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1a, 95 Abs. 2 und 3 sowie Art. 72 VO (EU) 528/2012 (Biozid-VO). Damit seien auch die Annexansprüche unbegründet.

Zwar seien die Parteien Mitbewerber und es bestehe ein konkretes Wettbewerbsverhältnis. Auch sei Art. 95 Abs. 3 VO (EU) Nr. 528/2012 eine Marktverhaltensregelung im Sinne von § 3a UWG. Die Beklagte habe aber nicht entgegen Art. 3 Abs. 1 a, Art. 95 Abs. 3 VO (EU) Nr. 528/2012 Biozid-Produkte auf dem Markt bereitgestellt. Das Vertreiben des Produkts der Beklagten verstoße nicht gegen die VO (EU) Nr. 528/2012, weil das Produkt kein Produkt im Sinne des Art. 3 Abs. 1 a, erster Spiegelstrich VO (EU) Nr. 528/2012 sei. Das Produkt der Beklagten sei nicht dazu bestimmt, auf andere Art als durch bloß physikalische oder mechanische Einwirkung Schadorganismen zu zerstören, abzuschrecken, sie unschädlich zu machen, ihre Wirkung zu verhindern oder sie in anderer Weise zu bekämpfen. Das Landgericht sei trotz der Durchführungsverordnung (EU) 2017/794 der Kommission berechtigt, diese Frage zu prüfen. Aus der Beweisaufnahme habe sich ergeben, dass das Produkt der Beklagten die dargelegten Tatbestandsvoraussetzungen nicht erfülle.

Gegen dieses Urteil, auf das gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung. Das Landgericht habe verkannt, dass die Kommission rechtsverbindlich einen bioziden Wirkmechanismus festgestellt habe. Diese Feststellung sei für Gerichte und Behörden bindend. Eine Beweisaufnahme habe daher nicht stattfinden dürfen. Die Prüfung durch die Kommission umfasse auch die Frage, ob das Produkt unter die VO (EU) Nr. 528/2012 falle. Nur in diesem Fall käme der Erlass einer Durchführungsverordnung in Betracht. Dies ergebe sich auch aus dem bei der F im Genehmigungsverfahren von der Klägerin eingereichten Dossier und dem entsprechenden Leitfaden (Anlage BK 11).

Zu diesem Ergebnis führe die Durchführungsverordnung, die feststelle, dass das Produkt ein Biozid sei. In dem Bewertungsbericht werde folgendes ausgeführt:

„Es wird angenommen, dass der Wirkmechanismus von natürlichem Siliziumoxid Kieselgur der gleiche wie bei oberflächenbehandeltem Siliziumoxid ist. Obwohl der Mechanismus der bioziden Wirkung vom oberflächenbehandeltem amorphem Siliziumoxid derzeit noch nicht geklärt ist, heißt es in der am 18. Juli 2008 aktualisierten, Handbuch der Entscheidung zur Umsetzung der Richtlinie 98/8/EG über das Inverkehrbringen von Biozidprodukten in seinem Abschnitt 2.2.3, dass ein Produkt, das amorphes Siliziumoxid in einer Wasserbasis enthält, durch Absorption den Chitinschutz des Insekts bedeckenden Lipidschicht zu wirken scheint, was dann zu Austrocknung und Tod des Zielorganismus führt. Durch die Zerstörung der natürlichen Wasserbarriere, der wacharten Schicht der Kutikula und damit der Funktionsweise des Wasserschutzmechanismus, stört Kieselsäure die physiologischen Prozesse.“

Auch in weiteren Veröffentlichungen gehe die Kommission davon aus, dass der Stoff „Kieselgur“ unter die Richtlinie falle.

Die Durchführungsverordnung sei verbindlich und gelte unmittelbar in jedem Mitgliedsstaat. Auch die tragenden Feststellungen der Durchführungsverordnung seien verbindlich und entfalteten – ähnlich wie Verwaltungsakte – Tatbestandswirkung, was für Verwaltungsakte ohne weiteres anerkannt sei. Entsprechend habe das OLG Hamm in einem vergleichbaren Fall die Tatbestandswirkung angenommen.

Vor dem Hintergrund der vorstehenden Ausführungen sei auch die Bewerbung durch die Beklagte unzulässig und die weiteren Annexansprüche begründet, was die Klägerin weiter darlegt.

Es komme hinzu, dass die Beklagte selbst das Produkt als Biozidprodukt habe registrieren lassen, so dass ihr Verhalten widersprüchlich sei.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Köln vom 22.01.2019, Az. 31 O 131/16,

I. die Beklagte zu verurteilen, es unter Androhung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten im geschäftlichen Verkehr in der Bundesrepublik Deutschland zu unterlassen,

1. Produkte mit dem Wirkstoff Kieselgur zur Bekämpfung von Geflügelmilben, insbesondere der roten Vogelmilbe, abzugeben, namentlich das unter der Bezeichnung „A“ vertriebene Produkt, wie in Anlage BK3 geschehen, wenn der Stofflieferant oder Produktlieferant der Beklagten nicht in der Liste gemäß Art. 95 Abs. 1 der Verordnung (EU) Nr. 528/2012 für die Produktart 18 aufgeführt ist;

2. Produkte mit dem Wirkstoff Kieselgur zur Bekämpfung von Geflügelmilben, insbesondere der roten Vogelmilbe, namentlich das unter der Bezeichnung „A“ vertriebene Produkt, wie in Anlage BK4 geschehen, zu bewerben und/oder bewerben zu lassen:

a) ohne den Hinweis „Biozidprodukte vorsichtig verwenden. Vor Gebrauch stets Etikett und Produktinformation lesen“:

und/oder

b) mit der Aussage „giftfrei“;

und/oder

c) mit der Aussage „ungefährlich“;

II. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin schriftlich Auskunft darüber zu erteilen, in welchem Umfang und über welchen Zeitraum die unter Ziffer I bezeichneten Handlungen vorgenommen wurden, wobei die Auskunft in Form eines verbindlichen und vollständigen Verzeichnisses zu erfolgen hat, welches insbesondere das Lieferdatum, die Liefermenge sowie Preis, Namen und Anschriften der Abnehmer enthalten muss;

III. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin den Schaden zu ersetzen, der dieser durch die in dem Klageantrag Ziffer I bezeichneten Handlungen bisher entstanden ist und/oder noch entstehen wird;

IV. die Beklagte zu verurteilen, den Klägerin 3.399,50 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags. Sie rügt die geänderten Anträge als unzulässig.

Der Senat hat das Verfahren nach Art. 267 Abs. 1 Buchst. b und Abs. 2 AEUV ausgesetzt und dem EuGH die folgende Frage vorgelegt:

Steht mit der Genehmigung eines Wirkstoffs durch eine Durchführungsverordnung gemäß Art. 9 Abs. 1 Buchst. a VO (EU) 528/2012 für ein Gerichtsverfahren in einem Mitgliedsstaat verbindlich fest, dass der der Genehmigung zugrundeliegende Stoff dazu bestimmt ist, im Sinne des Art. 3 Abs. 1 Buchst. a VO (EU) 528/2012 auf andere Art als durch bloße physikalische oder mechanische Einwirkung zu wirken oder obliegen die tatsächlichen Feststellungen, ob die Tatbestandsvoraussetzungen des Art. 3 Abs. 1 Buchst. a VO (EU) 528/2012 erfüllt sind, auch nach Erlass einer Durchführungsverordnung dem zur Entscheidung berufenen Gericht des Mitgliedsstaates?

Der EuGH hat mit Urteil vom 14.10.2021(Az. C-29/20, GRUR 2022, 96 – D) die Vorlagefrage wie folgt beantwortet:

Art. 3 I lit. a erster Gedankenstrich in Verbindung mit Art. 3 I lit. c der VO (EU) Nr. 528/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22.5.2012 über die Bereitstellung auf dem Markt und die Verwendung von Biozidprodukten in der durch die VO (EU) Nr. 334/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11.3.2014 geänderten Fassung ist dahin auszulegen, dass ein Produkt, das dazu bestimmt ist, Schadorganismen zu zerstören, abzuschrecken oder unschädlich zu machen, und das einen durch eine Durchführungsverordnung der Kommission gemäß Art. 9 I lit. a dieser Verordnung genehmigten Wirkstoff enthält, nicht schon aufgrund dieser Genehmigung unter den Begriff „Biozidprodukt“ im Sinne von Art. 3 I lit. a erster Gedankenstrich fällt, so dass es Sache des zuständigen nationalen Gerichts ist zu prüfen, ob das betreffende Produkt alle in dieser Vorschrift für eine Subsumtion unter diesen Begriff vorgesehenen Voraussetzungen erfüllt. Ist jedoch die Zusammensetzung dieses Produkts mit der Zusammensetzung des im Antrag auf Genehmigung dieses Wirkstoffs als repräsentativ angegebenen Biozidprodukts identisch, hat dieses Gericht davon auszugehen, dass das betreffende Produkt unter diesen Begriff fällt.

Nach der Entscheidung des EuGH haben beide Parteien ihren Vortrag vertieft. Die Beklagte ist insbesondere der Ansicht, dass die Produkte der Parteien nicht identisch seien, sodass nach der Entscheidung des EuGH die Klage abzuweisen sei.

II.

Die zulässige Berufung der Klägerin hat in der Sache in dem aus dem Tenor erkennbaren Umfang Erfolg. Entgegen der Ansicht der Beklagten bestehen die geltend gemachten Ansprüche weitgehend, weil die Beklagte mit den angegriffenen Handlungen gegen Art. 95 Abs. 3 VO (EU) 528/2012 verstoßen hat bzw. wesentliche Angaben bei der Bewerbung eines Biozids nicht erfolgen oder unzulässig sind. Im Einzelnen:

1. Die fristgerecht eingereichte und begründete Berufung der Klägerin ist zulässig. Die im Rahmen der Berufung gestellten Anträge sind zulässig, auch soweit die Klageanträge von den ursprünglichen Anträgen abweichen. Entgegen der Ansicht der Beklagten enthält der Klageantrag keine unzulässige Erweiterung des Streitgegenstands. Auch sind die Klageanträge hinreichend bestimmt im Sinne des § 253 ZPO.

Allerdings stellt die Erweiterung des Klageantrags Ziffer I 2 des Berufungsantrags eine Klageänderung gemäß § 533 ZPO dar. Eine Klageänderung, zu der auch die Klageerweiterung zählt (vgl. Wulf in BeckOK ZPO, 43. Edition, Stand: 01.12.2021, § 533 Rn. 4), ist nach § 533 ZPO nur zulässig, wenn der Gegner einwilligt oder das Gericht diese für sachdienlich hält und die Klageänderung auf Tatsachen gestützt werden kann, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat. Eine Klageänderung liegt vor, wenn entweder ein anderer Lebenssachverhalt oder ein anderer Klageantrag dem Verfahren zugrunde liegt.

Nach diesen Grundsätzen liegt eine Klageänderung vor. Zwar ist der Lebenssachverhalt zumindest in weiten Teilen identisch, weil die Klägerin sich jeweils gegen den Vertrieb und die Bewerbung des konkret bereits in erster Instanz benannten Produkts der Beklagten wendet. Allerdings liegt ein anderer Klageantrag vor, so dass von einer Klageänderung auszugehen ist. Es liegt auch ein anderer Lebenssachverhalt vor, weil das Nichtbeziehen von einem bestimmten Lieferanten und das Weglassen von vorgeschriebenen Angaben bzw. unzulässige Werbeangaben unterschiedliche Lebenssachverhalte darstellen.

Unschädlich ist, dass die Beklagte in die Änderung der Klage nicht eingewilligt hat. Die Klageänderung ist zulässig, weil Sachdienlichkeit angenommen werden kann. Diese ist immer dann zu bejahen, wenn die geänderte Klage entscheidungsreif ist, insbesondere wenn es aufgrund der Änderung einer Beweisaufnahme nicht bedarf (vgl. Rimmelspacher in MünchKomm/ZPO, 6. Aufl., § 533 Rn. 13, mwN). Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass die der Entscheidung zugrunde zu legenden Tatsachen gemäß § 529 ZPO begrenzt sind, so dass die Sachdienlichkeit großzügig zu beurteilen ist (vgl. Rimmelspacher in MünchKomm/ZPO aaO, § 533 Rn. 13). Ein wesentliches Kriterium ist die Prozesswirtschaftlichkeit. Nicht erheblich ist die Frage, ob durch die Zulassung der Beklagten eine Tatsacheninstanz genommen wird (vgl. Wulf in BeckOK ZPO aaO, § 533 Rn. 11, mwN).

Die Klägerin stützt vorliegend die Berufung – auch im Rahmen der erweiterten Anträge – ausschließlich auf die Tatsachen, die bereits in erster Instanz vorgetragen waren und führt keine neuen Tatsachen in das Verfahren ein. Gegenstand ist vielmehr allein der Vertrieb und die Bewerbung des Produkts „A“ durch die Beklagte. Beides war bereits in erster Instanz vorgetragen und ist auch nicht streitig.

Daher ist die Klageänderung und –erweiterung sachdienlich. Denn durch die Entscheidung über die nunmehr gestellten Klageanträge kann das Rechtsverhältnis in Bezug auf den Vertrieb und die Bewerbung des Produktes „A“ der Beklagten zwischen den Parteien endgültig entschieden werden.

Soweit die Klägerin im Rahmen des Antrags Ziffer I 1 nunmehr auf „Stofflieferanten oder Produktlieferanten“ abgestellt hat, umschreibt die Klägerin damit den dem Antrag zugrundeliegenden Sachverhalt und wiederholt den Text des Art. 95 Abs. 2 VO (EU) Nr. 528/2012. Dabei nimmt sie auf die konkrete Verletzungshandlung ausdrücklich Bezug. Dies ist hinreichend bestimmt im Sinne des § 253 ZPO und daher nicht zu beanstanden. Soweit die Beklagte meint, der Klägerin stehe kein klagbarer Anspruch zu, weil auch keines der Produkte der Klägerin in die Liste eingetragen sei, ist dies nicht erheblich. Erheblich ist alleine, ob ein konkretes Wettbewerbsverhältnis besteht. Dies ist – wie das Landgericht mit Recht ausgeführt hat – anzunehmen.

Auch der Klageantrag Ziffer I 2 ist nicht zu weitgehend, nachdem auch dieser auf die konkrete Verletzungsform Bezug nimmt.

Die Änderungen des Auskunftsantrags sind vor diesem Hintergrund ebenfalls nicht zu beanstanden. Die Frage, ob der Auskunftsantrag in der gestellten Form Erfolg hat, ist eine Frage der Begründetheit. Dies gilt auch für die zeitliche Ausweitung des Auskunftsantrags. Die Bezugnahme im Rahmen des Antrags auf Feststellung der Schadensersatzpflicht (Antrag Ziffer III) auf den Unterlassungsantrag (Antrag Ziffer I) ist ebenfalls nicht zu beanstanden.

Anhaltspunkte für einen Rechtsmissbrauch sind nicht ersichtlich. Soweit die Beklagte der Klägerin vorwirft, selbst mit der nicht chemischen oder biologischen Wirkung des Kieselgurs zu werben, führt dies zu keinem anderen Ergebnis. Der allenfalls in Betracht zu ziehende „unclean Hands Einwand“ scheidet schon aus, weil die in Rede stehende Rechtsverletzung auch einen Drittschutz beinhaltet.

2. Der in Ziffer I 1 des Klageantrags geltend gemachte Unterlassungsanspruch (Vertrieb ohne Bezug über eingetragenen Lieferanten) ergibt sich aus § 8 Abs. 3 Nr. 1, 3, § 3a UWG in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 buchst. a, Art. 95 Abs. 2 und 3 VO (EU) 528/2012.

a) Wie das Landgericht zutreffend angenommen hat, sind die Parteien Mitbewerber im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG.

Nach ständiger Rechtsprechung des BGH (Urteil vom 06.06.2019 – I ZR 67/18, GRUR 2019, 970 – Erfolgshonorar für Versicherungsberater) erfordert die Eigenschaft als Mitbewerber gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG ein konkretes Wettbewerbsverhältnis im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG. Das ist gegeben, wenn beide Parteien gleichartige Waren oder Dienstleistungen innerhalb desselben Endverbraucherkreises abzusetzen versuchen und daher das Wettbewerbsverhalten des einen den anderen beeinträchtigen, das heißt im Absatz behindern oder stören kann.

Vorliegend bieten Klägerin und Beklagte jeweils Mittel zur Bekämpfung von Schädlingen in Ställen (vorwiegend Hühnerställen) mit dem Wirkstoff Kieselgur an, sodass der Absatz der Beklagten den Absatz der Klägerin behindern kann.

b) Bei Art. 95 Abs. 3 VO (EU) Nr. 528/2012 handelt es sich – wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat – um eine Marktverhaltensregel im Sinne von § 3a UWG, weil die Vorschriften der VO (EU) Nr. 528/2012 der Regelung von Gesundheits- und Sicherheitsaspekten von Biozidprodukten auch dem Interesse der Verbraucher dienen.

c) Entgegen der Ansicht der Beklagten ist anzunehmen, dass das konkret zum Gegenstand des Unterlassungsantrags gemachte Produkt „A“ in den Anwendungsbereich von Art. 3 Abs. 1 a, 95 Abs. 3 VO (EU) Nr. 528/2012 fällt, weil es sich um ein Biozid-Produkt handelt. Hiervon ist aufgrund der erlassenen Durchführungsverordnung auszugehen, ohne dass es auf das Ergebnis der Beweisaufnahme ankäme, obwohl der gerichtlich bestellte Sachverständige überzeugend ausgeführt hat, dass der Wirkstoff Kieselgur durch bloße physikalische oder mechanische Einwirkung auf Schadorganismen wirkt.

aa) Der EuGH hat in dem Urteil vom 14.10.2021 (GRUR 2022, 96 – D) folgendes zur Beantwortung der Vorlagefrage ausgeführt:

Mit seiner Frage möchte das vorlegende Gericht im Wesentlichen wissen, ob Art. 3 Abs. 1 Buchst. a erster Gedankenstrich in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 528/2012 dahin auszulegen ist, dass ein Produkt, das dazu bestimmt ist, Schadorganismen zu zerstören, abzuschrecken oder unschädlich zu machen, und das einen durch eine Durchführungsverordnung der Kommission gemäß Art. 9 Abs. 1 Buchst. a dieser Verordnung genehmigten Wirkstoff enthält, nicht schon aufgrund dieser Genehmigung unter den Begriff „Biozidprodukt“ im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Buchst. a erster Gedankenstrich fällt, so dass es Sache des zuständigen nationalen Gerichts ist, zu prüfen, ob das betreffende Produkt alle in dieser Vorschrift für eine Subsumtion unter diesen Begriff vorgesehenen Voraussetzungen erfüllt.

Vorab ist festzustellen, dass sich die Vorlagefrage ausschließlich auf den Fall eines Produkts bezieht, das einen durch eine Durchführungsverordnung genehmigten Wirkstoff enthält, und deshalb auf die Definition des „Biozidprodukts“ in Art. 3 Abs. 1 Buchst. a erster Gedankenstrich der Verordnung Nr. 528/2012 abzustellen ist, das speziell einen solchen Fall betrifft.

Nach dieser Bestimmung bezeichnet der Ausdruck „Biozidprodukt“ „jeglichen Stoff oder jegliches Gemisch in der Form, in der er/es zum Verwender gelangt und der/das aus einem oder mehreren Wirkstoffen besteht, diese enthält oder erzeugt, der/das dazu bestimmt ist, auf andere Art als durch bloße physikalische oder mechanische Einwirkung Schadorganismen zu zerstören, abzuschrecken, unschädlich zu machen, ihre Wirkung zu verhindern oder sie in anderer Weise zu bekämpfen“.

Somit ist nach dem Wortlaut von Art. 3 Abs. 1 Buchst. a erster Gedankenstrich der Verordnung Nr. 528/2012 ein Produkt als „Biozidprodukt“ im Sinne dieser Bestimmung einzustufen, wenn es drei Voraussetzungen erfüllt. Erstens muss dieses Produkt aus einem oder mehreren „Wirkstoffen“ bestehen, indem es diese entweder enthält oder erzeugt. Zweitens muss das Produkt einem bestimmten Zweck dienen, nämlich demjenigen, Schadorganismen zu zerstören, abzuschrecken, unschädlich zu machen, ihre Wirkung zu verhindern oder sie zu bekämpfen. Drittens muss das Produkt „auf andere Art als durch bloße physikalische oder mechanische Einwirkung“ wirken.

Der Gerichtshof hat insoweit entschieden, dass ein Produkt, sofern seine Wirkung „auf andere Art als durch bloße physikalische oder mechanische Einwirkung“ im Sinne dieser Bestimmung eintritt und die übrigen darin vorgesehenen Voraussetzungen erfüllt sind, unbestreitbar in den Anwendungsbereich dieser Bestimmung fällt (Urteil vom 19. Dezember 2019, Darie, C-592/18, EU:C:2019:1140, Rn. 38).

Daraus folgt, dass die drei in Art. 3 Abs. 1 Buchst. a erster Gedankenstrich dieser Verordnung aufgestellten Voraussetzungen, wie sie oben in Rn. 26 dargelegt worden sind, kumulativen Charakter haben, so dass das Vorhandensein eines Wirkstoffs in dem betreffenden Produkt für sich allein genommen nicht zur Folge hat, dass es als „Biozidprodukt“ im Sinne dieser Bestimmung einzustufen wäre.

Dabei ist klarzustellen, dass der Umstand, dass ein Produkt einen Wirkstoff enthält, der durch eine Durchführungsverordnung der Kommission gemäß Art. 9 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung Nr. 528/2012 genehmigt wurde, als ein gewichtiger Anhaltspunkt dafür zu deuten ist, dass das fragliche Produkt als „Biozidprodukt“ im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Buchst. a erster Gedankenstrich dieser Verordnung angesehen werden kann.

Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass der Begriff „Wirkstoff“ nach Art. 3 Abs. 1 Buchst. c der besagten Verordnung einen Stoff oder einen Mikroorganismus bezeichnet, der eine Wirkung auf oder gegen Schadorganismen entfaltet. Auch wenn im Unterschied zu der in Art. 3 Abs. 1 Buchst. a erster Gedankenstrich bezeichneten Wirkungsweise Art. 3 Abs. 1 Buchst. c keine näheren Angaben zur Wirkungsweise eines solchen Stoffs enthält, ist gleichwohl, wie der Generalanwalt in den Nrn. 56 bis 62 seiner Schlussanträge ausgeführt hat, davon auszugehen, dass die „andere (…) als (…) physikalische oder mechanische“ Wirkungsweise einem „Wirkstoff“ wie dem im Ausgangsverfahren in Rede stehenden, der gemäß Art. 4 der Verordnung Nr. 528/2012 genehmigt wurde, innewohnt.

Wie die Kommission in ihren schriftlichen Erklärungen ausgeführt hat, wird die Wirkungsweise eines Wirkstoffs nämlich im Verfahren zur Wirkstoffgenehmigung geprüft. Dabei werden die in Art. 4 der Verordnung Nr. 528/2012 genannten Voraussetzungen überprüft, und insbesondere wird, wie Abs. 1 dieser Bestimmung ausdrücklich vorsieht, ein Wirkstoff nur genehmigt, wenn angenommen werden kann, dass mindestens ein Biozidprodukt, das diesen Wirkstoff enthält, die in Art. 19 Abs. 1 Buchst. b dieser Verordnung genannten Zulassungskriterien für Biozidprodukte erfüllt.

Ferner sieht Art. 6 Abs. 1 Buchst. a und b der Verordnung Nr. 528/2012 vor, dass der Antrag auf Genehmigung eines Wirkstoffs nicht nur „[e]in Dossier für den Wirkstoff“ selbst enthält, sondern auch „ein Dossier für mindestens ein repräsentatives Biozidprodukt, in dem der Wirkstoff enthalten ist, das den Anforderungen in Anhang III genügt“.

Daraus folgt, dass ein Wirkstoff definitionsgemäß „eine Wirkung auf oder gegen Schadorganismen“ im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 528/2012 entfalten soll und nur genehmigt wird, wenn nachgewiesen ist, dass er dazu dienen kann, ein Produkt zu erzeugen, das auf oder gegen solche Organismen auf eine andere als physikalische oder mechanische Art einwirkt.

Unter diesen Umständen ist davon auszugehen, dass das angerufene nationale Gericht, wenn die Zusammensetzung eines bestimmten Produkts mit der Zusammensetzung des den Wirkstoff enthaltenden repräsentativen Biozidprodukts im Sinne von Art. 6 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 528/2012 identisch ist, verpflichtet ist, das besagte Produkt als „Biozidprodukt“ im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Buchst. a erster Gedankenstrich dieser Verordnung einzustufen.

Diese Auslegung wird durch das Ziel der Verordnung Nr. 528/2012 bestätigt. Wie sich aus Art. 1 Abs. 1 in Verbindung mit dem dritten Erwägungsgrund dieser Verordnung ergibt, besteht deren Ziel darin, das Funktionieren des Binnenmarkts durch die Harmonisierung der Vorschriften für die Bereitstellung auf dem Markt und die Verwendung von Biozidprodukten bei gleichzeitiger Gewährleistung eines hohen Schutzniveaus für die Gesundheit von Mensch und Tier und für die Umwelt zu verbessern, wobei die Bestimmungen dieser Verordnung auf dem Vorsorgeprinzip beruhen, mit dem der Schutz der Gesundheit von Mensch und Tier sowie der Umwelt sichergestellt werden soll. In diesem Zusammenhang ist daran zu erinnern, dass, wie der Gerichtshof bereits entschieden hat, das bloße Vorhandensein eines Wirkstoffs als solchem in einem Produkt eine Gefahr für die Umwelt darstellen kann (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 1. März 2012, Söll, C-420/10, EU:C:2012:111, Rn. 27, und vom 19. Dezember 2019, Darie, C-592/18, EU:C: 2019:1140, Rn. 44).

Aus der dem Gerichtshof vorliegenden Akte geht hervor, dass D im vorliegenden Fall in ihrem Antrag auf Genehmigung des in Rede stehenden Wirkstoffs ein repräsentatives Biozidprodukt genannt hat, das zu 100 % aus diesem Wirkstoff besteht. Ist die Zusammensetzung des von Sikma vertriebenen Produkts mit der des repräsentativen Biozidprodukts identisch, wird folglich das erstgenannte Produkt als „Biozidprodukt“ im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Buchst. a erster Gedankenstrich der Verordnung Nr. 528/2012 anzusehen sein, ohne dass Sikma mit Erfolg geltend machen könnte, dass der in ihrem Produkt enthaltene Wirkstoff ausschließlich dazu diene, diesem Produkt Funktionsfähigkeit durch bloße physikalische oder mechanische Wirkung auf oder gegen Schadorganismen zu verleihen.

Anderenfalls ist die betreffende Beurteilung Sache des vorlegenden Gerichts.

bb) Vor diesem Hintergrund ist das Produkt der Beklagten als Biozidprodukt im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Buchst. a erster Gedankenstrich der VO (EU) Nr. 528/2012 anzusehen, das gemäß Artikel 95 Abs. 3 VO (EU) 528/2012 ab dem 01.09.2015 nur in den Verkehr gebracht werden darf, wenn es einen Wirkstoff enthält, für den ein Hersteller oder Importeur in der von der Agentur veröffentlichen Liste aufgeführt ist und das von einem solchen bezogen wird.

(1) Das Produkt der Beklagten enthält einen Wirkstoff (Kieselgur), der eine Wirkung auf oder gegen Schadorganismen entsprechend Art. 3 Abs. 1 Buchst. g VO (EU) 528/2012 entfaltet, der einem bestimmten Zweck dient, nämlich demjenigen, Schadorganismen zu zerstören, abzuschrecken, unschädlich zu machen, ihre Wirkung zu verhindern oder sie zu bekämpfen und das Produkt wirkt „auf andere Art als durch bloße physikalische oder mechanische Einwirkung“.

Dies hat der Senat zugrunde zu legen, weil die Zusammensetzung des Produkts der Beklagten mit der Zusammensetzung des im Antrag auf Genehmigung des Wirkstoffs „Kieselgur“ als repräsentativ angegebenen Biozidprodukts, das der Durchführungsverordnung (EU) Nr. 2017/794 zugrunde lag, identisch ist.

Von einer solchen Identität ist auszugehen, wenn die Wirkstoffe vollständig übereinstimmen. Dies ist anzunehmen.

Das repräsentative Biozidprodukt, das die Klägerin im Rahmen des Genehmigungsverfahrens vorgelegt hat, besteht zu 100% aus Kieselgur. Mit dieser Zusammensetzung ist das Produkt der Beklagten identisch.

100

Unschädlich ist, dass das Produkt der Beklagten lediglich zu 98% aus Kieselgur besteht und die weitere Zusammensetzung des Beklagtenprodukts nicht im Einzelnen vorgetragen wird, wobei Kieselgur unstreitig der einzige Wirkstoff des Beklagtenprodukts ist. Denn bei der Frage, ob die Zusammensetzung identisch ist, ist die Zusammensetzung der Wirkstoffe entscheidend. Der EuGH hat in der dargestellten Entscheidung betont, dass ein Wirkstoff definitionsgemäß „eine Wirkung auf oder gegen Schadorganismen“ im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 528/2012 entfalten soll und nur genehmigt wird, wenn nachgewiesen ist, dass er dazu dienen kann, ein Produkt zu erzeugen, das auf oder gegen solche Organismen auf eine andere als physikalische oder mechanische Art einwirkt.

101

Hieraus ergibt sich, dass für die Zusammensetzung des „repräsentativen Biozidprodukts“, das im Rahmen des Genehmigungsverfahrens vorgelegt wurde, feststeht, dass die geprüften Wirkungen dieses Produkts auf eine andere als physikalische oder mechanische Art einwirken. Damit steht darüber hinaus fest, dass allein die Identität der Wirkstoffe maßgeblich sein kann. Denn die Nutzung von unterschiedlichen Hilfsstoffen in kleinsten Mengen (hier 2%), die unstreitig keinen Einfluss auf die Wirkungen des Produkts entfalten, führt nicht dazu, dass eine erneute Prüfungskompetenz im Hinblick auf die bereits im Genehmigungsverfahren geprüften Fragen begründet wird.

102

(2) Entgegen der Ansicht der Beklagten kommt es vor dem Hintergrund nicht darauf an, dass sich die Wirkstoffe – je nachdem aus welcher Quelle sie stammen – in Einzelheiten unterscheiden können. Das Landgericht hat bereits im Tatbestand der angefochtenen Entscheidung festgestellt, dass der einzige Wirkstoff der Produkte Kieselgur sei. Schon mangels eines Tatbestandberichtigungsantrags ist der Senat an diese Feststellung gebunden. Auch der Inhalt der Genehmigung im Rahmen der Durchführungsverordnung bestätigt dieses Ergebnis. Denn im Rahmen der Durchführungsverordnung wird der Wirkstoff Kieselgur geprüft. Dass die Parteien letztlich übereinstimmend vortragen, die Wirkung von Kieselgur werde durch das darin enthaltene Siliciumdioxid erzeugt, führt schon deshalb zu keinem anderen Ergebnis, weil die Durchführungsverordnung Kieselgur und Siliciumdioxid ausdrücklich gleichsetzt.

103

Selbst wenn angenommen würde, dass Kieselgur aus unterschiedlichen Quellen sich darin unterscheidet, dass insbesondere das darin enthaltene Siliciumdioxid in unterschiedlicher Konzentration enthalten ist, führt dies zu keinem anderen Ergebnis, weil der Wirkstoff weiterhin das Kieselgur und das darin enthaltene Siliciumdioxid ist, sodass diesen Vortrag unterstellt weiterhin von einer Identität der Wirkstoffe auszugehen ist.

104

Eine Differenzierung der Wirkstoffe nach Quellen sieht die Verordnung nicht vor. Vor diesem Hintergrund ist auch unerheblich, dass die Anwendungen sich unterscheiden, weil allein die Identität der Wirkstoffe, die – wie dargelegt anzunehmen ist – für die Bindungswirkung entscheidend ist.

105

Letztlich ebenfalls nicht erheblich ist, dass die Konzentration der Stoffe im Rahmen der jeweils beschriebenen Anwendung anders ist. Denn die Frage, ob ein Produkt auf eine andere als physikalische oder mechanische Art wirkt, hängt nicht mit dessen Konzentration zusammen, sodass auch die Frage, ob das Produkt in Pulverform (wie das Produkt der Klägerin) oder in einer in Wasser gelösten Form (wie das Produkt der Beklagten) ausgebracht wird, nicht erheblich für die Einordnung als Biozid im o.g. Sinn ist.

106

(3) Entgegen der Ansicht der Beklagten ist nicht erheblich, dass die VO (EU) Nr. 528/2012 nach ihrem Art. 2 Abs. 2 Buchst. e nicht für Biozidprodukte gilt, die in den Geltungsbereich der VO (EG) Nr. 852/2004 fallen. Denn das Beklagtenprodukt fällt nicht in diesen Geltungsbereich. Nach Art. 1 Abs. 1 VO (EU) Nr. 852/2004 gilt diese für Lebensmittel. Nach Art. 2 Abs. 2 VO (EU) Nr. 852/2004 gelten die Begriffsbestimmungen der VO (EG) Nr. 178/2002. Nach Art. 2 Abs. 1 VO (EG) Nr. 178/2002 sind Lebensmittel alle Stoffe oder Erzeugnisse, die dazu bestimmt sind oder von denen nach vernünftigem Ermessen erwartet werden kann, dass sie in verarbeitetem, teilweise verarbeitetem oder unverarbeitetem Zustand von Menschen aufgenommen werden. In diesem Zusammenhang ist die Zweckbestimmung maßgebend, wie sie im Verkehr bei natürlicher Betrachtungsweise für einen durchschnittlich informierten, aufmerksamen Rezipienten erkennbar ist (vgl. BGH, Urteil vom 11.07.2002 – I ZR 273/99, ZLR 2002, 660 – Sportlernahrung I; Rathke in Zipfel/Rathke, Lebensmittelrecht, Stand: 179. EL, März 2021, Art. 2 EG-Lebensmittel-Basisverordnung Rn. 23).

107

Nach diesen Grundsätzen handelt es sich bei dem Beklagtenprodukt nicht um ein Lebensmittel, weil es nach der ausdrücklichen Zweckbestimmung allein und ausdrücklich dazu bestimmt ist, im Rahmen der Schädlingsbekämpfung angewandt zu werden. Es ist daher nicht zu erwarten, dass es in verarbeitetem, teilweise verarbeitetem oder unverarbeitetem Zustand von Menschen aufgenommen wird.

108

(4) Entgegen der Ansicht der Beklagten ist auch nicht erheblich, ob Kieselgur auch als Futtermittelzusatzstoff genutzt werden könnte. Richtig ist auch insoweit, dass nach Art. 2 Abs. 2 Buchst. d VO (EU) Nr. 528/2012 deren Anwendbarkeit im Geltungsbereich der VO (EG) Nr. 1831/2003 ausgeschlossen ist.

109

Die VO (EG) Nr. 1831/2003 gilt nach ihrem Art. 1 Abs. 1 für Futtermittelzusatzstoffe. Nach Art. 2 Abs. 2 Buchst. a VO (EG) Nr. 1831/2003 sind „Futtermittelzusatzstoffe“: Stoffe, Mikroorganismen oder Zubereitungen, die keine Futtermittel-Ausgangserzeugnisse oder Vormischungen sind und bewusst Futtermitteln oder Wasser zugesetzt werden, um insbesondere eine oder mehrere der in Artikel 5 Absatz 3 genannten Funktionen zu erfüllen. Entscheidend ist, wie der Verkehr das Mittel beurteilt. Der Verkehr geht bei dem Beklagtenprodukt nach dessen Außendarstellung und ausdrücklicher Nutzungsbeschreibung indes nicht davon aus, dass das Produkt bewusst Futtermitteln oder Wasser zugesetzt wird.

110

(5) Aus den gleichen Gründen handelt es sich bei dem Produkt der Beklagten mit dem Wirkstoff Kieselgur auch nicht um ein Futtermittel im Sinne der VO (EG) Nr. 767/2009, bei der die Anwendung der VO (EG) Nr. 528/2012 nach ihrem Art. 2 Abs. 2 Buchst. h ausgeschlossen wäre. Denn nach Art. 3 Abs. 1 Buchst. a VO (EG) Nr. 767/2009, die auf die VO (EG) Nr. 178/2002 verweist, und nach Art. 3 Nr. 4 VO (EG) 178/2002 sind „Futtermittel“ Stoffe oder Erzeugnisse, auch Zusatzstoffe, verarbeitet, teilweise verarbeitet oder unverarbeitet, die zur oralen Tierfütterung bestimmt sind. Eine solche Bestimmung ergibt sich für das Produkt der Beklagten – wie dargelegt – nicht.

111

(6) Entgegen der Ansicht der Beklagten führt es zu keinem anderen Ergebnis, soweit sie vorträgt, ihr Produkt sei, anders als das Produkt der Klägerin, das für die Produktart 18 (Insektizide pp.) eingetragen ist, in die Produktart 19 einzuordnen.

112

Denn bei dem Produkt der Beklagten handelt es sich nicht um ein Produkt der Gruppe 19, sondern um ein solches der Produktart 18.

113

Nach Anhang V zur VO (EU) Nr. 528/2012 sind die Produktarten 18 und 19 wie folgt definiert:

114

Produktart 18:

Insektizide, Akarizide und Produkte gegen andere Arthropoden

115

Produkte zur Bekämpfung von Arthropoden (z.B. Insekten, Spinnentiere und Schalentiere) durch andere Mittel als Fernhaltung oder Köderung.

116

Produktart 19:

Repellentien und Lockmittel

117

Produkte zur Fernhaltung oder Köderung von Schadorganismen (wirbellose Tiere wie z.B. Flöhe, Wirbeltiere wie z.B. Vögel, Fische, Nagetiere): hierzu gehören auch Produkte, die unmittelbar oder mittelbar für die menschliche Hygiene oder die Hygiene im Veterinärbereich entweder direkt auf der Haut oder indirekt in der Umgebung von Menschen oder Tieren verwendet werden.

118

Da das Beklagtenprodukt dazu bestimmt ist, Milben abzutöten, dient es nicht der Fernhaltung oder Köderung von Schadorganismen.

119

d) Unstreitig ist zwischen den Parteien, dass die Klägerin als einzige Stofflieferantin oder Produktlieferantin in der Liste nach Art. 95 Abs. 2 VO (EU) 528/2012 aufgeführt ist und die Beklagte den Stoff nicht, auch nicht mittelbar, über die Klägerin bezog. Dies wäre aber nach Art. 95 Abs. 3 VO (EU) 528/2012 erforderlich, weil es sich bei dem Stoff – wie dargelegt – um ein Biozid im Sinne der VO (EU) 528/2012 handelt. Denn nach Art. 95 Abs. 1 VO (EU) 528/2012 veröffentlicht die Agentur eine Liste aller Wirkstoffe und aller einen Wirkstoff erzeugenden Stoffe, für die ein Dossier, das den Anforderungen von Anhang II der Verordnung oder von Anhang IIA oder IVA der Richtlinie 98/8/EG und gegebenenfalls von Anhang IIIA der genannten Richtlinie genügt, übermittelt und von einem Mitgliedsstaat in einem in dieser Verordnung der der genannten Richtlinie vorgesehenen Verfahren akzeptiert oder validiert wurde. Nach Art. 95 Abs. 3 VO (EU) 528/2012 darf ein Biozidprodukt, das aus einem in der Liste gemäß Abs. 1 aufgeführten betreffenden Stoff besteht, einen solchen Stoff enthält oder einen solchen Stoff erzeugt, nur dann auf dem Markt bereitgestellt werden, wenn der Stofflieferant oder der Produktlieferant in der Liste gemäß Abs. 2 für die Produktart oder die Produktarten, zu denen das Produkt gehört, aufgeführt ist.

120

e) Die für den Unterlassungsanspruch erforderliche Wiederholungsgefahr ist durch die unstreitig erfolgte Erstbegehung durch die Beklagte zu vermuten.

121

f) Soweit die Beklagte einwendet, die Ansprüche, die die Klägerin geltend mache, seien nicht auf die EU beschränkt und die Klage damit abzuweisen, kann die Beklagte damit keinen Erfolg haben. Denn die Klage ist dahin auszulegen, dass die Klägerin allein Ansprüche für Verletzungshandlungen innerhalb der Bundesrepublik Deutschland geltend macht. Insoweit hat die Klägerin ihren Antrag im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ausdrücklich klargestellt.

122

g) Soweit sich die Beklagte auf Verjährung berufen hat, führt dies zu keinem anderen Ergebnis, weil die Klägerin die Handlungen unstreitig jedenfalls bis zur Klageerhebung fortgesetzt hat.

123

3. Vor dem Hintergrund der vorstehenden Ausführungen sind auch die Unterlassungsansprüche nach dem Antrag Ziffer I 2 aus § 8 Abs. 1, 3, §§ 3, 3a UWG in Verbindung mit Art. 72 Abs. 1, 3 VO (EG) Nr. 528/2012 begründet.

124

a) Die Parteien sind – wie dargelegt – Mitbewerber im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG.

125

b) Bei Art. 72 Abs. 1, 3 VO (EG) Nr. 528/2012 handelt es sich um eine Marktverhaltensregel im Sinne von § 3a UWG, weil die Vorschriften der VO (EU) Nr. 528/2012 der Regelung von Gesundheits- und Sicherheitsaspekten von Biozidprodukten dem Interesse der Verbraucher dienen.

126

c) Das Produkt der Beklagten ist – wie dargelegt – ein Biozid im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Buchst. a der VO (EG) Nr. 528/2012.

127

d) Die Beklagten haben gegen Art. 72 Abs. 1 und 3 der VO (EG) Nr. 528/2012 verstoßen.

128

Nach Art. 72 Abs. 1 VO (EG) Nr. 528/2012 ist jeder Werbung für Biozidprodukte zusätzlich zur Einhaltung der Verordnung (EG) Nr. 1272/2008 folgender Hinweis hinzuzufügen: „Biozidprodukte vorsichtig verwenden. Vor Gebrauch stets Etikett und Produktinformationen lesen.“ Diese Sätze müssen sich von der eigentlichen Werbung deutlich abheben und gut lesbar sein.

129

Dieser Hinweis fehlte bei dem Produkt und der Bewerbung der Beklagten.

130

Nach Art. 72 Abs. 3 VO (EG) Nr. 528/2012 darf in der Werbung für Biozidprodukte das Produkt nicht in einer Art und Weise dargestellt werden, die hinsichtlich der Risiken des Produkts für die Gesundheit von Mensch oder Tier oder für die Umwelt oder seiner Wirksamkeit irreführend ist. Die Werbung für ein Biozidprodukt darf auf keinen Fall die Angaben „Biozidprodukt mit niedrigem Risikopotenzial“, „ungiftig“, „unschädlich“, „natürlich“, „umweltfreundlich“, „tierfreundlich“ oder ähnliche Hinweise enthalten.

131

Hiergegen hat die Beklagte mit der Bewerbung ihres Produktes als „giftfrei“ und „ungefährlich“ verstoßen.

132

e) Die Wiederholungsgefahr ist durch die Erstbegehung indiziert. Da die Beklagte die Handlungen jedenfalls bis zur Klage fortgesetzt hat, liegt eine Verjährung nicht vor.

133

f) Der Anspruch bezieht sich – nach der zulässigen Auslegung des Antrags und entsprechenden Klarstellung durch die Klägerin – auf die Bundesrepublik Deutschland.

134

4. Der Anspruch auf Auskunft und Feststellung der Schadensersatzpflicht ergibt sich aus § 242 BGB und § 9 UWG.

135

Entgegen der Ansicht der Beklagten scheitert der Schadensersatzanspruch nicht daran, dass die Klägerin keine hinreichende Schadenswahrscheinlichkeit vorgetragen habe.

136

Die angegriffenen Handlungen der Beklagten sind jedenfalls fahrlässig erfolgt.

137

Das für die Feststellungsklage (§ 256 ZPO) erforderliche Feststellungsinteresse der Klägerin liegt vor. Es setzt voraus, dass die Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts gegeben ist, woran indes keine hohen Anforderungen zu stellen sind. Die Wahrscheinlichkeit ist anzunehmen, wenn nach der Lebenserfahrung der Eintritt des Schadens in der Zukunft mit einiger Sicherheit zu erwarten ist. Insoweit ist auch zu berücksichtigen, ob die Parteien dieselben Kunden ansprechen und wie sich die Darstellung auf diese auswirkt (vgl. BGH, Urteil vom 24.05.2000 – I ZR 222/97, GRUR 2001, 78 – Falsche Herstellerpreisempfehlung).

138

Nach diesen Grundsätzen ist nicht auszuschließen, dass ein Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen die Beklagte besteht, auch wenn dieser im Rahmen der Differenzhypothese zu berechnen sein mag. Denn die Parteien sprechen den gleichen Kundenkreis ein. Hierbei handelt es sich insgesamt um einen eher kleinen Kreis. Es kommt hinzu, dass die Anzahl der Anbieter in dem entsprechenden Markt klein ist.

139

Soweit die Beklagte einwendet, dass nicht sämtliche Kunden der Beklagten die Produkte der Klägerin erworben hätten, ist dies für den vorliegend allein geltend gemachten Anspruch auf Feststellung der Schadensersatzpflicht nicht erheblich, sondern mag im Rahmen der Berechnung des konkreten Schadens zu berücksichtigen sein.

140

Allerdings sind die Schadensersatzansprüche gemäß § 11 UWG verjährt, soweit diese länger als 6 Monate vor Erhebung der Klage bzw. Klageerweiterung liegen. Die Beklagte hat Verjährung eingewandt.

141

Die Klage hinsichtlich der jetzigen Anträge Ziffer I 1 und Annexansprüche ist am 18.04.2016 eingegangen, sodass Ansprüche auf Schadensersatz vor dem 18.10.2015 verjährt sind. Ein Auskunftsanspruch besteht daher insoweit ebenfalls nicht mehr, weil ein Interesse an einer weitergehenden Auskunft nicht erkennbar ist.

142

Die Klageerweiterung hinsichtlich der jetzigen Anträge Ziffer I 2 (s.o.) ist am 21.06.2019 eingegangen, sodass Ansprüche vor dem 21.12.2018 insoweit verjährt sind, bzw. der Auskunftsanspruch nicht geltend gemacht werden kann.

143

Soweit die Klägerin im Rahmen des ursprünglich geltend gemachten Auskunftsanspruchs eine Fristsetzung von 14 Tagen aufgenommen hat, hat sie diesen Antrag so nicht aufrechterhalten.

144

5. Vor dem Hintergrund der vorstehenden Ausführungen ist der Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten gemäß § 12 Abs. 1 S. 2 UWG begründet, nachdem die Klägerin die Beklagte erfolglos abgemahnt hat.

145

Der Anspruch beläuft sich indes lediglich auf 2.928,90 € (1,3-fache Gebühr aus einem Streitwert von 250.000 € zzgl. Unkostenpauschale). Aus welchem Grund eine 1,5-fache Geschäftsgebühr gerechtfertigt gewesen wäre, ist nicht ersichtlich. Zum Zeitpunkt der Abmahnung handelte es sich um eine Wettbewerbssache mit durchschnittlichem Schwierigkeitsgrad.

146

6. Die Kosten des Rechtsstreits sind gemäß § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO von der Beklagten zu tragen. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

147

7. Die Revision ist nicht zuzulassen. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch ist die Revision zur Fortbildung des Rechts oder Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen. Die Entscheidung beruht vielmehr in erster Linie auf der Entscheidung des EuGH zur Tatbestandswirkung der Durchführungsverordnung, die nach Aussetzung des Verfahrens und Vorlage an den EuGH ergangen ist sowie einer Entscheidung des Einzelfalls aufgrund der getroffenen Feststellungen.

148

8. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 250.000 € festgesetzt.

149

Bild/Grafik nur in Originalentscheidung ersichtlich.