Oberlandesgericht Köln, 6 U 71/22 (31 O 56/21)

G r ü n d e :

Der Kläger nimmt – soweit für das Berufungsverfahren noch relevant – die als Energieversorgerin tätige Beklagte auf Unterlassung der Verwendung einer Klausel in deren Allgemeinen Geschäftsbedingung und Zahlung weiterer Abmahnkosten in Anspruch.

Der Kläger ist ein gemeinnütziger Verbraucherschutzverein, der in die vom Bundesamt für Justiz geführte Liste qualifizierter Einrichtungen nach § 4 UKlaG eingetragen ist. Die Beklagte ist ein Energielieferant, der seine Leistung gegenüber Endverbrauchern außerhalb der Grundversorgung erbringt.

Die Beklagte wirbt für Strom- und Gaslieferverträge auf ihrer Internetseite www.e-wieeinfach.de mit drei verschiedenen Stromtarifen. Diese Werbung ist der Beklagten durch dasM. ~~Landgericht~~ teilweise untersagt worden. Die Entscheidung ist insoweit rechtkräftig.

Die Beklagte nutzte unter Ziff. 1.5.4 ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen folgende

Klausel:

1.5.4 Kurzzeitige Beeinträchtigungen in der Verfügbarkeit des Kundenportals sind zumutbar im Sinne des § 314 Abs. 1 BGB und berechtigen Dich nicht zur außerordentlichen Kündigung des Vertrages.

Mit Schreiben vom 27.01.20XX 21 mahnte der Kläger die Beklagte erfolglos wegen dieser Klausel und weiterer Wettbewerbsverletzungen ab und forderte zur Erstattung einer Abmahnkostenpauschale in Höhe von 214 € auf. Mit Schreiben vom 27.02.20XX 21 übersandte der Kläger der Beklagten eine Rechnung hinsichtlich der Abmahnkosten.

Der Kläger ist der Ansicht gewesen, die AGB Klausel 1.5.4 verstoße gegen §§ 307, 308 Nr. 4 BGB. In der Klausel sei ein für die Änderung der Leistung triftiger Grund nicht genannt. Schließlich sei die Klausel intransparent.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, diese zu vollstrecken an der Geschäftsführerin, zu unterlassen,

I. im Rahmen geschäftlicher Handlungen gegenüber Verbrauchern für den Tarif „Mein-ÖkoTarif Strom C WIE CLASSIC in den Tarifdetails mit dem Hinweis: '*Der Bonus entfällt, wenn die Strombelieferung vor Ablauf der ersten Vertragszeit beendet wird" zu werben oder werben zu lassen, obwohl der Bonusanspruch gemäß den Allgemeinen Geschäftsbedingungen in Z. 1.3.1 nicht verfällt, sondern zeitanteilig ausgezahlt wird, sofern der Kunde im ersten Belieferungsjahr aus einem wichtigen Grund kündigt, wenn dies geschieht, wie in der landgerichtlichen Entscheidung eingeblendet geschieht.

II. in Bezug auf Stromlieferverträge, die mit Verbrauchern geschlossen werden, die nachfolgenden oder inhaltsgleichen Bestimmungen als Allgemeine Geschäftsbedingungen zu verwenden, einzubeziehen oder sich auf die Bestimmung bei der Abwicklung derartiger Verträge zu berufen

[1 .5.4] Kurzzeitige Beeinträchtigungen in der Verfügbarkeit des Kundenportals sind zumutbar im Sinne des § 314 Abs. 1 BGB und berechtigen dich nicht zur außerordentlichen Kündigung des Vertrags.

III. Die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 214,00 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie ist der Ansicht gewesen, die Klausel 1.5.4 sei nicht einschränkend, sondern klarstellend. Schließlich hat sie die Einrede der Verjährung erhoben.

Das M. ~~Landgericht~~ hat die Beklagte hinsichtlich des Antrags Ziffer I (Unterlassung irreführender Werbung) sowie des Antrags Ziffer III (Abmahnkosten) in Höhe von 160,50 € nebst Zinsen verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen.

Die Klage sei hinsichtlich des Antrags Ziffer II unbegründet. Diese Klausel sei nicht nach §§ 307 Abs. 1 S. 1, 308 Nr. 4 BGB unwirksam, weil sie die Vertragspartner der Beklagten entgegen den Geboten von Treu und Glauben nicht unangemessen benachteilige. Die Klausel sei nicht zu unbestimmt.

Da die Abmahnung nur teilweise Erfolg gehabt habe, seien die Abmahnkosten auch nur teilweise zu erstatten.

Gegen dieses Urteil, auf das gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, wendet sich der Kläger mit seiner Berufung. Entgegen der Ansicht des M. ~~Landgerichts~~ handele es sich bei der Klausel um einen verdeckten Änderungsvorbehalt, der die Kunden der Beklagten unangemessen benachteilige. Es könne nicht angenommen werden, dass der Begriff der „kurzzeitigen Beeinträchtigung“ den Zeitraum, in dem eine Nutzung des Kundenportals nicht möglich sei, hinreichend deutlich mache. Tatsächlich

könne die Beklagte die fehlende Nutzungsmöglichkeit mit dieser Klausel immer legitimieren. Die Klausel sei den Kunden der Beklagten auch nicht zumutbar, weil die Kunden der Beklagten andere Kommunikationswege als das Portal nicht wählen könnten. Denn solche habe die Beklagte in ihren AGB ausdrücklich ausgeschlossen. Daher sei die Beklagte bei Ausfällen des Kundenportals unerreichbar.

Jedenfalls sei die Klausel intransparent gemäß § 307 Abs. 1 S. 2 BGB, weil nicht hinreichend deutlich werde, wann eine Beeinträchtigung kurzzeitig sei. Insoweit müsse auch die übergeordnete Bedeutung des Kundenportals der Beklagten berücksichtigt werden. Insgesamt störe die Klausel das Gleichgewicht zwischen Leistung und Gegenleistung erheblich.

Der Anspruch auf Erstattung der vollständigen Abmahnkosten sei vor diesem Hintergrund ebenfalls begründet. Der Anspruch stehe dem Kläger als Verbraucherverband nach ständiger Rechtsprechung des BGH aber auch dann in voller Höhe zu, wenn die Abmahnung nur teilweise Erfolg gehabt hätte.

Der Kläger beantragt,

unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils wie erstinstanzlich beantragt zu verurteilen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags.

II.

Die zulässige Berufung des Klägers hat hinsichtlich der Abmahnkosten Erfolg. Der Unterlassungsanspruch besteht indes nicht, sodass die Berufung insoweit zurückzuweisen ist. Im Einzelnen:

1. Der von dem Kläger geltend gemachte Anspruch auf Unterlassung der Nutzung der aus dem Antrag ersichtlichen Klausel ergibt sich nicht aus § 1 UKlaG.

a) Der Kläger ist nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 UKlaG berechtigt, den Unterlassungsanspruch nach § 1 UKlaG geltend zu machen. Hiergegen hat sich auch die Beklagte nicht gewandt.

b) Gemäß § 1 UKlaG kann auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, wer in Allgemeinen Geschäftsbedingungen Bestimmungen verwendet, die nach den §§ 307 bis 309 des Bürgerlichen Gesetzbuchs unwirksam sind.

c) Die Voraussetzung einer rechtswidrigen Klauselverwendung durch die Beklagte ist im Streitfall nicht erfüllt.

aa) Unstreitig handelt es sich bei der dem Streit zugrundeliegenden Klausel um eine Allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne des § 305 Abs. 1 S. 1 BGB. Denn die Beklagte nutzte die Klausel für eine Vielzahl von Verträgen als vorformulierte Vertragsbedingung, die die Beklagte als Verwender ihren Kunden stellte.

bb) Die Inhaltskontrolle der Klausel ist nicht nach § 307 Abs. 3 BGB ausgeschlossen.

Nach § 307 Abs. 3 BGB gelten die Absätze 1 und 2 des § 307 BGB sowie die §§ 308 und 309 BGB nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden.

Entgegen der Ansicht der Beklagten ist die angegriffene Klausel nicht nach dieser Vorschrift von einer Prüfung nach den genannten Vorschriften ausgeschlossen.

Hintergrund des § 307 Abs. 3 BGB ist, dass eine deklaratorische Klausel nicht nach § 307 BGB unwirksam sein soll, die sodann durch eine inhaltsgleiche gesetzliche Vorschrift ersetzt wird (vgl. BGH, Urteil vom 14.08.2019 – IV ZR 279/17, NJW 2019, 3582; Eckelt in BeckOGK BGB, Stand: 15.07.2021 § 307 Rn. 175, mwN).

Eine Klausel ist folglich als deklaratorisch anzusehen, wenn sie in jeder Hinsicht mit den gültigen Rechtsvorschriften übereinstimmt. Entscheidend ist die inhaltliche, nicht die wörtliche Übereinstimmung (vgl. Eckelt in BeckOGK BGB aaO, § 307 Rn. 179 ff, mwN).

Ergänzt eine Klausel Rechtsvorschriften oder füllt sie diese aus, indem sie entweder vom Gesetz eröffnete Spielräume ausfüllt oder sich die zitierte Vorschrift als von vornherein ausfüllungsbedürftig erweist, kann allerdings kontrolliert werden, ob und wie der Verwender das Gesetz ergänzt hat (vgl. BGH, NJW 2019, 3582; Urteil vom 13.01.2016 – IV ZR 38/14, NJW 2016, 1646).

So liegt der Fall hier. Die streitgegenständlichen Klausel, beinhaltet eine Regelung, nach der „kurzzeitige Beeinträchtigungen in der Verfügbarkeit des Kundenportals (…) zumutbar im Sinne des § 314 Abs. 1 BGB (sind) und (…) nicht zur außerordentlichen Kündigung des Vertrages (berechtigen)“. Damit wiederholt die Klausel das Gesetz nicht alleine, sondern konkretisiert es. Denn die Frage, wann ein wichtiger Grund zu einer fristlosen Kündigung im Sinne des § 314 Abs. 1 S. 1 BGB vorliegt, wird durch die Klausel näher umschrieben und dahin konkretisiert, dass in der konkret benannten Konstellation ein wichtiger Grund nicht vorliegt. Damit erfolgt im Rahmen der Prüfung der Klausel auch keine (unzulässige) Überprüfung der gesetzlichen Regelung (vgl. BGH, Urteil vom 09.05.2001 – IV ZR 138/99, NJW 2001, 2012).

cc) Entgegen der Ansicht des Klägers verstößt die Klausel nicht gegen § 308 Nr. 4 BGB.

(1) Nach § 308 Nr. 4 BGB ist in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eine Klausel unwirksam, die die Vereinbarung eines Rechts des Verwenders, die versprochene Leistung zu ändern oder von ihr abzuweichen beinhaltet, wenn nicht die Vereinbarung der

Änderung oder Abweichung unter Berücksichtigung der Interessen des Verwenders für den anderen Vertragsteil zumutbar ist.

(2) Im vorliegenden Fall wird mit der angegriffenen Klausel nicht das Recht der Beklagten vereinbart, die versprochene Leistung zu ändern.

Grundsätzlich gilt die Vorschrift des § 308 Nr. 4 BGB für sämtliche Schuldverhältnisse und auch für Dauerschuldverhältnisse, wie dem hier vorliegenden Energieliefervertrag.

§ 308 Nr. 4 BGB findet nicht nur Anwendung, wenn Hauptleistungspflichten durch eine Klausel verändert werden . Vielmehr gilt die Vorschrift auch für die Veränderung von Nebenpflichten (vgl. Wurmnest in MünchKomm/BGB, 9. Aufl., § 308 Nr. 4 Rn. 5, mwN). Die Vereinbarung der Berechtigung zur Änderung der Verpflichtung der Beklagten, ein Kundenportal u.a. zur Kommunikation ihrer Kunden zur Verfügung zu stellen, unterliegt daher im Ausgangspunkt ohne weiteres der Prüfung nach § 308 Nr. 4 BGB.

Ein Recht zur Änderung dieser (unstreitig bestehenden) Nebenpflicht der Zurverfügungstellung eines Kundenportals ist indes nicht anzunehmen.

Die Klausel enthält nach ihrem Wortlaut keine Berechtigung zur Änderung einer vertraglichen Leistung. Allerdings sind auch solche Klauseln durch § 308 Nr. 4 BGB erfasst, die mittelbar zu einem Änderungsvorbehalt führen. So ist davon auszugehen, dass eine Klausel, die Gewährleistungsansprüche für den Fall einer von der ursprünglichen Vereinbarung abweichenden Lieferung ausschließt (beispielsweise weil Farbabweichungen nach einer Klausel im kaufrechtlichen Gewährleistungsrecht nicht als Mangel anzusehen sind), nach § 308 Nr. 4 BGB zu prüfen sind, weil es sich um ein mittelbares Leistungsbestimmungsrecht handelt. Ob ein Leistungsbestimmungsrecht im Einzelfall vorliegt, ist durch Auslegung zu ermitteln (vgl. Wurmnest in Münch-Komm/BGB aaO, § 308 Nr. 4 Rn. 5, mwN).

Nach diesen Grundsätzen ist die Vorschrift des § 308 Nr. 4 BGB nicht anzuwenden. Denn letztlich werden den Verbrauchern durch die Klausel nicht sämtliche Rechte im Fall einer kurzzeitigen Beeinträchtigung der Verfügbarkeit des Kundenportals entzogen, was einem Recht zur Leistungsänderung gleichsteht. Vielmehr wird allein das Recht zur fristlosen Kündigung in dem genannten Fall ausgeschlossen, sodass sämtliche weiteren Rechte, die sich aus der Nichtverfügbarkeit des Kundenportals ergeben können, wie etwa ein Anspruch auf entsprechende Leistung oder insbesondere auch Schadensersatzansprüche bestehen bleiben. Die Beklagte kann daher nicht ohne Konsequenzen über die Verfügbarkeit des Kundenportals bestimmen.

(3) Selbst wenn ein Änderungsvorbehalt angenommen würde, ist dieser jedenfalls für den Kunden zumutbar im Sinne des § 308 Nr. 4 BGB.

Ob Änderungen der Erreichbarkeit des Kundenportals für Verbraucher, die Energie von der Beklagten beziehen, zumutbar sind, ist aufgrund einer Abwägung der Interessen der Vertragsparteien zu beurteilen. Dieser Abwägung ist wegen der Geltung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen für eine Vielzahl von Fällen eine für den Energieliefervertrag typische Betrachtungsweise zugrunde zu legen. Daher richtet sich die Klausel nicht nach den Umständen eines konkreten Einzelfalls, sondern nach dem objektiven Maßstab eines rechtlich nicht vorgebildeten Durchschnittsverbrauchers (vgl. BGH, Urteil vom 16.01.2018 – X ZR 44/17, NJW 2018, 1534).

Aus dem Erfordernis der Zumutbarkeit ergeben sich nicht nur sachliche Grenzen möglicher Änderungen; Zumutbarkeit erfordert vielmehr auch, dass die Voraussetzungen eines Eingriffs in das vertraglich vereinbarte Leistungsspektrum in der Klausel hinreichend konkretisiert werden (vgl. BGH, NJW 2018, 1534).

Nach diesen Grundsätzen hat dasM. ~~Landgericht~~ mit Recht und mit zutreffender Begründung angenommen, dass der Änderungsvorbehalt – unterstellt die Klausel enthielte einen solchen – zumutbar ist. Die Zumutbarkeit ergibt sich – wie das M. ~~Landgericht~~ mit Recht ausgeführt hat – daraus, dass eine Außerbetriebnahme des Kundenportals aufgrund eines technischen Fehlers oder wegen Wartungsarbeiten kurzzeitig durch die Beklagte zwingend erforderlich sein kann. Dabei wird – wie das m. ~~Landgericht~~ ebenfalls ausgeführt hat – keine Hauptleistungspflicht beeinträchtigt. Vielmehr erfolgt die Energielieferung, die für den Kunden von überragender Bedeutung ist, weiterhin, auch wenn das Kundenportal nicht zugänglich ist. Dem Kunden ist es lediglich nicht möglich, über das Kundenportal mit der Beklagten in Kontakt zu treten. Dies ist auf einen kurzen Zeitraum beschränkt.

Soweit der Kläger darauf abstellt, dass die Beklagte im Rahmen ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen für die Kommunikation mit Kunden die Nutzung des Kundenportals vorschreibt, führt dies zu keinem anderen Ergebnis. Zum einen erscheint es bereits fraglich, ob dies überhaupt berücksichtigt werden kann, nachdem der Kläger die Unterlassung der Nutzung der konkreten Klausel beantragt, ohne dass die Nutzung allein im Rahmen der konkreten weiteren Allgemeinen Geschäftsbedingungen untersagt werden soll, sodass die Klausel auch ohne Beschränkung der Kommunikationswege in den weiteren Allgemeinen Geschäftsbedingungen untersagt wäre. Zum anderen führt auch dies nicht zu einer Unzumutbarkeit, weil die Nutzung des Kundenportals nur kurzzeitig unmöglich sein darf. Da der Kunde in der Regel nicht auf einen kurzfristigen Zugriff auf das Kundenportal angewiesen ist und dies ohnehin nur in seltenen Fällen erfolgt, überwiegen insoweit die Interessen der Beklagten.

Die Formulierung wird auch hinreichend konkretisiert, weil die Verbraucher den Begriff „kurzzeitig“ als auf den zur Behebung einer Störung oder Wartung notwendigen Zeitraum beschränkt verstehen.

cc) Die Klausel ist auch nicht nach § 307 Abs. 1 S. 2 BGB aufgrund eines Verstoßes gegen das Transparenzgebot unwirksam.

Nach dem Transparenzgebot ist der Verwender Allgemeiner Geschäftsbedingungen entsprechend den Grundsätzen von Treu und Glauben gehalten, Rechte und Pflichten möglichst klar und durchschaubar darzustellen. Der Verwender muss den Klauselinhalt weitgehend konkretisieren und möglichst eindeutig und nachvollziehbar darstellen. Das Transparenzgebot ist daher nicht gewahrt, wenn dem Verwender ein schrankenloses Ermessen eingeräumt wird (vgl. Wurmnest in MünchKomm/BGB aaO, § 307 Rn. 63 f., mwN).

Bei der Beurteilung, ob das Transparenzgebot eingehalten ist, ist auf den durchschnittlicher Vertragspartner – hier damit auf den Durchschnittsverbraucher – abzustellen (vgl. Eckelt in BeckOGK BGB aaO, § 307 Rn. 128, mwN).

Der Verwender darf sich allerdings unbestimmter Rechtsbegriffe bedienen, weil die Verpflichtung zur Transparenz nur im Rahmen des Möglichen besteht (vgl. Eckelt in BeckOGK BGB aaO, § 307 Rn. 131.1, mwN).

Nach diesen Grundsätzen ist der Begriff der „kurzzeitigen Beeinträchtigung“ hinreichend bestimmt. Wie dargelegt geht der durchschnittliche Verbraucher davon aus, dass die Beeinträchtigung der Verfügbarkeit aufgrund der Klausel lediglich einen Zeitraum in Anspruch nehmen kann, der für die Wartung oder Instandsetzung des Kundenportals erforderlich ist. Dabei ist dem Verbraucher bekannt, dass diese Zeiträume unterschiedlich lang sein können, sodass eine genauere Bestimmung oder Umschreibung des Zeitraums für die Beklagte nicht möglich ist.

2. Der Kläger hat allerdings einen Anspruch auf Zahlung der Abmahnkosten in Höhe von 214 € nebst Zinsen, sodass die Berufung insoweit Erfolg hat.

Nach der rechtskräftigen und in der Sache zutreffenden Entscheidung des M. ~~Landgerichts~~ war die Abmahnung teilweise begründet. In diesem Fall besteht gemäß § 13 Abs. 3 UWG ein Anspruch des Klägers gegen die Beklagte auf Zahlung der vollständigen Abmahnkosten, die sich unstreitig inklusive MwSt. auf 214 € belaufen. Bei Verbänden ist die vollständige Kostenpauschale auch dann zu zahlen, wenn die Abmahnung nur teilweise Erfolg hat (vgl. Bornkamm/Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 40. Aufl., § 13 Rn. 133; Brüning in Harte/Henning, UWG, 5. Aufl., § 13 Rn. 89, jeweils mwN).

3. Die Kosten der Berufung sind gemäß § 97 Abs. 1, § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO von dem Kläger zu tragen. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, §§ 711, 713 ZPO.

4. Die Revision ist nicht zuzulassen. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch ist die Revision zur Fortbildung des Rechts oder Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen. Die Entscheidung beruht vielmehr auf einer Entscheidung des Einzelfalls auf der Grundlage der gesicherten Rechtsprechung des BGH.

8. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 2.500 € festgesetzt.

B ~~üch~~	~~Prof. Dr. Peifer~~	~~Chang-Herrmann~~