Oberlandesgericht Köln, 6 U 57/22

G r ü n d e

Die Klägerin, ein Musikverlag, ist Mitglied bei der beklagten Verwertungsgesellschaft N.. Die Parteien streiten mit Klage und Widerklage um die Berechtigung der Beklagten, von der Klägerin Rückzahlung der in den Geschäftsjahren 2012 bis 2016 auf die Verlegerbeteiligungen vorgenommenen Ausschüttungen zu verlangen bzw. hierauf Verrechnungen vorzunehmen. Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Parteien sowie der erstinstanzlich gestellten Anträge wird gemäß § 540 Abs. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil des Landgerichts Köln vom 25.02.2022 Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Widerklage der Beklagten hat es die Klägerin zur Zahlung von 3.631,00 € verurteilt und festgestellt, dass die Widerklage in Höhe von 4.545,80 € erledigt sei. Im Übrigen hat es die Widerklage abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht angeführt, dass die Klägerin in den Jahren 2012 bis 2016 Leistungen der Beklagten von ca. 34.000 € erhalten habe, in Höhe von insgesamt 14.655,41 € auf eine tatsächlich nicht bestehende vertragliche Forderung und mithin ohne Rechtsgrund. Die Beklagte habe die Überweisungen die Klägerin auf der Grundlage des zwischen den Parteien geschlossenen Berechtigungsvertrages vorgenommen, der seinerseits auf die Verteilungspläne der Beklagten verweise. Diese seien im streitgegenständlichen Zeitraum 2012 bis 2016 gemäß der Rechtsprechung des BGH zur Verlegerbeteiligung bei der VG Wort (Urteil vom 21.04.2016, I ZR 198/13 - Verlegerbeteiligung) und, dieser folgend, der Entscheidung des KG vom 14.11.2016 (24 U 96/14) nach § 307 BGB unwirksam gewesen. Der Beklagten stehe daher bezüglich der rechtsgrundlos geleisteten 14.655,41 € ein Rückzahlungsanspruch aus §§ 812, 818 BGB zu, so dass die hierauf vorgenommenen Verrechnungen für ab 2017 ermittelte Ausschüttungen in Höhe von 4.764,24 € und 4.545,80 € sowie einen zunächst auf einem Sperrkonto hinterlegten Betrag von 1.714,37 € zu Recht erfolgt seien und der Beklagten ein Rückzahlungsanspruch von noch 3.631,00 € zustehe. Da sich die Klägerin an dem durch Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten am 24.05.2017 angeordneten elektronischen Bestätigungsverfahren (EBV) zur Rückabwicklung von Beteiligungen von Urhebern und Verlegern für die Ausschüttungen zwischen dem 01.07.2012 und dem 23.12.2016 bewusst nicht beteiligt habe, sei es auch nicht im Einzelfall unbillig, dass die Klägerin für den streitgegenständlichen Zeitraum „leer“ ausgehe.

Gegen diese Entscheidung hat die Klägerin Berufung eingelegt. Sie wendet sich gegen ihre Verurteilung auf die Widerklage und macht im Wege einer Klageerweiterung einen Zahlungsanspruch in Höhe von nunmehr insgesamt 25.679,82 € geltend. Sie habe die Ausschüttungen auf den Verlegeranteil nicht ohne Rechtsgrund erhalten und könne daher Zahlung der von der Beklagten zu Unrecht einbehaltenen Tantiemen verlangen. Der Verteilungsplan für den streitbefangenen Zeitraum - Geschäftsjahre 2012 bis 2016 - sei nicht nach § 307 Abs. 1 BGB unwirksam. Die vom Landgericht herangezogene Entscheidung des KG sei unrichtig und interpretiere die Entscheidung des BGH fehlerhaft. Hierzu führt die Beklagte umfangreich aus. Außerdem folge die Verlegerbeteiligung aus Gewohnheitsrecht. Sowohl die Musikurheber als auch die Musikverleger seien in der Zeit seit Gründung der N. bis zum heutigen Tage davon überzeugt, dass die Beteiligung der Verleger nach Maßgabe des im streitbefangenen Zeitraum geltenden N.-Verteilungsplans an den von der N. bei der treuhänderischen Rechtewahrnehmung erzielten Einkünften bestehendem Recht entspreche. Sie, die Klägerin, sei nicht an den EBV-Beschluss gebunden. Die Nichtteilnahme am EBV entfalte keinerlei rechtsgeschäftlichen Erklärungswert. Schließlich habe die Beklagte mit den jeweiligen Auszahlungen das ihr zustehende Leistungsbestimmungsrecht nach § 315 BGB ausgeübt. Dieser Rechtsgrund bestehe fort. Wegen der Einzelheiten wird auf die Berufungsbegründung vom 02.06.22 sowie die Ausführungen in den Schriftsätzen vom 04.10.2022 und 21.10.2022 Bezug genommen.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils wie folgt zu erkennen:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 25.679,82 € zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hinaus seit Rechtshängigkeit der Widerklage auf einen Betrag von 7.059,74 € seit Rechtshängigkeit der Widerklage und wegen des verbleibenden Betrages seit Zustellung der Berufungsbegründung zu zahlen.

2. Die Widerklage wird abgewiesen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Wegen der Einzelheiten wird auf die Berufungserwiderung vom 11.08.2022 und den Schriftsatz vom 20.10.2022 Bezug genommen.

Außerdem hat die Beklagte die Widerklage im Hinblick auf das vom Landgericht Zuerkannte für erledigt erklärt. Sie trägt – unwidersprochen – vor, dass zwischenzeitlich auf dem Mitgliedskonto der Klägerin ein weiteres Guthaben von 4.302,83 € entstanden sei, das sie mit ihrer gerichtlich festgestellten Hauptforderung von 3.631,00 € und ihrer Zinsforderung von 358,78 € verrechnet habe.

Die Klägerin hat sich der Erledigungserklärung nicht angeschlossen.

II.

Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

1. Die von der Klägerin in erster Instanz erhobene negative Feststellungsklage ist im Berufungsverfahren nicht mehr von Interesse. Das Landgericht hat sie zu Recht und mit zutreffender Begründung, gegen die die Klägerin keine Einwände erhebt, als unzulässig zurückgewiesen.

2. Die Abweisung der Widerklage in Höhe eines Teilbetrages von 3.428,74 € (7.059,74 € - 3.631,00 €) ist rechtskräftig.

3. Die von der Klägerin - teilweise weiterhin und teilweise im Wege einer Klageerweiterung - geltend gemachte Zahlungsklage ist unbegründet. Dagegen war die Widerklage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht in Höhe von 3.631,00 € nebst Zinsen begründet.

Grundlage für den mit der Berufung angegriffenen Rückforderungsanspruch der Beklagten ist § 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt., § 818 BGB. Ohne einen Rückforderungsanspruch der Beklagten aus Leistungskondiktion hätte die Klägerin ihrerseits aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Berechtigungsvertrag einen Anspruch auf Zahlung der von der Beklagten verrechneten Beträge in Höhe von nunmehr insgesamt 14.655,41 € (4.764,24 € + 4.545,80 € + 1.714,37 + 3.631,00 €) sowie Abweisung der (Feststellungs)Widerklage.

Die weitergehende Klage wäre aber selbst dann noch unbegründet weil unschlüssig (dazu a.). Tatsächlich steht der Beklagten aus den vom Landgericht zutreffend angeführten Gründen ein Rückforderungsanspruch in Höhe von 14.655,41 € aus § 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt., § 818 BGB zu, so dass die Berufung auch insoweit unbegründet ist (dazu b.). Die zulässige Widerklage war in dem vom Landgericht festgestellten Umfang ursprünglich begründet. Sie ist durch die von der Beklagten vorgenommenen Verrechnungen, zuletzt im Anschluss an die erstinstanzliche Entscheidung mit einem weiteren Guthaben der Klägerin über 4.302,83 €, nachträglich unbegründet geworden. Insoweit ist das Urteil des Landgerichts klarstellend abzuändern und eine entsprechende weitere Feststellung zu treffen (dazu c.).

a. Die in zweiter Instanz geltend gemachte Klageerweiterung in Höhe von 14.655,41 € ist unschlüssig und das Berufungsbegehren allein schon deshalb unbegründet. Die Berechnung der Klägerin ist nicht nachvollziehbar.

Die Klägerin führt aus:

„Die Klageforderung setzt sich aus den von der Beklagten zu Unrecht bisher einbehaltenen Tantiemen gem. folgender Aufstellung zusammen:

bisheriger Einbehalt 16.369,78 EUR

zzgl. inzwischen angefallener weiterer 4.764,24 EUR

und weiterer 4.545,80 EUR

insgesamt: 25.679,82 EUR

Die Beklagte wird den Einbehalt dieser weiteren Tantiemen-Positionen durch die letzten Abrechnungen nicht bestreiten.“

Alle von der Klägerin angeführten Rechnungspositionen waren bereits Gegenstand des erstinstanzlichen Verfahrens. Dass als Einbehalte inzwischen weitere 4.767,24 € und 4.545,80 € angefallen sein sollen, ist weder nachvollziehbar dargetan noch sonst ersichtlich. Bei den genannten Beträgen handelt es sich exakt um die als solche unstreitigen Beträge, die die Beklagte vor der Widerklage bzw. am 28.02.2021 mit ihrer Rückforderung verrechnet hatte. Wegen dieser Verrechnungsbeträge hatte die Beklagte widerklagend Zahlung von zunächst 11.605,54 € (16.369,78 € - 4.764,24 €) und zuletzt 7.059,74 € (16.369,78 € - 4.764,24 € - 4.545,80 €) verlangt. Das Landgericht hat dieser Forderung in Höhe von 3.631,00 € stattgegeben und die weitergehende Widerklage (in Höhe von 3.428,74 €) abgewiesen. Nach den im Berufungsverfahren mit der Berufung nicht angegriffenen Feststellungen des Landgerichts hatte die Klägerin auf der Grundlage der streitbefangenen Verteilungspläne an die Beklagte für die Geschäftsjahre 2012 bis 2016 insgesamt nicht 16.369,78 € ausgeschüttet (15.529,77 € auf Nutzungsrechte zuzüglich 840,01 € auf Vergütungsansprüche), sondern nur 14.655,41 €, nämlich 13.815,40 € auf Nutzungsrechte und 840,01 € auf gesetzliche Vergütungsansprüche. Ein in den 13.815,40 € enthaltener Teilbetrag von 1.714,37 € war auf ein später zu Gunsten der Klägerin aufgelöstes Sperrkonto geflossen. Die Beklagte hatte den Teilbetrag von 1.714,37 € zunächst fehlerhaft dem Rückforderungsbetrag von 13.815,40 € hinzugerechnet, so dass sie zuzüglich der Ausschüttung auf die gesetzlichen Vergütungsansprüche von einem Rückzahlungsanspruch über 16.369,78 € (13.815,40 € + 1.714,37 € + 840,01 €) ausgegangen war. Tatsächlich betrugen die streitbefangenen Ausschüttungen nur 14.655,41 € (13.815,40 € [einschließlich der 1.714,37 €] + 840,01 €). Den ursprünglich auf dem Sperrkonto befindlichen und später der Klägerin gutgeschriebenen Betrag von 1.714,37 € hat die Beklagte dann nach den unbeanstandeten Feststellungen des Landgerichts am 01.02.2021 auf den Rückforderungsanspruch verrechnet. Das Landgericht hat deshalb eine berechtigte Widerklageforderung wie folgt errechnet:

Ausschüttungen insgesamt 14.655,41 €

abzüglich Verrechnung 4.764,24 €

abzüglich Verrechnung 4.545,80 €

abzüglich Verrechnung 1.714,37 €

verbleibende Bereicherung 3.631,00 €.

In Höhe von 3.428,74 € (= 2 x 1.714,37 €) hat das Landgericht die Widerklage abgewiesen, zum einen weil die zunächst von der Beklagten genannte Ausschüttung an die Klägerin von 15.529,77 € um 1.714,37 € zu hoch gewesen war und zum anderen weil die Beklagte bei der Berechnung ihrer Widerklageforderung nicht auch die 1.714,37 € als Verrechnungsposition berücksichtigt hatte. Ob diese Berechnung zu Lasten der Beklagten in Höhe von 1.714,37 € unrichtig sein mag (nach den Ausführungen der Beklagten in der Berufungserwiderung soll die Klägerin nur in Höhe von 12.941,01 € (= 12.101,03 € [13.815,40 € - 1.714,37 €] + 840,01 €) durch die Rückabwicklung belastet sein), kann dahinstehen, da die Beklagte die Entscheidung des Landgerichts nicht angegriffen hat.

Bei den von der Klägerin in der Berufungsbegründung angeführten 16.369,78 € handelt es sich gerade nicht um den „bisherigen Einbehalt“, sondern um den Betrag, den die Beklagte ursprünglich von der Klägerin unter Hinweis auf die Unwirksamkeit der Verteilungspläne und § 812 BGB zurückgefordert hatte (nach den Ausführungen des Landgerichts in Höhe von 1.714,37 € zu Unrecht).

Die Klägerin macht insoweit die Ausschüttung für die Geschäftsjahre 2012 bis 2016 doppelt geltend, zum einen indem sie sich wie bereits in erster Instanz gegen die widerklagend geltend gemachte Rückforderung/Verrechnung seitens der Beklagten wendet, zum anderen indem sie im Ergebnis die bereits zu einer Verminderung des Rückforderungsanspruchs führenden Verrechnungsbeträge ausgezahlt erhalten möchte.

Soweit die Klägerin nach dem Hinweis der Beklagten auf die Unschlüssigkeit der Klageerweiterung auf ihr bisher entgangene Wertungszuschläge auf den zurückgeforderten Betrag in mindestens der gleichen Höhe verwiesen hat, ist ihr pauschales Vorbringen inhaltlich nicht nachvollziehbar und die Klageerweiterung unabhängig von ihrer Unsubstantiiertheit auch nicht sachdienlich. Die Klägerin trägt selbst zutreffend vor, dass Streitgegenstand die Ausschüttungen für die Geschäftsjahre 2012 bis 2016 sind, die auf der Legitimationsgrundlage der damaligen Verteilungsplan-Fassungen der Beklagten erfolgten. Es besteht keine Veranlassung, das vorliegende Verfahren auf entgangene Wertungszuschläge und damit um einen neuen Sachverhalt zu erweitern. Im Übrigen hat die Beklagte ausgeführt, dass der Klägerin keine Wertungszuschläge für den streitbefangenen Zeitraum entgangen seien. Die Wertungszahlungen, die auf der Grundlage des Aufkommens der Verlage in dem der Rückabwicklung unterliegenden Zeitraum ermittelt worden seien, zuletzt also die Wertungszahlung 2018 auf der Grundlage des Aufkommens des Jahres 2016, seien von ihr nicht rückabgewickelt worden. Ab dem 24.12.2016 hätten die Verlage als Folge der zu diesem Zeitpunkt in Kraft getretenen Änderung von § 27 Abs. 2 VGG wieder die Verlagsanteile an Einnahmen aus der Wahrnehmung urheberrechtlicher Nutzungsrechte erhalten. Der Wertungszahlung des Jahres 2019 hätten die Einnahmen des Jahres 2017 zugrunde gelegen, die von der Rückabwicklung nicht berührt gewesen seien. Für die Folgejahre gelte Entsprechendes. Dem ist die Klägerin auch in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat nicht mehr entgegengetreten.

b. Das Landgericht hat mit Recht angenommen, dass die Beklagte im streitbefangenen Zeitraum 01.07.2012 bis 31.12.2016 nicht berechtigt war, der Klägerin auf der Grundlage ihrer damaligen, nach § 307 Abs. 1 BGB unwirksamen Verteilungspläne eine Verlagsbeteiligung auszuschütten, so dass der Beklagten ein Rückforderungsanspruch aus § 812 Abs.1 Satz 1 1. Alt. BGB zusteht, mit dem sie Guthaben der Klägerin verrechnen konnten.

aa. Wie vom Landgericht zutreffend ausgeführt, ist die Beklagte für einen Rückforderungsanspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. BGB aktivlegitimiert, da sie bei der treuhänderischen Verteilung der von ihr eingezogenen Gelder auf die jeweils Berechtigten nicht stellvertretend für ihre Mitglieder tätig wird, sondern eigenständig unmittelbare Leistungen erbringt, im vorliegenden Fall aufgrund des zwischen den Parteien geschlossenen Berechtigungsvertrages.

Die Klägerin ist den Ausführungen des Landgerichts zum Vorliegen einer Leistung der Klägerin auch nicht in tatsächlicher Hinsicht entgegengetreten. Sie meint lediglich, dass unter Wertungsgesichtspunkten ein Ausgleich im Verhältnis Verlag – Autor stattzufinden habe. Der primäre Grund für die Zuweisung eines Anteils der Erlöse an den Verleger liege in der individuellen Vereinbarung zwischen Musikurheber und Verlag. Nach dem Synallagma des Musikverlagsvertrages solle der Verleger für seine gegenüber dem Musikurheber erbrachte verlegerische Leistung durch einen Anteil an den N.-Erlösen beteiligt werden. Hiernach beantworte sich zugleich die Frage, ob es für die durch die Beklagte als gemeinsame Treuhänderin an den Verlag ausgezahlten Beträge einen Rechtsgrund gebe. Allein eine solche Betrachtungsweise sei interessengerecht, weil anderenfalls etwaige nur im Vertragsverhältnis zwischen Musikurheber und Verlag existierende Einreden gegen eine Rückzahlung abgeschnitten würde.

Dem kann nicht beigetreten werden. Die Ansicht der Klägerin widerspricht dem Grundsatz des Vorrangs der Leistungsbeziehungen, der im vorliegenden Zweipersonenverhältnis – die Musikurheber sind an der Ausschüttung der Verlegeranteile durch die Beklagte in keiner Weise beteiligt – uneingeschränkt gilt (vgl. Sprau in: Grüneberg, BGB, 81. Aufl., § 812 Rn. 7). Der Klägerin werden im Verhältnis zu den Musikurhebern keine Einwände abgeschnitten. Es bleibt ihr unbenommen, etwaige vertragliche Ansprüche gegenüber diesen unmittelbar geltend zu machen.

bb. Die Leistung der Beklagten beruhte auf dem mit der Klägerin geschlossenen Berechtigungsvertrag vom 17.06.2009 / 18.01.2010, in dem es unter § 6 lit. a) heißt:

„Satzung wie Verteilungsplan, auch soweit künftig die Satzung oder der Verteilungsplan geändert werden sollte, bilden einen Bestandteil des Vertrags.

Beschließt die Mitgliederversammlung in Zukunft Abänderungen oder Ergänzungen des Berechtigungsvertrages, so gelten auch diese Abänderungen oder Ergänzungen als Bestandteil des Berechtigungsvertrages. Abänderungen oder Ergänzungen sind dem Berechtigten schriftlich mitzuteilen. Die Zustimmung des Berechtigten zur Änderung oder Ergänzung gilt als erteilt, wenn er nicht binnen drei Monaten seit Absendung der schriftlichen Mitteilung ausdrücklich schriftlich widerspricht …“

Der Berechtigungsvertrag der Beklagten und die allgemeinen Bestimmungen des Verteilungsplanes, auf die dieser in § 6 dynamisch verweist, unterliegen als allgemeine Geschäftsbedingungen der Kontrolle nach §§ 305 ff. BGB.

Dass der Verteilungsplan der beklagten N. als Bestandteil des Berechtigungsvertrages allgemeine Geschäftsbedingungen enthält und somit § 307 BGB einschlägig ist, ist seit langem höchstrichterlich geklärt (s. BGH, Urteil vom 05.12.2012, I ZR 23/11 – Missbrauch des Vertretungsplans, juris, Tz. 13; BGH, Urteil vom 18.12.2008, I ZR 23/06 – Klingeltöne für Mobiltelefone I, juris, Tz. 25; BGH, Urteil vom 13.12.2001, I ZR 41/99 – Klausurerfordernis, juris, Tz. 29, unter Verweis auf § 23 Abs. 2 Nr. 6 AGBG a.F.; BGH, Urteil vom 21.04.2016, I ZR 198/13 – Verlegeranteil, juris, Tz. 27, für den Wahrnehmungsvertrag der VW Wort).

Die auch im Vereinsrecht anwendbare Bereichsausnahme des § 310 Abs. 4 Satz 1 BGB, wonach die §§ 307 ff. BGB unter anderem bei Verträgen auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts keine Anwendung finden, steht einer Inhaltskontrolle nicht entgegen. Die sich aus dem Berechtigungsvertrag ergebenden Rechtsbeziehungen, die die Einräumung von Nutzungsrechten an die beklagte N. und die Teilhabe an den Erlösen betreffen, sind nicht körperschaftsrechtlicher Natur, sondern dem individualrechtlichen Bereich zuzurechnen. Sie regeln - auch im Verhältnis zu vereinsrechtlichen Mitgliedern der Beklagten - nicht das mitgliedschaftliche Verhältnis, sondern die schuldrechtliche treuhänderische Beziehung (BGH, Urteil vom 05.12.2012, I ZR 23/11 – Missbrauch des Vertretungsplans, juris, Tz. 14).

Insoweit kann dem Einwand der Klägerin, es gehe um eine Preisvereinbarung, die grundsätzlich nicht der Inhaltskontrolle unterliege, nicht beigetreten. Entgegen der Darstellung der Klägerin geht es der Sache nach nicht um ein Entgelt des Verlegers als Gegenleistung für die von ihm gegenüber dem Musikurheber zu erbringende verlegerische Leistung, sondern um die Verteilung der aus der treuhänderischen Rechtewahrnehmung erzielten Einnahmen nach einem bestimmten Schlüssel. Außerdem unterliegen Preisvereinbarungen nach § 307 Abs. 3 BGB nur soweit sie Art und Umfang der Vergütung unmittelbar regeln nicht der Inhaltskontrolle (s. Grüneberg in: Grüneberg, BGB, 81. Aufl., § 307 Rn. 46). Vorliegend streiten die Parteien nicht um die Höhe der Ausschüttung, sondern um die Zulässigkeit der Verlagsbeteiligung als solche.

Die Behauptung der Klägerin, jedem Musikurheber sei auch ohne Einsichtnahme in die Formularbestimmungen des Verteilungsplans bekannt, dass er mit der Unterzeichnung eines Musikverlagsvertrages einer Beteiligung des mit ihm kontrahierenden Musikverlages an den N.-Ausschüttungen zustimme, so dass die Unterschrift im Wege einer individuellen rechtsgeschäftlichen Willenserklärung des Musikurhebers erfolge, wird ohne greifbare tatsächliche Anhaltspunkte für den Abschluss ausschließlich individuell ausgehandelter Verträge aufgestellt. Eine so pauschale Argumentation kann nicht dazu führen, systematisch die AGB-Kontrolle zu unterlaufen.

cc. Der Verteilungsplan für die Jahre 2012 bis 2016 ist nach § 307 Abs. 1 BGB unwirksam.

(1) Gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB ist eine unangemessene Benachteiligung im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist.

(2) Das von der Beklagten im Nachgang zu der Entscheidung des BGH zur Verlegerbeteiligung bei der VG Wort (Urteil vom 21.04.2016, 1 ZR 198/13 - Verlegerbeteiligung) sowie der rechtskräftigen Entscheidung des KG Berlin zur Verlegerbeteiligung bei ihr selbst (Teilurteil vom 14.11.2016 - 24 U 96/14) entwickelte Elektronische Bestätigungsverfahren (EBV) ist für die Frage, ob der im Zeitraum 2012 bis 2016 geltende Verteilungsplan der Beklagten nach § 307 Abs. 1 BGB unwirksam ist, ohne Belang. Auch die von der Klägerin als ihre Ansicht bestätigend angeführten früheren Rechtsansichten der Beklagten sind für die zu treffende Entscheidung nicht maßgeblich.

(3) Der Verteilungsplan der Beklagten sah bis einschließlich 2016 eine prozentuale Beteiligung der Verleger vor, wenn von einem Verlagsvertrag umfasste Werke als verlegt angemeldet worden waren und hierzu niemand widersprochen hat. Verlagsverträge zwischen Verlagen und Urhebern forderte die Beklagte nicht an, und diese lagen ihr auch im Zusammenhang mit der Ausschüttung nicht vor. Wie das Landgericht u.a. unter Bezugnahme auf die Entscheidung des KG Berlin vom 14.11.2016 (24 U 96/14) ausgeführt hat, ist dies mit wesentlichen Grundgedanken des § 7 Satz 1 UrhWahrnG (jetzt § 27 Abs. 1 Satz 1 VGG) unvereinbar.

(a) Die gesetzliche Regelung in § 7 Satz 1 UrhWahrnG (jetzt inhaltlich unverändert § 27 Abs. 1 VGG) beruht auf dem wesentlichen Grundgedanken, dass die Verwertungsgesellschaft als Treuhänderin der Berechtigten die Einnahmen aus ihrer Tätigkeit ausschließlich an die Berechtigten in dem Verhältnis, in dem diese Einnahmen auf eine Verwertung der Rechte und Geltendmachung von Ansprüchen der jeweiligen Berechtigten beruhen, verteilt, womit eine Beteiligung von Unberechtigten nicht zu vereinbaren ist (BGH, Urteil vom 21.04.2016, I ZR 198/13 – Verlegeranteil, juris, Tz. 30; Lapp/Salamon in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, juris-PK-BGB, 9. Aufl. [Stand 31.03.2022], § 307 BGB, Rn. 89.1, unter Verweis auch auf die o.a. Entscheidung des KG und die hier angefochtene Entscheidung). Der BGH hat hierzu unter C. I. 3. ausgeführt:

„(1) § 7 Satz 1 UrhWG liegt zunächst der wesentliche Gedanke zugrunde, dass die Verwertungsgesellschaft die Einnahmen aus der Wahrnehmung der sich aus dem Urheberrechtsgesetz ergebenden Nutzungsrechte, Einwilligungsrechte oder Vergütungsansprüche von Urhebern und Inhabern verwandter Schutzrechte ausschließlich an die Inhaber dieser Rechte oder Ansprüche zu verteilen hat (vgl. Loewenheim in Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 4. Aufl., § 63a UrhG Rn. 21).

Gemäß § 7 Satz 1 UrhWG hat die Verwertungsgesellschaft die Einnahmen aus ihrer Tätigkeit aufzuteilen. Die Tätigkeit einer Verwertungsgesellschaft besteht darin, die Rechte und Ansprüche von Berechtigten wahrzunehmen (§ 6 UrhWG). Mit diesen Rechten und Ansprüchen sind die sich aus dem Urheberrechtsgesetz ergebenden Nutzungsrechte, Einwilligungsrechte oder Vergütungsansprüche von Urhebern und Inhabern verwandter Schutzrechte gemeint (§ 1 Abs. 1 UrhWG). Aus der Stellung der Verwertungsgesellschaft als Treuhänderin der Berechtigten folgt, dass sie die Erlöse aus der Wahrnehmung dieser Rechte und Ansprüche nicht an Nichtberechtigte auskehren darf (vgl. nunmehr auch Art. 11 Abs. 4 der Richtlinie 2014/26/EU über die kollektive Wahrnehmung von Urheber- und verwandten Schutzrechten und die Vergabe von Mehrgebietslizenzen für Rechte an Musikwerken für die Online-Nutzung im Binnenmarkt).

Entgegen der Ansicht der Revision kann danach nicht jeder, der mit der Verwertungsgesellschaft einen Wahrnehmungsvertrag geschlossen oder dieser ein Werk gemeldet hat, schon deshalb als Berechtigter angesehen werden, der an den Einnahmen der Verwertungsgesellschaft zu beteiligen ist. Eine Beteiligung von Verlegern an den Einnahmen der Beklagten ist nicht allein deshalb zulässig, weil diese mit ihr Wahrnehmungsverträge geschlossen oder ihr Werke gemeldet haben. Eine Beteiligung von Verlegern setzt vielmehr voraus, dass die Einnahmen der Beklagten auf der Wahrnehmung originärer oder von den Wortautoren abgeleiteter Rechte oder Ansprüche dieser Verleger beruhen.

(2) § 7 Satz 1 UrhWG liegt ferner der wesentliche Gedanke zugrunde, dass Verwertungsgesellschaften ihre Einnahmen ohne Willkür an die Berechtigten zu verteilen haben. Danach muss eine Verwertungsgesellschaft bei der Verteilung ihrer Einnahmen maßgeblich berücksichtigen, zu welchem Anteil diese Einnahmen auf einer Verwertung der Rechte und Geltendmachung von Ansprüchen der einzelnen Berechtigten beruhen.

Ist der auf die Nutzung eines bestimmten Werkes entfallende Anteil am Ertrag nicht mit angemessenen Mitteln feststellbar (vgl. § 9 Abs. 1 Nr. 1 der Satzung), hat die Beklagte das aus der treuhänderischen Auswertung der Rechte und Geltendmachung von Ansprüchen Erlangte in der Weise an die einzelnen Berechtigten herauszugeben, dass sie nach bestimmten allgemeinen Verteilungsgrundsätzen jeweils einen möglichst leistungsgerechten Anteil an den Einnahmen ausschüttet. Dabei steht der Beklagten wegen der unvermeidbaren Typisierungen und Pauschalierungen und im Blick auf die notwendige Bewertung und Abwägung der Interessen der betroffenen Berechtigten ein zwar außerordentlich weiter, aber durch das Willkürverbot begrenzter Beurteilungsspielraum zu (vgl. BGH, GRUR 2014, 479 Rn. 21 bis 25 - Verrechnung von Musik in Werbefilmen, mwN).

Dieser Grundgedanke kommt jedoch allein bei einer Verteilung der Einnahmen an Berechtigte zum Tragen. Eine Ausschüttung der durch die treuhänderische Wahrnehmung von Rechten und Ansprüchen der Berechtigten erzielten Einnahmen an Nichtberechtigte kann nicht mit der Erwägung gerechtfertigt werden, das sei materiell leistungsgerecht, weil die betreffenden Nichtberechtigten schützenswerte Leistungen erbracht hätten. Entgegen der Ansicht der Revision dürfen Verleger nicht allein deshalb an den Einnahmen der Beklagten beteiligt werden, weil ihre verlegerische Leistung eine Voraussetzung für vergütungspflichtige Nutzungen der verlegten Werke schafft. Es ist allein Sache des Gesetzgebers zu entscheiden, ob und inwieweit die verlegerische Leistung urheberrechtlichen Schutz genießt und ihre Nutzung gesetzliche Vergütungsansprüche begründet.“

Der BGH hat damit der zuvor von Müller (Die Beteiligung von Print- und Musikverlegern an den Ausschüttungen von VG Wort und N., ZUM 2014, 781 ff.) vertretenen Ansicht, dass der gemäß § 7 Satz 1 UrhWahrnG für die Zulässigkeit einer Beteiligung erforderliche Grund nicht an die Einräumung von Rechten an die Verwertungsgesellschaft, sondern an die werkbezogenen Leistungen der Verleger anknüpfe, eine klare Absage erteilt. Die Argumentation der Klägerin, es gehe vorliegend – anders als bei der VG Wort – um ein werkbezogenes Ausschüttungssystem, überzeugt daher nicht.

Entgegen der Ansicht der Klägerin gilt der vom BGH unter C. I. 3. der Urteilsgründe aufgestellte Grundsatz generell und nicht nur für die Verteilung von Einnahmen aus gesetzlichen Vergütungsansprüchen, so dass die Entscheidung auch für den vorliegenden Fall, in dem es ganz überwiegend um die Ausschüttungen auf Nutzungsrechte geht, maßgeblich ist. Dass der BGH sich in der o.a. Entscheidung unter C. I. 5 der Urteilsgründe mit der Feststellung befasst, dass den Verlegern kein originärer Anspruch auf Beteiligung an den Einnahmen aus der Verwertung der gesetzlichen Vergütungsansprüche für nach den Schrankenbestimmungen des Urheberrechtsgesetzes zulässige Nutzungen verlegter Werke zusteht, steht dem, anders als die Klägerin meint, nicht entgegen. Der BGH führt unter Ziff. C. I. 5 auch aus, dass und warum das Unionsrecht es nicht gebietet, die Verleger an diesen Einnahmen zu beteiligen. Die zuvor unter C. 1. 3. aufgestellten allgemeinen Grundsätze werden hierdurch gerade nicht eingeschränkt. Insoweit ist es auch ohne Belang, dass die o.a. BGH-Entscheidung den Verteilungsplan der VG Wort betraf und es vorliegend um den Verteilungsplan der beklagten N. geht. Dass die N. die Verlage unabhängig davon, wer ihr die Musikurheberrechte übertragen hat, mit pauschalen Sätzen beteiligen darf, die VG Wort aber nicht, ist vor dem Hintergrund der Ausführungen des BGH nicht darstellbar. Dem entsprechend geht auch die Literatur ganz überwiegend ohne weiteres von einer Bedeutung der Verlegeranteil-Entscheidung des BGH auch für die anderen Verwertungsgesellschaften wie die hier beklagte N. aus (vgl. z.B. Hentsch in: Dreyer/Kotthof/Meckel/Hentsch, Urheberrecht, 4. Aufl., 2018, § 27 Rn. 17 ff.; Flechsig, Verlegerbeteiligung an gesetzlichen Vergütungsansprüchen der Urheber, jurisPR-ITR 10/2016 Anm. 4; Weller, Unzulässigkeit der pauschalen Verlegerbeteiligung an Ausschüttungen der N., jurisPR-ITR 3/2017 Anm. 3; v. Ungern-Sternberg, Verteilung der Wahrnehmungserlöse der Verwertungsgesellschaften an die Berechtigten nach billigem Ermessen, GRUR 2021, 1017).

(b) Der damalige Verteilungsplan der Beklagten war so ausgestaltet, dass auch „unberechtigte“ Verlage beteiligt wurden, z.B. wenn der Musikurheber einen Berechtigungsvertrag mit der Beklagten geschlossen und seine Rechte bereits dieser zur Wahrnehmung übertragen hatte, bevor er einen Verlagsvertrag schloss. In diesem Fall ging nach dem Prioritätsprinzip eine spätere Rechteeinräumung durch den Verlag ins Leere. Der im streitgegenständlichen Zeitraum geltende Verteilungsplan der beklagten N. basierte im Ergebnis auf der widerleglichen Vermutung einer wirksam vereinbarten Beteiligung des Verlegers (s. Müller, Die Beteiligung von Print- und Musikverlegern an den Ausschüttungen von VG Wort und N., ZUM 2014, 781, 791). Damit konnten Verlage einen pauschalen Anteil der Verteilungssumme unabhängig davon erhalten, ob und inwieweit die Einnahmen der Beklagten auf der Wahrnehmung der ihr von Verlegern eingeräumten Rechte oder übertragenen Ansprüche beruhen. Diese ist nach den Vorgaben der Verlegeranteil-Entscheidung des BGH mit den wesentlichen Grundgedanken des § 7 Satz 1 UrhWahrnG und dem inhaltsgleich nachfolgenden § 27 Abs. 1 Satz 1 VGG unvereinbar (s. auch Weller, Anmerkung zu KG Berlin, Teilurteil vom 14.11.2016, 26 U 96/14, in jurisPR-ITR 3/2017 Anm. 3). Daraus, dass die Musikverlagsverträge, die Berechtigungsverträge und der Verteilungsplan der Beklagten aufeinander abgestimmt gewesen sein mögen, kann die Klägerin nichts zu ihren Gunsten herleiten.

(c) Ein Anspruch der Verleger allgemein auf pauschale Beteiligung an den Einnahmen der Beklagten unabhängig von der Rechteübertragung folgt auch nicht daraus, dass die Verleger gegenüber der Beklagten aufgrund der mit dieser geschlossenen Berechtigungsverträgen beanspruchen können mögen, mit einem Anteil an den Einnahmen beteiligt zu werden, der den Erlösen entspricht, die die Beklagte durch die Wahrnehmung von Ansprüchen erzielt, die die Verlage aufgrund bestehender Rechte wirksam an die Beklagte zur Wahrnehmung übertragen haben (s.u.). Dies hätte nach den Vorgaben des BGH für die generelle Zulässigkeit des Verteilungsplanes nur dann Bedeutung, wenn die Rechteeinräumung durch alle der Beklagten angeschlossenen Verleger einen solchen Umfang erreicht, der es rechtfertigt, diese pauschal in Höhe des im Verteilungsplan vorgesehenen Verlagsanteils an den Einnahmen der Beklagten zu beteiligen (vgl. BGH, Urteil vom 21.04.2016, I ZR 198/13 – Verlegeranteil, juris, Tz. 76, 83). Dies ist nicht feststellbar. Es fehlt insoweit an Tatsachenvortrag. Nach den Angaben der Beklagten war sogar im Gegenteil eine aufgrund des Prioritätsprinzips ins Leere gehende Rechteeinräumung durch den Verlag der Regelfall.

Darauf, ob speziell die Klägerin der Beklagten für die ganz überwiegende Zahl der mit ihr vertraglich verbundenen Musikurheber wirksam Rechte zur Ausübung übertragen hat, kommt es nicht an. Die Beklagte weist zu Recht auf die universelle Bedeutung der Verteilungspläne hin, die aufgrund des aus § 9 VGG folgenden Gleichbehandlungsgrundsatzes nicht gegenüber einigen Mitgliedern unwirksam und gegenüber anderen wirksam sein können. Der Grund für die Unwirksamkeit des streitbefangenen Verteilungsplans ist die pauschale Verlegerbeteiligung unabhängig vom tatsächlichen Bestehen einer Berechtigung. Dieser Grund gilt allgemein und betrifft alle Mitglieder der Beklagten.

(d) Die Frage der Einbringung der Rechte unter Berücksichtigung des Prioritätsprinzips ist entgegen der Ansicht der Klägerin durch die seit dem 16.05.2016 geltende Regelung in § 27 Abs. 2 VGG nicht hinfällig geworden, auch nicht, soweit ihre Geltung den streitbefangenen Zeitraum betrifft (die jüngste Buchung datiert nach den Feststellungen des Landgerichts auf den 01.11.2016).

Nach § 27 Abs. 2 VGG kann dann, wenn die Verwertungsgesellschaft Rechte für mehrere Rechtsinhaber gemeinsam bzw. gemäß der aktuellen Fassung Rechte für mehrere Gruppen von Rechtsinhabern gemeinsam wahrnimmt, sie im Verteilungsplan regeln, dass die Einnahmen aus der Wahrnehmung dieser Rechte unabhängig davon, wer die Rechte eingebracht hat, nach festen Anteilen verteilt werden. Die Aufgabe des Prioritätsprinzps in §§ 27 Abs. 2 VGG ist eine Reaktion u.a. auf die Verlegeranteil-Entscheidung des BGH und soll die Fortsetzung der bisherigen – nach Ansicht des BGH gerade im Hinblick auf die Außerachtlassung der Rechteeinbringung rechtswidrigen – Praxis ermöglichen. Die Neuregelung ist daher für die Bestimmung dessen, was wesentlicher Grundgedanke des § 7 UrhWahrnG ist, nicht maßgeblich. Es handelt sich nicht nur um eine Klarstellung (a.A. Hentsch in: Dreyer/Kotthof/Meckel/Hentsch, Urheberrecht, 4. Aufl., 2018, § 27 Rn. 17), sondern um den Versuch, eine bewährte Praxis rechtlich abzusichern. Voraussetzung für die Anwendbarkeit der Regelung ist jedoch, dass das fragliche Recht überhaupt wirksam in die Verwertungsgesellschaft eingebracht worden ist, was unter dem geltenden Unionsrecht bezüglich der gesetzlichen Vergütungsansprüche nur eingeschränkt möglich ist (s. Hentsch in Dreyer/Kotthof/Meckel/Hentsch, Urheberrecht, 4. Aufl., 2018, § 27 Rn. 19). Außerdem kommt es für die Frage der Zulässigkeit der Verlegerbeteiligung auf die Rechtslage zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses an, so dass die Gesetzesänderung vor ihrem Inkrafttreten abgeschlossene Berechtigungs- und Verlagsverträge nicht betrifft (Ventroni, Paukenschlag zur Verlegerbeteiligung: Aus für den Verteilungsplan der N.?, ZUM 3/2017, 187, 188).

(e) Dass die o.a. Rechtsprechung des BGH ohne weiteres für die streitbefangenen gesetzlichen Vergütungsansprüche in Höhe von 840,01 € greift, stellt die Klägerin selbst letztlich nicht in Abrede.

Ihre Einwände gegen eine Übertragung der zur VG Wort ergangenen Verlegeranteil-Entscheidung des BGH auf die Nutzungsrechte-Ausschüttungen überzeugen nicht.

(aa) Gemäß dem Urteil des BGH vom 02.02.2012, I ZR 162/09 (Delcantos Hits, juris, Tz. 11) können die Verlage nach den Berechtigungsverträgen zwar beanspruchen, mit einem Anteil an den Einnahmen der N. beteiligt zu werden, der den Erlösen entspricht, die diese durch die Auswertung der Rechte erzielt hat (s.o.), die Möglichkeit einer Beteiligung ist jedoch nicht gleichzusetzen mit einer berechtigten Beteiligung, so dass die insoweit auf die Rechteeinbringung abstellende Verlegeranteil-Entscheidung des BGH vom 21.04.2016 nicht in Widerspruch zu seiner früheren Rechtsprechung steht. Die auch hier streitbefangene Frage stellte sich in der Delcantos Hits - Entscheidung des BGH nicht.

(bb) Der - von der Beklagten als sachlich unrichtig gerügte - Einwand der Klägerin, die Verlagsbeteiligung könne auch losgelöst vom Verteilungsplan individualvertraglich geregelt werden, ist für die Frage der Unwirksamkeit des Verteilungsplanes nach § 307 Abs. 1 BGB ohne Belang. Selbst wenn aus einer individuellen schuldrechtlichen Vereinbarung ein vom Verteilungsplan abweichender Ausschüttungsanspruch folgen können sollte, beträfe dies hier im Ergebnis nur die Rechtsfolge des Kondiktionsanspruchs (Höhe des Rückforderungsanspruchs), nicht aber dessen Voraussetzung.

(cc) Der Ansicht der Klägerin, dass mit dem Abschluss eines Musikverlagsvertrages, der die Beteiligung des Verlegers an den N.-Ausschüttungen nach Maßgabe des N.-Verteilungsplans vorsieht, eine das Prioritätsprinzip aufhebende schuldrechtliche Rechtsgrundlage geschaffen werde, kann nicht beigetreten werden. Aus dem bloßen Umstand eines vertragsrechtlichen Verhältnisses zwischen einem Urheber mit seinem Verleger einen Beteiligungsanspruch gegenüber der N. abzuleiten, verlässt den Boden der rechtlichen Grundlagen. Dies gilt selbst dann, wenn nicht zu übersehen ist, dass der Abschluss von Musikverlagsverträgen darauf ausgerichtet ist, dem Verleger eine Gegenleistung für seine kulturfördernden und die Urheberrechte administrierenden Tätigkeiten zukommen zu lassen (Flechsig, Verteilung der N. an Urheber und Verlage, GRURPrax 2017, 31, 32).

(dd) Daraus, dass die Inhaltskontrolle von Formularklauseln ausschließlich dem Schutz des Vertragspartners des Verwenders dient, so dass dem Verwender unwirksamer Klauseln nach Treu und Glauben verwehrt ist, sich auf die Unwirksamkeit zu berufen, kann die Klägerin zu ihren Gunsten nichts herleiten. Ein Verstoß gegen § 242 BGB liegt hier nicht vor. Die Beklagte ist als Treuhänderin der Berechtigten tätig und zieht aus der Unwirksamkeit ihres Verteilungsplans keine eigenen Vorteile. Sie darf die Einnahmen aus den ihr zur Verwertung übertragenen Rechte nur zu den in § 26 VGG angeführten Zwecken verwenden und z.B. nicht die hier zurückgeforderten Verlegeranteile selbst einbehalten statt an die Urheber auszuschütten. Der Verteilungsplan ist für die Ausschüttungen an Verlag und Urheber maßgeblich. Die Nichtigkeitsfolge kommt den Urhebern zugute, die (ebenfalls) Vertragspartner der Beklagten sind.

dd. Ein anderweitiger Rechtsgrund für die Verlagsbeteiligung als die – insoweit unwirksamen – Regelungen im Berechtigungsvertrag und dem Verteilungsplan besteht nicht.

(1) Die Klägerin kann sich nicht auf Gewohnheitsrecht berufen.

Die Entstehung von Gewohnheitsrecht erfordert eine dauernde und ständige, gleichmäßige und allgemeine tatsächliche Übung, die von den Beteiligten als verbindliche Rechtsnorm anerkannt wird. Notwendig ist mithin die Überzeugung der beteiligten Verkehrskreise, durch die Einhaltung der Übung bestehendes Recht zu befolgen (BGH, Urteil vom 21.04.2016, I ZR 198/16 – Verlegeranteil, juris, Tz. 85, m.w.N.). Es ist weder schlüssig vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass die beteiligten Verkehrskreise - also nicht nur die Beklagte und die Verleger, sondern auch die Urheber - im hier in Rede stehenden Zeitraum davon überzeugt waren, dass die pauschale Beteiligung der Verleger an den Einnahmen der Beklagten bestehendem Recht entspricht. Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass sich die Musikurheber Gedanken über die Rechtslage gemacht haben. Etwas anderes folgt auch nicht daraus, dass nach Abschluss des EBV weniger als 3 % der an Musikverlage ausgeschütteten Beträge rückabgewickelt wurden. Dies belegt nur, dass die Musikurheber in tatsächlicher Hinsicht ganz überwiegend mit der durchgeführten Berechnung einverstanden gewesen waren.

(2) Ein Rechtsgrund kann auch nicht in der Ausübung des Leistungsbestimmungsrechts nach § 315 BGB liegen.

Die Ansicht, dass der Verteilungsplan nur ein vorbereitender Teil der Leistungsbestimmung ist und das Leistungsbestimmungsrecht als einmaliges Gestaltungsrecht mit seiner Ausübung verbraucht ist (v. Ungern-Sternberg, Verteilung der Wahrnehmungserlöse der Verwertungsgesellschaften an die Berechtigten nach billigem Ermessen, GRUR 2021, 1017, 1019) überzeugt für den vorliegenden Fall nicht. Hierdurch würde die besondere Stellung der Beklagten als Treuhänderin nicht nur für die Klägerin außer Acht gelassen, die Wertungen des Bereicherungsrechts unterlaufen und dem Gericht eine in § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB so nicht vorgesehene Leistungsbestimmungspflicht auferlegt. Eine Leistungsbestimmung, die sich auf eine nach § 307 BGB unwirksame Verteilungsplanregelung stützt, wäre nämlich unbillig und mithin nach § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB unverbindlich, so dass das verbrauchte Bestimmungsrecht der Verwertungsgesellschaft auf das Gericht überginge (s. v. Ungern-Sternberg, Verteilung der Wahrnehmungserlöse der Verwertungsgesellschaften an die Berechtigten nach billigem Ermessen, GRUR 2021, 1017, 1021, 1024), das aber im vorliegenden Fall weder zu einer Entscheidung nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB aufgerufen ist, noch eine solche ohne Beteiligung insbesondere auch der Urheber überhaupt treffen könnte.

Steht daher – wie hier – die Unwirksamkeit einer Verteilungsplanregelung fest, ist die Verwertungsgesellschaft erneut zur Leistungsbestimmung berechtigt, weil § 315 BGB auf Zweipersonenverhältnisse zugeschnitten ist und nicht auf Rechtsverhältnisse, bei denen die Leistung gegenüber einer Vielzahl von Betroffenen zu bestimmen ist, die nicht am Verfahren beteiligt sind und deren Interessen das Gericht nicht kennen kann (Müller/Vinokurova, Wahrnehmungsverträge von Verwertungsgesellschaften und Änderung der Wahrnehmungsbedingungen, GRUR 2021, 1350, 1353 f.). Dementsprechend hat bereits das BAG mit Urteil vom 13.11.2007 (3 AZR 455/06, juris, Tz. 31 ff., 38) entschieden, dass bei Eingriffen in komplexe Systeme zur betrieblichen Altersversorgung, die kollektive Wirkung haben und nicht nur Ansprüche eines Einzelnen regeln, eine gerichtliche Leistungsbestimmung in einschränkender Auslegung von § 315 Abs. 3 BGB nicht in Betracht kommt.

ee. Nach den Feststellungen des Landgerichts hat die Beklagte für die Geschäftsjahre 2012 bis 2016 an die Klägerin Verlegeranteile in Höhe von insgesamt 14.655,41 € ausgeschüttet, die sie von der Klägerin zurückfordert. Dies wird von der Klägerin mit der Berufung nicht angegriffen. Die Klägerin wendet sich auch nicht gegen die vom Landgericht zugrunde gelegten Verrechnungspositionen über 4.764,24 €, 4.545,80 € und 1.714,37 € als solche. Unstreitig ist ferner, dass auf dem Mitgliedskonto der Klägerin zwischenzeitlich ein weiteres Guthaben von 4.302,83 € entstanden ist. Die Klägerin stellt lediglich in Abrede, dass die Beklagte die an sie ausgeschütteten Beträge zurückfordern bzw. verrechnen darf.

Anzumerken bleibt, dass die Klägerin für den streitbefangenen Zeitraum erhebliche Auslandsausschüttungen erhalten hat (ausgehend von den Zahlen des Landgerichts in Höhe von 34.719,43 € - 14.655,41 € = 20.064,02 €), die als nicht in Deutschland erzielte Einnahmen von der Beklagten nicht rückabgewickelt wurden und auch weiterhin nicht zurückgefordert werden.

ff. Ob die Klägerin aufgrund ihrer bewussten Nichtteilnahme am EBV gehindert ist, im vorliegenden Verfahren dem Kondiktionsanspruch der Beklagten Rechte aus den schuldrechtlichen Vereinbarungen mit den Musikurhebern entgegenzuhalten, kann dahinstehen. Die Klägerin hat insoweit jedenfalls keine schlüssige Gegenforderung aufgestellt. Es fehlt insbesondere an nachvollziehbaren Berechnungen. Die Vorlage von Verlagsverträgen genügt insoweit nicht.

Im Übrigen wäre die Klägerin aufgrund ihrer vertraglichen Verbindung zur Beklagten aber auch unabhängig vom EBV verpflichtet gewesen, jedenfalls zeitnah zu den einzelnen Verrechnungen etwaige berechtigte Ausschüttungsansprüche geltend zu machen, da die Beklage ihrerseits die rückabgewickelten Beträge zeitnah an die Urheber auskehren musste und bei einer erneuten Rückabwicklung z.B. dem Einwand der Entreicherung ausgesetzt wäre.

gg. Die Ausführungen des Landgerichts dazu, dass sich die Klägerin wegen des von ihr erklärten Verzichts weder auf Entreicherung noch Verjährung berufen kann, sind mit der Berufung nicht angegriffen. Die als Anlage B 24 vorgelegte Erklärung ist insoweit auch eindeutig. Von einer „abschließenden Klärung der Rechtslage“ kann frühestens ab Eintritt der Rechtskraft der Entscheidung des KG Berlin ausgegangen werden. Nach Ansicht der Klägerin in anderem Zusammenhang (Zulassung der Revision) ist die Rechtslage sogar bis heute nicht abschließend geklärt.

Die Klägerin wendet sich schließlich nicht gegen die Ausführungen des Landgerichts zum Einwand des Rechtsmissbrauchs. Der Beklagten kann nicht vorgeworfen werden, ihre Rechtsansicht im Anschluss an die rechtskräftige Entscheidung des KG Berlin geändert zu haben.

c. Im Zuge der Verminderung ihrer Widerklage von 11.605,54 € auf 7.059,74 € hatte die Beklagte in erster Instanz die Widerklage einseitig in Höhe von 4.545,80 € für erledigt erklärt. Das Landgericht hat insoweit zu Recht und mit zutreffender Begründung eine Erledigung festgestellt. Im Berufungsverfahren hat die Beklagte unter dem 11.08.2022 die Widerklage im vom Landgericht zuerkannten Umfang aufgrund der Verrechnung mit einem als solchen unstreitigen Guthaben der Klägerin über 4.302,83 € in Höhe weiterer 3.631,00 € nebst Zinsen in Höhe von 358,78 € für erledigt erklärt. Dieser Erledigungserklärung hat sich die Klägerin ebenfalls nicht angeschlossen. An die Stelle des ursprünglichen Widerklageantrages tritt daher auch im Berufungsverfahren ein Sachantrag auf Feststellung, dass der Rechtsstreit in entsprechendem Umfang in der Hauptsache erledigt ist, d.h. die zulässige Widerklage in der vom Landgericht zuerkannten Höhe ursprünglich begründet gewesen war und nachträglich durch die Verrechnung mit dem Guthaben der Klägerin über 4.302,83 € in Höhe von 3.631,00 € nebst 358,78 € Zinsen unbegründet geworden ist. Dies ist aus den o.a. Gründen der Fall, wobei die Klägerin keine Einwände gegen die von der Beklagten vorgenommene Zinsberechnung erhoben hat, so dass davon auszugehen ist, dass der Zinsbetrag von 358,78 € dem vom Landgericht in der angefochtenen Entscheidung Zuerkannten entspricht.

d. Die Schriftsätze der Klägerin vom 11.11.2022 und 14.11.2022 geben zu einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung keine Veranlassung.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Für eine Zulassung der Revision besteht keine Veranlassung.

1. Die Klägerin trägt gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten des erfolglosen Berufungsverfahrens. Die Berufung hat auch insoweit keinen Erfolg, als der Widerklage nach der einseitigen Teilerledigungserklärung der Beklagten im Berufungsverfahren in Form der weiteren Feststellung stattzugeben ist, dass sich die zu Gunsten der Beklagten titulierten Zahlungen erledigt haben. Der Tenor der angefochtene Entscheidung ist insoweit klarstellend abzuändern.

Die nach § 92 Abs. 1 ZPO getroffene Kostenentscheidung des Landgerichts ist nicht abzuändern. Die Parteien haben zwar in erster Instanz den Klageantrag zu 1 (negative Feststellungsklage betreffend 16.369,78 €) in Höhe eines Betrages von 9.310,04 (= 4.764,24 € + 4.545,80 € = Zahlbeträge aus dem als „Wider-Widerklage“ ergänzen Klageantrag zu 2.) übereinstimmend für erledigt erklärt, so dass insoweit grundsätzlich eine Entscheidung nach § 91a ZPO zu treffen war, diese ging jedoch gemäß den Ausführungen des Landgerichts in der wirtschaftlich identischen Widerklage auf. Wie vom Landgericht zutreffend errechnet, hat die Beklagte aufgrund des Teilunterliegens mit ihrer Widerklageforderung einen Anteil von 21 % (3.428,74 € / 16.369,78 €) an den in erster Instanz angefallenen Kosten zu tragen. Soweit sich die Widerklage aufgrund der einseitigen Teilerledigungserklärung in eine Feststellungsklage umgewandelt hat, hat diese Erfolg.

2. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision sind nicht erfüllt. Weder hat die Rechtssache über die Rechtsanwendung auf den Einzelfall hinaus grundsätzliche Bedeutung, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 ZPO). Das vorliegende Verfahren betrifft einen nicht mehr gültigen Verteilungsplan der Beklagten. Bei der Rückabwicklung der darauf beruhenden Verlegerbeteiligungen im Zeitraum 2012 bis 2016 geht es, wie die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat zugestanden hat, um einen inzwischen abgeschlossenen Sachverhalt. Bezüglich der Wirksamkeit des damaligen Verteilungsplanes folgt der Senat der Rechtsprechung des BGH, wonach es mit den Grundgedanken des § 7 Satz 1 UrhWG (jetzt § 27 Abs. 1 VGG) unvereinbar ist, wenn Verlage einen pauschalen Anteil der Verteilungssumme unabhängig davon erhalten, ob und inwieweit die Einnahmen der Verwertungsgesellschaft auf der Wahrnehmung der ihr von Verlegern eingeräumten Rechte oder übertragenen Ansprüche beruhen. Entscheidungserhebliche Fragen im Zusammenhang mit der Beschlussfindung bei der Beklagten stellen sich nicht.

Gegenstandswert für das Berufungsverfahren: 29.310,82 € (25.679,82 € Zahlungsklage, 3.631,00 € Abweisung Widerklage.