Oberlandesgericht Köln, 5 U 62/21

G r ü n d e

Der Kläger erwarb am 6.3.2013 in dem Autohaus A GmbH und Co. KG in B, einer Vertragshändlerin der Beklagten, einen VW Tiguan 2.0 l mit der Fahrgestellnummer C zu einem Kaufpreis von 33.815,00 €. Den Kaufpreis finanzierte der Kläger durch die Volkswagen Bank, wodurch ihm Kosten in Höhe von 1.985,78 € entstanden sind. Bei Übergabe des Fahrzeugs betrug der Kilometerstand 0 km. Die Beklagte ist die Herstellerin des Fahrzeugs sowie des eingebauten Dieselmotors des Typs EA189 EU5, bei dem die Motorsoftware so konfiguriert ist, dass im Prüfbetrieb auf dem Rollenprüfstand (NEFZ) die Stickoxidemissionswerte (NOx) optimiert werden, wohingegen im realen Fahrbetrieb die Abgaswerte für Stickoxid höher liegen. Diese Abschaltvorrichtung war im Herbst 2015 in der allgemeinen Medienberichterstattung allgegenwärtig. Am 22.9.2015 veröffentlichte die Beklagte eine Ad-hoc-Mitteilung mit allgemeinen Informationen zu von der Abschaltvorrichtung betroffenen Motoren. Im Februar 2016 erhielten die betroffenen Halter – so auch der Kläger – ein Schreiben von der Beklagten mit Information über das zur Beseitigung dieser Abschaltvorrichtung entwickelte Software-Update.

Am 17.2.2017 veräußerte der Kläger das Fahrzeug zu einem Kaufpreis von 16.900,00 € bei einer Laufleistung von 60.300 km.

Bereits mit Erklärung vom 24.7.2016 trat der Kläger etwaige Ansprüche gegen die Beklagte an die financialright GmbH ab. Diese ist eine im Rechtsdienstleistungsregister eingetragene Inkassodienstleisterin. Sie tritt im Rechtsverkehr unter der Marke "E“ auf und bietet nach erfolgter Abtretung die (gerichtliche) Geltendmachung von Ersatzansprüchen, die durch den Abgasskandal entstanden sind, an. In diesem Zusammenhang führt die D GmbH mehrere Sammelklagen gegen die Beklagte. Das Geschäftsmodell der D GmbH beruht auf der Zahlung einer Erfolgsprovision von 35% (inklusive Umsatzsteuer) des jeweils durchgesetzten Zahlungsbetrags. Im Unterliegensfall sollen den Auftraggebern keine Kosten entstehen. Dies wird durch die Prozessfinanzierung der F (im Folgenden: Prozessfinanziererin) in Höhe von 30 Mio. Euro für die erste Instanz gewährleistet. Im Gegenzug soll die Prozessfinanziererin ihrerseits über ein Erfolgshonorar am Klageerfolg partizipieren. Vor etwaigen Vergleichsabschlüssen, zu deren Abschluss die D GmbH von den Auftraggebern berechtigt wird (6.1 AGB, Bl. 375 d. A.), ist sie vertraglich verpflichtet, sich mit der Prozessfinanziererin zu beraten. Die vertragliche Regelung mit den Auftraggebern zu Vergleichsabschlüssen lautet im Einzelnen: "Wir sind zum Abschluss eines widerrufbaren Vergleichs mit einer Widerrufsfrist von zwei Wochen in Bezug auf die Entschädigungsansprüche berechtigt, wenn die Vergleichssumme nach gewissenhafter Beurteilung eines sorgfältig handelnden Kaufmanns als ausreichend erscheint. Wir werden Sie unverzüglich über den Abschluss eines Vergleichs benachrichtigen. Sie können dann den Vergleichsabschluss frei widerrufen; in dem Fall sind wir zur Kündigung dieses Vertrags berechtigt. Soweit Sie den Vergleich widerrufen, schulden Sie uns die Vergütung, die bei Bestand des Vergleichs angefallen wäre". Wegen des genauen Inhalts der AGB im Übrigen wird auf Bl. 372 ff. d. A. verwiesen.

Ursprünglich machte die D GmbH die Ansprüche des Klägers gegen die Beklagte aus abgetretenem Recht mit Klageerhebung vom 11.12.2018 vor dem Landgericht Braunschweig (Az. 3 O 5657/18 *903*) geltend. Hinsichtlich der klägerischen Ansprüche nahm die D GmbH die Klage zurück und erklärte am 23.10.2020 die Rückabtretung. Mit anwaltlichem Schreiben vom 25.11.2020 forderte der Kläger die Beklagte auf, einen Betrag in Höhe von 12.732,82 € bis zum 2.12.2020 zu zahlen. Die Frist verstrich fruchtlos.

Der Kläger hat behauptet, dass er das Fahrzeug nicht erworben hätte, wenn er von der Abschaltvorrichtung gewusst hätte. Ferner habe er weder durch die Ad-hoc-Mitteilung der Beklagten im Jahr 2015 noch durch die Medienberichterstattung, sonstige Mitteilungen der Beklagten oder des Kraftfahrtbundesamts Kenntnis von der konkreten Betroffenheit seines Fahrzeugs vom Abgasskandal sowie den notwendigen Einzelheiten der Abschaltvorrichtung erlangt. Der Kläger hat die Ansicht vertreten, ihm sei die Einreichung einer Klage gegen die Beklagte bis ins Jahr 2020 unzumutbar gewesen. Jedenfalls sei die Verjährung durch die von der D GmbH eingelegte Sammelklage gehemmt. Zudem habe er einen Anspruch aus § 852 BGB. Als „erlangt“ im Sinne des § 852 BGB sei der Kaufpreis anzusehen, den die Beklagte für das vom Kläger erworbene Fahrzeug erhalten habe.

Der Kläger hat mit Klageschrift vom 11.12.2020, zugestellt am 6.1.2021, Klage erhoben.

Der Kläger hat beantragt

1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 10.118,19 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 3.12.2020 und weitere 1.985,78 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 6.1.2021 zu zahlen,

2. die Beklagte zu verurteilen, an ihn vorgerichtliche Kosten in Höhe von 1.424,48 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 3.12.2020 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, es fehle wegen des im Rahmen der Finanzierung vereinbarten sogenannten „verbrieften Rückgaberechts“ sowie wegen der Veräußerung des Fahrzeugs bereits an einem Schaden des Klägers. Zudem hat die Beklagte die Einrede der Verjährung erhoben. Sie hat die Ansicht vertreten, dass die Verjährung mit Ablauf des Jahres 2018 eingetreten sei. Die Sammelklage der D GmbH habe die Verjährung nicht hemmen können, weil die Abtretung an diese gemäß §§ 3, 4 RDG i.V.m. § 134 BGB unwirksam gewesen sei. § 852 S. 1 BGB sei vorliegend nicht anwendbar, weil es an einem wirtschaftlichen Schaden fehle und weil der Kläger die Möglichkeit gehabt hätte, sich der Musterfeststellungsklage anzuschließen. Jedenfalls habe die Beklagte lediglich den Gewinn aus dem Fahrzeugverkauf erlangt. Zudem sei ein Anspruch aus § 852 BGB um diverse bereicherungsmindernde Abzugskosten zu reduzieren.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Sämtliche in Betracht kommenden Ansprüche seien jedenfalls verjährt. Die regelmäßige Verjährungsfrist sei zum Zeitpunkt der Klageeinreichung bereits abgelaufen, weil die Verjährungsfrist mit Ablauf des Jahres 2015 begonnen habe. Zu diesem Zeitpunkt habe der Kläger aufgrund der Medienberichterstattung jedenfalls grob fahrlässige Unkenntnis der anspruchsbegründenden Tatsachen im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB gehabt. Insbesondere sei über die Betroffenheit des klägerischen Fahrzeugmodells seit dem 25.9.2015 in der Presse berichtet worden.

Die Verjährung sei auch nicht durch die Sammelklage der D GmbH gehemmt worden, weil die Abtretung wegen eines Verstoßes gegen §§ 3, 4 RDG i.V.m. § 134 BGB unwirksam sei, sodass es an der Aktivlegitimation der D GmbH gefehlt habe. Ein Verstoß gegen § 3 RDG liege vor, weil bei dem Geschäftsmodell der D GmbH die gerichtliche Geltendmachung der Forderungen gegen die Beklagte im Vordergrund stehe, so dass diese Tätigkeit nicht mehr von der Dienstleistungsbefugnis nach dem RDG umfasst sei. Ein Verstoß gegen § 4 RDG liege vor, weil die D GmbH die Interessen des Klägers durch eine Kollision mit den Interessen der Prozessfinanziererin nicht angemessen berücksichtige.

Ein Anspruch aus § 852 BGB bestünde wohl dem Grunde nach, jedoch habe der Kläger den Vortrag zur Höhe derart pauschal gehalten, dass die Beklagte insoweit keine sekundäre Darlegungslast treffe.

Gegen die Entscheidung wendet sich der Kläger mit seiner Berufung. Er nimmt auf das erstinstanzliche Vorbringen Bezug. Ergänzend ist er der Ansicht, dass der Einrede der Verjährung der Einwand des treuwidrigen Verhaltens der Beklagten entgegenstünde. Die Beklagte habe durch das Aufspielen des Updates bei den Fahrzeugeigentümern den Eindruck erweckt, dass die im Fahrzeug installierte Abschaltvorrichtung beseitigt worden sei und das Fahrzeug anschließend den EU-Vorschriften entspreche. In Wahrheit liege trotz des Aufspielens des Updates aber weiterhin eine unzulässige Abschaltvorrichtung vor.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Bonn (Az. 17 O 438/20)

2. die Beklagte zu verurteilen, an ihn vorgerichtliche Kosten in Höhe von 1.424,48 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 3.12.2020 zu zahlen,

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach– und Streitstandes wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung des Klägers hat in der Sache ganz überwiegend Erfolg. Dem Kläger steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Zahlung von insgesamt 12.103,97 € zu.

Zunächst hat der Kläger gegen die Beklagte grundsätzlich einen Schadensersatzanspruch aus einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung gemäß §§ 826, 31 BGB in Höhe von 12.103,97 €.

Das mit dem Motor EA189 EU5 ausgestattete streitgegenständliche Fahrzeug war bei seinem Inverkehrbringen durch die Beklagte mit einer unzulässigen Abschaltvorrichtung unter Verwendung einer Umschaltlogik versehen. Dieses Verhalten der Beklagten stellt in objektiver und subjektiver Hinsicht eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung gemäß §§ 826, 31 BGB dar (vgl. BGH, Urteil vom 25.05.2020, VI ZR 252/19, zitiert nach juris Rn. 16 ff.).

Der Kläger hat auch einen Schaden erlitten. Ein solcher Schaden ist dabei nicht nur dann gegeben, wenn sich unter Anwendung der Differenzhypothese bei einem Vergleich der Vermögenslage mit und ohne das schädigende Ereignis ein rechnerisches Minus ergibt. Denn die Differenzhypothese ist stets einer normativen Kontrolle zu unterziehen (vgl. BGH, Urteil vom 25.5.2021, VI ZR 252/19, zitiert nach juris Rn. 45). Erforderlich ist danach immer eine wertende Überprüfung des anhand der Differenzhypothese gewonnenen Ergebnisses gemessen am Schutzzweck der Haftung und an der Ausgleichsfunktion des Schadensersatzes (BGH, Urteil vom 25.5.2021, VI ZR 252/19, zitiert nach juris Rn. 45; BGH, Urteil vom 28.10.2014, VI ZR 15/14). Im Fall einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung dient der Schadensersatzanspruch nicht nur dem Ausgleich jeder nachteiligen Einwirkung auf die Vermögenslage des Geschädigten. Vielmehr muss er sich auch von der ungewollt eingegangenen Verpflichtung wieder befreien können. Denn diese stellt nach den dargelegten Grundsätzen einen gemäß § 826 BGB zu ersetzenden Schaden dar (BGH, Urteil vom 25.5.2021, VI ZR 252/19, zitiert nach juris Rn. 47). Ein solcher Schaden liegt hier vor. Die Behauptung des Klägers, wonach er das Fahrzeug bei Kenntnis der Ausstattung mit einer entsprechenden, die Zulassung des Fahrzeugs gefährdenden, Motorsteuerungssoftware nicht erworben hätte, ist - entgegen der Ansicht der Beklagten - nicht deshalb unbeachtlich, weil es an einem substanziierten Vortrag zu konkreten Kaufmotiven seitens des Klägers fehle. Denn bereits die allgemeine Lebenserfahrung rechtfertigt die Annahme, dass ein Käufer, der – wie hier der Kläger – ein Fahrzeug zur eigenen Nutzung erwirbt, bei der bestehenden Gefahr einer Betriebsbeschränkung oder -untersagung von dem Erwerb des Fahrzeugs abgesehen hätte. Das reicht als Überzeugungsgrundlage aus (vgl. BGH, Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19, zitiert nach juris Rn. 51).

Der Kläger kann von der Beklagten daher gemäß § 249 Abs. 1 BGB grundsätzlich die Rückgängigmachung der Folgen des für ihn nachteiligen Kaufvertrags, also Rückzahlung des Kaufpreises in Höhe von 33.815,00 € abzüglich einer Entschädigung für die gezogenen Nutzungen (6.796,81 €) und abzüglich des durch die Veräußerung des Fahrzeugs erzielten Erlöses (16.900,00 €), damit Zahlung des mit der Klage geltend gemachten Betrages von 10.118,19 € verlangen.

Entgegen der Ansicht der Beklagten entfällt ein Schaden des Klägers auch nicht durch das im Rahmen der Finanzierung vereinbarte „verbriefte Rückgaberecht“. Der in dem Abschluss eines nachteiligen Kaufvertrags liegende Nachteil wird durch die Möglichkeit, bei Zahlung der letzten Schlussrate das Fahrzeug zu einem festen Preis zurück zu verkaufen, nicht kompensiert. Dies nimmt dem Käufer lediglich das Vermarktungs- und Restwertrisiko. Die Gefahr der Betriebseinschränkung oder -untersagung besteht gleichwohl (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 08.06.2021 – 17 U 1162/19, zitiert nach juris Rn. 67 f.; OLG Hamm, Urteil vom 23.11.2020 – 8 U 43/20, zitiert nach juris Rn. 84 f.).

Auch die Veräußerung des streitgegenständlichen Fahrzeugs durch den Kläger lässt den Schaden nicht entfallen. Der Kläger muss sich lediglich den erzielten Erlös anrechnen lassen (vgl. BGH, Urteil vom 20.07.2021 – VI ZR 533/20, zitiert nach juris Rn. 23 ff.). Dies hat der Kläger bei der Berechnung der Klageforderung durch Abzug des Weiterverkaufserlöses in Höhe von 16.900,00 € berücksichtigt.

Der Kläger muss sich weiterhin die bis zum Weiterverkauf aufgetretenen nutzungsbedingten Vorteile anspruchsmindernd anrechnen lassen (vgl. BGH, Urteil vom 20.07.2021 – VI ZR 533/20, zitiert nach juris Rn. 30). Der Nutzungsvorteil ist in der Weise zu ermitteln, dass der vereinbarte (Brutto-)Kaufpreis durch die im Kaufzeitpunkt zu erwartende Restlaufleistung geteilt wird. Dabei schätzt der Senat in ständiger Rechtsprechung in Anwendung des § 287 ZPO die Gesamtfahrleistung des streitgegenständlichen Fahrzeugs auf 300.000 km. Nach der Formel „Bruttokaufpreis x gefahrene Kilometer / (Gesamtlaufleistung - Kilometerstand bei Kauf)“ beläuft sich die vom Kaufpreis abzuziehende Nutzungsentschädigung auf 6.796,81 € (33.815,00 € x 60.300 km / 300.000 km). Auch diesen Nutzungsvorteil hat der Kläger bei Berechnung seiner Klageforderung von dem ursprünglichen Kaufpreis in Abzug gebracht.

Die Verpflichtung der Beklagten, die Klägerin gemäß §§ 826, 249 Abs. 1 BGB so zu stellen, als wäre es nicht zu dem Fahrzeugerwerb gekommen, umfasst auch die mit dem Erwerb verbundenen Finanzierungskosten (BGH, Urteil vom 13.04.2021 – VI ZR 274/20, zitiert nach juris Rn. 14). Die Höhe der Kosten von 1.985,78 € hat die Beklagte nicht beanstandet.

Soweit das Landgericht davon ausgegangen ist, dass dieser Anspruch verjährt ist und ihm damit die – von der Beklagten erhobene - Einrede des § 214 Abs. 1 BGB entgegenstehe, bedarf das keiner abschließenden Entscheidung.

Zutreffend ist das Landgericht jedenfalls davon ausgegangen, dass die nach § 195 BGB auch für Ansprüche aus § 826 BGB geltende dreijährige Verjährungsfirst im Zeitpunkt der Klageerhebung abgelaufen war.

Dabei kann dahinstehen, ob – wie vom Landgericht angenommen – die Verjährungsfrist mit Ablauf des Jahres 2018 endete. Denn jedenfalls endete sie mit Ablauf des Jahres 2019 und somit vor Klageerhebung. Der Anspruch aus § 826 BGB unterliegt der regelmäßigen Verjährungsfrist von drei Jahren nach §§ 195, 199 Abs. 1 BGB. Die Verjährungsfrist beginnt mit dem Ablauf des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder eine solche Kenntnis infolge grober Fahrlässigkeit nicht erlangt hat, § 199 Abs. 1 BGB.

Eine hinreichende Kenntnis der anspruchsbegründenden Umstände liegt vor, wenn dem Geschädigten die Erhebung einer Schadensersatzklage Erfolg versprechend, wenn auch nicht risikolos möglich ist. Dafür muss der Geschädigte nicht alle Einzelumstände kennen, die für die Beurteilung möglicherweise Bedeutung haben. Auch kommt es grundsätzlich nicht auf eine zutreffende rechtliche Würdigung an (BGH, Urteil vom 17.12.2020 – VI ZR 739/20, zitiert nach juris Rn. 8 f.). Die erforderliche Kenntnis ist indes nicht schon dann gegeben, wenn der Geschädigte lediglich die Anknüpfungstatsachen kennt. Sie liegt erst dann vor, wenn die dem Geschädigten bekannten Anknüpfungstatsachen ausreichen, um den Schluss auf ein schuldhaftes Fehlverhalten des Anspruchsgegners naheliegend erscheinen lassen (BGH, Urteil vom 17.12.2020 – VI ZR 739/20, zitiert nach juris Rn. 8).

Für Schadensersatzansprüche aus dem Abgasskandal hat der Bundesgerichtshof entschieden, dass dem Geschädigten ausreichend Anknüpfungstatsachen bekannt waren, wenn ihm der Abgasskandal im Allgemeinen und die konkrete Betroffenheit seines Dieselfahrzeugs zur Kenntnis gelangt sind (BGH, Urteil vom 17.12.2020 – VI ZR 739/20, zitiert nach juris Rn. 17).

Ob nach diese Grundsätzen eine Kenntnis bzw. eine grob fahrlässige Unkenntnis beim Kläger bereits im Jahr 2015 vorlag, wie es das Landgericht aufgrund der Presseberichterstattung Ende 2015 angenommen hat, kann offen bleiben. Denn jedenfalls war das im Laufe des Jahres 2016 der Fall. Der geltend gemachte Anspruch ist im Jahr 2013 mit Erwerb des streitgegenständlichen Fahrzeugs entstanden, § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB. Von den anspruchsbegründenden Umständen und der Person des Schädigers hat der Kläger spätestens im Jahr 2016 Kenntnis erlangt, denn er hat jedenfalls im Februar 2016 durch das Informationsschreiben der Beklagten von der konkreten Betroffenheit seines Fahrzeugs erfahren. Jedenfalls läge ab diesem Zeitpunkt eine grob fahrlässige Unkenntnis vor.

Entgegen der Ansicht des Klägers, steht der Kenntnis der anspruchsbegründenden Umstände auch das Bestreiten einer unzulässigen Abschaltvorrichtung durch die Beklagte sowie die fehlende Kenntnis über weitere Einzelheiten und mögliche Folgen dieser Abschaltvorrichtung nicht entgegen. Denn solche näheren Kenntnisse, insbesondere von der abstrakten Gefahr der Betriebsbeschränkung oder -untersagung, sowie von den internen Verantwortlichkeiten im Hause der Beklagten, sind nicht erforderlich (BGH, Urteil vom 17.12.2020 – VI ZR 739/20, zitiert nach juris Rn. 21, 23).

Es lag hier auch keine unsichere und zweifelhafte Rechtslage vor, die selbst ein rechtskundiger Dritter nicht zuverlässig als erfolgsversprechend, wenn auch nicht risikolos, einzuschätzen vermochte und die zur Unzumutbarkeit einer Klageerhebung vor Ablauf der Verjährungsfrist führen kann. Dazu reicht es insbesondere nicht aus, dass es zu einer bestimmten Frage noch keine höchstrichterliche Entscheidung gibt. Etwas anderes gilt auch dann nicht, wenn Instanzgerichte sowie das Schrifttum die maßgebliche Rechtsfrage nicht einheitlich beantworten. Das Risiko, dass erst eine abschließende Entscheidung des Bundesgerichtshofs Gewissheit bringen wird, ist dem Kläger zuzumuten (vgl. BGH, Urteil vom 17.12.2020, VI ZR 739/20, zitiert nach juris, Rn.14). Vorliegend war ausgehend von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 826 BGB, insbesondere zur Sittenwidrigkeit und zum Schaden sowie zur sekundären Darlegungslast, erkennbar, dass sich diese Rechtsprechung auf die hier vorliegende Fallkonstellation übertragen lassen würde, so dass die Rechtsverfolgung schon 2016 hinreichende Aussicht auf Erfolg versprach und zumutbar war (BGH, Urteil vom 17.12.2020 – VI ZR 739/20, Rn. 26, juris). Insbesondere war eine Klageerhebung nach diesen Grundsätzen nicht erst nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 25.5.2020 im Rahmen des Abgasskandals zumutbar.

Die Erhebung der Einrede der Verjährung seitens der Beklagten ist auch nicht rechtsmissbräuchlich. Soweit der Kläger dazu ausführt, dass die Beklagte ihn von der rechtzeitigen Geltendmachung seiner Ansprüche abgehalten habe, z.B. dadurch, dass das Software-Update aufgespielt wurde, kann dem schon deshalb nicht gefolgt werden, da der Kläger seinen Anspruch wenn auch nicht selbst unmittelbar gegenüber der Beklagten, aber doch durch Abtretung an die D GmbH zur gerichtlichen Geltendmachung bereits am 24.7.2016 verfolgt hat.

Nach alledem begann die dreijährige Verjährungsfrist im Laufe des Jahres 2016, so dass sie mit Ablauf des Jahres 2019 ablief. Die Klageerhebung erfolgte indes erst im Jahr 2020 und konnte damit den Lauf der Verjährung nicht mehr hemmen.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem aufgespielten Software-Update im Hinblick auf die damit implementierte Steuerungssoftware eines Thermofensters. Durch das Aufspielen eines Software-Updates ist kein Neubeginn der Verjährung eingetreten. Das Angebot des Software-Updates ist kein Anerkenntnis eines Schadenersatzanspruchs im Sinne von § 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB, sondern vielmehr in Erfüllung von Auflagen des Kraftfahrtbundesamtes zur Vermeidung von Betriebsstillegungen erfolgt. Die Beklagte hat damit keine sittenwidrige Schädigung der Fahrzeugkäufer eingeräumt und anerkannt.

Allerdings könnte der Lauf der Verjährungsfrist durch die Erhebung der Sammelklage vom 11.12.2018 beim Landgericht Braunschweig (3 O 5657/18 *903*) durch die D GmbH, an die der Kläger seine Ansprüche gegen die Beklagte zunächst abgetreten hatte, gemäß § 204 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Alt. 1 BGB gehemmt worden sein.

Nach § 204 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 Alt. 1 BGB wird die Verjährung durch Erhebung einer Leistungsklage gehemmt. Die Hemmung kann jedoch nur durch eine Klage des materiell Berechtigten eintreten (BGH, Urteil vom 29.10.2009 – I ZR 191/07, zitiert nach juris Rn. 38). Daran fehlt es vorliegend, wenn die Inkassodienstleisterin aufgrund der Nichtigkeit der Abtretungserklärung gemäß §§ 3, 4 RDG i.V.m. § 134 BGB nicht aktivlegitimiert gewesen ist. Das Landgericht hat mit dieser Begründung die Aktivlegitimation der D GmbH in dem vor dem Landgericht Braunschweig geführten Prozess verneint.

Ob dem zu folgen ist bedarf hier keiner Entscheidung. Denn jedenfalls steht dem Kläger gegen die Beklagte ein Anspruch aus § 852 BGB in Höhe der Klageforderung zu.

Nach § 852 BGB kann ein Geschädigter, der gegen den Schädiger einen deliktischen Schadensersatzanspruch hat, der bereits verjährt ist, unabhängig von der Verjährung dieses Anspruchs nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung dasjenige herausverlangen, was der Schädiger durch die unerlaubte Handlung auf Kosten des Geschädigten erlangt hat. Der Schadensersatzanspruch aus der unerlaubten Handlung bleibt damit als solcher erhalten, wird aber hinsichtlich seines Umfangs auf die ungerechtfertigte Bereicherung beschränkt, die der Schädiger aus der unerlaubten Handlung erlangt hat. Die Verweisung in § 852 S. 1 BGB auf die Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung bezieht sich dabei nicht auf die Voraussetzungen, sondern auf den Umfang der Bereicherungshaftung. Danach behält der Anspruch die Rechtsnatur als Schadensersatzanspruch (sog. Restschadensersatzanspruch) und erfordert dieselben Voraussetzungen wie der weitergehende verjährte Schadensersatzanspruch (BGH, Urteil vom 15.01.2015 – I ZR 148/13, zitiert nach juris Rn. 29).

Ein Anspruch aus § 852 BGB scheidet entgegen der Ansicht der Beklagten auch nicht deshalb aus, weil es an dem notwendigen Ungleichgewicht in den Vermögenslagen von Schädiger und Geschädigtem fehle, da jedenfalls eine Kompensation durch die vertraglich geschuldete und tatsächlich auch gewährte Gegenleistung erfolgt ist, die der Geschädigte durchgehend vollständig zu nutzen im Stande ist/war (so aber OLG Düsseldorf, Urteil vom 20.5.2021, 5 U 57/20; OLG Bamberg, Urteil vom 4.8.2021, 3 U 110/21). Wie oben ausgeführt, hat § 852 BGB den Charakter einer Rechtsverteidigung gegenüber der Einrede der Verjährung mit der Folge, dass der verjährte Deliktsanspruch als solcher bestehen bleibt und nur seinem Umfang nach auf das durch die unerlaubte Handlung auf Kosten des Geschädigten Erlangte beschränkt wird. Dem hier maßgeblichen deliktischen Anspruch aus § 826 BGB liegt – wie oben ausgeführt - der subjektbezogene Schadensbegriff zugrunde, der einen ungewollten, nach der Verkehrsauffassung unvernünftigen Vertrag auch ohne Feststellung eines rechnerischen Minus einschließt (vgl. BGH, Urteil vom 25.5.2020, VI ZR 252/19, zitiert nach juris Rn. 46). Es gibt keinen Anlass, demgegenüber bei § 852 BGB von einem rein objektiven Schadensbegriff ohne normative Kontrolle, wie sie bei § 826 BGB vorzunehmen ist, auszugehen (vgl. Senatsbeschluss vom 19.7.2021, 5 U 13/21; OLG Oldenburg, Urteil vom 22.4.2021, 14 U 225/20, zitiert nach juris, Rn. 46; OLG Stuttgart, Urteil vom 9.3.2021, 10 U 339/20, zitiert nach juris Rn 47).

Einer Anwendbarkeit des § 852 S. 1 BGB steht vorliegend auch nicht entgegen, dass der Kläger das Fahrzeug nicht direkt von der Beklagten, sondern von einer Vertragshändlerin erworben hat. Denn die Vermögensverschiebung muss sich im Rahmen von § 852 S. 1 BGB nicht unmittelbar zwischen dem Schädiger und dem Geschädigten vollziehen. Da bei § 852 BGB der Anspruch aus § 826 BGB – wenn auch eingeschränkt – als solcher bestehen bleibt, ist für die Vermögensverschiebung eine wirtschaftliche Betrachtungsweise maßgebend. Es sind daher nicht die Voraussetzungen der §§ 812ff. BGB heranzuziehen (BGH, Urteil vom 14.2.1978, X ZR 19/76, zitiert nach juris Rn. 62; OLG Oldenburg, Urteil vom 22.4.2021, 14 U 225/20, zitiert nach juris Rn. 24f.). Eine unmittelbare Vermögensverschiebung zwischen dem Schädiger und dem Geschädigten ist danach nicht erforderlich. Entscheidend ist vielmehr, dass der Vermögensverlust beim Geschädigten einen entsprechenden Vermögenszuwachs beim Schädiger zur Folge gehabt hat (vgl. BGH, Urt. vom 14.2.1978, X ZR 19/76, zitiert nach juris Rn. 62). Das ist hier der Fall. Etwas anderes gilt auch nicht dann, wenn der Geschädigte, wie hier der Kläger, das entsprechende Fahrzeug bei einer in die Absatzstruktur der Beklagten eingebundene Vertragshändlerin der Beklagten erworben hat. Auch in diesem Fall hat der Schädiger, hier die Beklagte, – jedenfalls wenn es sich wie hier um den Verkauf eines Neufahrzeugs handelt - bei der vorzunehmenden wirtschaftlichen Betrachtung das Erlangte nicht auf Kosten der Vertragshändlerin, sondern auf Kosten des Käufers, hier also des Klägers erlangt. Dem steht nicht entgegen, dass der Senat mit Beschluss vom 19.7.2021 (5 U 13/21) entschieden hat, dass es bei einem von einem Händler erworbenen Gebrauchtwagen daran fehle, dass der bei dem geschädigten Käufer eingetretene Vermögensverlust zu einem entsprechenden Vermögenszuwachs bei der Herstellerin des Fahrzeugs führe. Im Falle des Erwerbs eines Gebrauchtwagens tritt ein etwaiger Vermögenszuwachs bei der Beklagten als Herstellerin und Schädigerin im Sinne von § 826 BGB durch den Verkauf des Fahrzeugs bei der ersten Veräußerung vollumfänglich ein. Bei einem weiteren Verkauf dieses Fahrzeugs als Gebrauchtwagen tritt demgegenüber kein weiterer Vermögenszuwachs bei der Beklagten, sondern bei dem Verkäufer des Gebrauchtwagens ein (so auch OLG Stuttgart, Urteil vom 2.2.2021, 10 U 229/20, BeckRS 2021, 5076 Rn. 14f.; OLG Karlsruhe, Urteil vom 31.3.2021, 13 U 678/20, BeckRS 2021, 6363 Rn. 25). Dies ist jedoch bei Erwerb eines Neufahrzeugs über eine in die Absatzstruktur der Beklagten eingegliederte Vertragshändlerin anders. Hier tritt bei wirtschaftlicher Betrachtung durch den Erwerb bei der Vertragshändlerin auch bei der Beklagten ein Vermögenszuwachs ein. Bei einer Neufahrzeugbestellung durch den Endkunden erlangt die Beklagte den Kaufpreis bei wirtschaftlicher Betrachtung wegen des nicht vorhandenen Absatzrisikos des Händlers nicht auf dessen Kosten, sondern auf Kosten des Endkunden (so auch OLG Stuttgart, Urteil vom 9.3.2021, 10 U 339/20, zitiert nach juris Rn. 45; a.A. OLG Düsseldorf, Urteil vom 20.5.2021, 5 U 57/20, zitiert nach juris Rn. 60 ff.).

Entgegen der Ansicht der Beklagten scheidet ein Anspruch aus § 852 BGB vorliegend auch nicht deshalb aus, weil der Kläger die Möglichkeit hatte, sich der Musterfeststellungsklage gegen die Beklagte vor dem Oberlandesgericht Braunschweig anzuschließen. Es besteht kein Anlass für eine entsprechende teleologische Reduktion des § 852 BGB dahingehend, dass sich derjenige, dem die Beteiligung an der Musterfeststellungsklage und damit eine risikolose Rechtsverfolgung offen gestanden hätte, auf die Norm nicht berufen kann. Die gegenteilige Auffassung findet im Normzweck des § 852 BGB keine Stütze (vgl. Senatsbeschluss vom 19.7.2021, 5 U 13/21; OLG Stuttgart, Urteil vom 10.2.2021, 9 U 402/20, BeckRS 2021, 5498, Rn. 13; OLG Oldenburg, Urteil vom 22.4.2021, 14 U 225/20, zitiert nach juris Rn. 48f.)

Schließlich hängt ein Anspruch aus § 852 S. 1 BGB auch nicht davon ab, dass der Anspruch aus § 826 BGB auch tatsächlich verjährt ist, da die Verjährung des deliktischen Anspruchs keine Anspruchsvoraussetzung des § 852 S. 1 BGB ist (vgl. BeckOGK/Eichelberger, BGB, § 852 Rn. 21 m.w.Nw.; Wendehorst, Anspruch und Ausgleich, Seite 180ff.).

Der Anspruch des Klägers gegen die Beklagte aus § 852 S. 1 BGB besteht auch in Höhe von 12.103,97 €.

Die Höhe des Anspruchs aus § 852 S. 1 BGB ist zweifach begrenzt, nämlich zum einen durch die Höhe des auf Kosten des Geschädigten Erlangten und zum anderen durch die Höhe des verjährten Anspruchs, hier aus § 826 BGB. Umstritten ist, wie das erlangte Etwas zu bemessen ist. Nach der nach Auffassung des Senats vorzugswürdigen Ansicht entspricht das erlangte Etwas im Sinne von § 852 S. 1 BGB zunächst dem Geldbetrag, den die Beklagte aufgrund des vom Kläger gezahlten Kaufpreises erhalten hat, also dem vom Kläger bezahlten Betrag abzüglich der (Vertrags-)Händlermarge (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 09.03.2021 – 10 U 339/20, zitiert nach juris Rn. 63; OLG Karlsruhe, Urteil vom 9.7.2021, 13 U 123/21, zitiert nach juris Rn 87ff.; OLG Koblenz, Urteil vom 29.07.2021, 6 U 934/20, zitiert nach juris Rn. 59: OLG München, Urteil vom 26.7.2021, 3 U 1705/21, zitiert nach juris Rz 49). Nicht entscheidend ist demgegenüber der (geringere) Gewinn nach Abzug aller Kosten (so OLG Stuttgart, Urteil vom 12.5.2021, 9 U 17/21, zitiert nach juris Rn, 67ff.; OLG Düsseldorf, Urteil vom 13.4.2021, 23 U 143/20, zitiert nach juris Rn 39). Aufwendungen im Zusammenhang mit der Produktion des Fahrzeugs sind danach nicht in Abzug zu bringen. Da § 852 S. 1 BGB eine Rechtsfolgenverweisung auf die § 818 ff. BGB darstellt, sind für die Bemessung des Erlangten die Wertungen der §§ 818 Abs. 3, 4, 819 f. BGB heranzuziehen. Derjenige, der sich nach den Grundsätzen der § 818 Abs. 4, 819 BGB nicht auf eine nachträgliche Entreicherung berufen könnte, kann auch nicht die Höhe der anfänglichen Bereicherung durch Abzugsposten reduzieren, die er im Zustand der Bösgläubigkeit vorgenommen hat, bevor er bereichert wurde (BGH, Urteil vom 07.01.1971 – VII ZR 9/70, zitiert nach juris Rn. 20). Vorliegend war die Beklagte schon bei Produktion des streitgegenständlichen Fahrzeugs bösgläubig, sodass sämtliche hierbei angefallenen Kosten und Aufwendungen nicht bei der Bemessung des später erlangten Etwas zu berücksichtigen sind (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 09.03.2021 – 10 U 339/20, zitiert nach juris Rn. 63). Im Übrigen spricht für den Kaufpreis als Anknüpfungspunkt auch der Umstand, dass der Geschädigte in Fällen, in denen der deliktische Schaden – wie hier - in der Eingehung einer ungewollten Verbindlichkeit liegt, grundsätzlich einen Anspruch nur Zug um Zug gegen Herausgabe des in Erfüllung des Vertrages Erlangten hat. Zwar ist umstritten, ob im Rahmen des § 852 BGB nur ein solcher Zug um Zug Anspruch besteht. Das ist aber zu bejahen, da im Wege der Vorteilsausgleichung insbesondere auch der an die Stelle der Herausgabe tretende Abzug eines Weitererlöses schadensmindernd zu berücksichtigen ist. Kann somit auch das erlangte Etwas nach § 852 BGB in den entsprechenden Fällen nur Zug um Zug gegen Herausgabe des in Erfüllung des ungewollten Vertrages Erlangten verlangt werden, kann nicht alleine auf den Gewinn abgestellt werden. Der Senat schließt sich insoweit der ausführlichen Begründung, u.a. unter Hinweis auf die Motive im Gesetzgebungsverfahren, des Oberlandesgerichts Stuttgart (Urteil vom 9.3.2021, 10 U 339/20) an.

Die Beklagte hat für den konkreten Fall des Neuwagenkaufs auch nicht bestritten, dass sie überhaupt etwas erlangt hat. In Abrede genommen wird eine Bereicherung nur für Gebrauchtwagenkäufe und Sonderkonstellationen (z.B. Re-Importe, Leasing, Vorführwagen, etc.), die zwar – wie oben ausgeführt - eine abweichende Bewertung rechtfertigen können, hier aber nicht vorliegen.

Weiter ist von dem Kaufpreis die Händlermarge abzuziehen, da die Beklagte diese nicht erlangt hat. Soweit der Kläger hier zur Händlermarge der Vertragshändlerin, bei der er das Fahrzeug erworben hat, keine Angaben macht, steht das einer Bemessung des seitens der Beklagten Erlangten allerdings nicht entgegen. Denn es kann jedenfalls ausgeschlossen werden, dass die Händlermarge einen Umfang von mehr als 60% des Kaufpreises ausmacht. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass der Kläger aufgrund der zweifachen Begrenzung der Höhe des Anspruchs aus § 852 S. 1 BGB stets nur den geringeren Betrag (Schaden oder Erlangtes) verlangen kann. Weniger als den Schaden, der nach den obigen Ausführungen 12.103,97 € beträgt, schuldet der Beklagte somit nur dann, wenn das Erlangte diesen Betrag unterschreitet. Da der Kaufpreis des Fahrzeugs sich auf 33.815,00 € belief müsste die abzuziehende Händlermarge mehr als 21.610,45 € ausmachen. Das würde knapp 64% ausmachen. Eine solche Händlermarge eines Vertragshändlers kann allerdings ausgeschlossen werden (vgl. dazu auch in der Rechtsprechung in Abzug gebrachte Händlermargen zwischen 5% und 16,5%, so OLG Koblenz, Urteil vom 29.07.2021 – 6 U 934/20, zitiert nach juris Rn. 59 (5%); OLG Karlsruhe, Urteil vom 09.07.2021 – 13 U 123/21, zitiert nach juris Rn. 90 (15% unter Nennung von 16,5% aus dem Martinek-Gutachten, S. 62).

Der vom Kläger geltend gemachte Zinsanspruch ergibt sich aus § 288 Abs. 1 BGB bzw. aus §§ 291, 288 Abs. 1 S. 2 BGB bezüglich der Verzinsung der Finanzierungskosten.

Den Ersatz der vorgerichtlich entstandenen Anwaltskosten kann der Kläger nach einer 1,3-fachen Gebühr nebst Auslagenpauschale und Umsatzsteuer, mithin in Höhe von 934,03 € ersetzt verlangen. Die Einschaltung eines Anwalts war aus der maßgeblichen Sicht des Klägers, der die sich stellenden rechtlichen und technischen Fragen nicht überblicken konnte, zur Rechtsverfolgung erforderlich. In dem anwaltlichen Aufforderungsschreiben vom 25.11.2020 lässt sich auch kein Hinweis darauf finden, dass zu diesem Zeitpunkt bereits ein Prozessauftrag des Klägers bestanden hat (vgl. BGH, Urteil vom 22.06.2021 – VI ZR 353/20). Nach Umfang und Schwierigkeit der Sache ist die Erhebung der vom Kläger zugrunde gelegten 2-fachen Gebühr jedoch nicht begründet. Die vorgerichtliche Tätigkeit der Bevollmächtigten des Klägers beschränkte sich auf die Abfassung des Schreibens vom 25.11.2020. Darüber hinaus haben die Bevollmächtigten des Klägers sich auf Verfahren im Abgasskandal spezialisiert, was die Schwierigkeit der Bearbeitung des jeweiligen Einzelfalls verringert. Dem Anspruch steht auch nicht entgegen, dass der Kläger seine hier geltend gemachten Ansprüche gegen die Beklagte zunächst an die D GmbH abgetreten und diese sie im Rahmen einer Sammelklage vor dem Landgericht Braunschweig geltend gemacht hat. Denn die zunächst erfolgte Abtretung kann nicht dazu führen, dass sich die im Rahmen der eigenen Geltendmachung angefallenen Kosten als nicht notwendig darstellen. Etwaige insoweit dem Kläger entstandene Kosten macht er gegenüber der Beklagten mit der vorliegenden Klage nicht geltend.

III.

Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92 Abs. 2, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nach § 543 Abs. 2 ZPO im Hinblick darauf zuzulassen, dass abweichend von der vom Senat vertretenen Auffassung andere Oberlandesgerichte von vorneherein die Anwendung des § 852 BGB auf die typische Konstellation bei sog. Diesel-Abgas-Fällen ablehnen (vgl. OLG Bamberg, Urteil vom 4.8.2021, 3 U 110/21, OLG Düsseldorf, Urteil vom 20.5.2021, 5 U 57/20), das Oberlandesgericht Düsseldorf (Urteil vom 20.5.2021, 5 U 57/20) anders als der Senat die Voraussetzungen des § 852 BGB in dem Fall nicht als erfüllt ansieht, in dem der Neuwagen bei einem Vertragshändler der Schädigerin im Sinne von § 826 BGB erworben worden ist, und hinsichtlich der Frage der Berechnung des Anspruchs nach § 852 BGB in Abweichung der hier vertretenen Auffassung des Senats andere Oberlandesgerichte nur den Gewinn als Grundlage für das erlangte Etwas heranziehen (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 12.5.2021, 9 U 17/21, zitiert nach juris Rn, 67ff.; OLG Düsseldorf, Urteil vom 13.4.2021, 23 U 143/20, zitiert nach juris Rn 39).

Berufungsstreitwert: 12.103,97 €