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Beschluss

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In dem Rechtsstreit

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hat der 5. Zivilsenat  des Oberlandesgerichts Kölnam 02.03.2022durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht A., den Richter am Oberlandesgericht K. und die Richterin am Oberlandesgericht Z.

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beschlossen:

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Die Berufung der Beklagten gegen das am 19.11.2021 verkündete Urteil des Landgerichts Köln (32 O 452/19)

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wird als unzulässig verworfen.

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Die Kosten der Berufung werden der Beklagten auferlegt.

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Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 6.904,17 EUR festgesetzt.

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Gründe:

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I.

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Wegen des Sachverhalts, der dem Rechtsstreit zugrunde liegt sowie der in erster Instanz gestellten Anträge wird auf die angefochtene Entscheidung Bezug genommen.

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Der Berufungsführer hat am 19.12.2021 durch Einwurf in den Briefkasten des Oberlandesgerichtes fristgerecht Berufung gegen das am 20.11.2021 zugestellte Urteil vom 19.11.2021 eingelegt.

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Die Berufungsbegründung reichte er am 20.01.2022 ebenfalls durch Einwurf in den Briefkasten des Oberlandesgerichtes ein (Bl. 37 d.A.). Am 11.02.2022 wies der Vorsitzende den Beklagtenvertreter darauf hin, dass die Berufung mangels formgerechter Einreichung der Berufungsbegründung unzulässig sein könnte (Bl. 66 d.A.). Der Berufungsführer erläuterte sodann im Schriftsatz vom 24.02.2022 (Bl. 80 d.A.), dass am 20.01.2022 die Einreichung der Berufungsbegründung technisch unmöglich war, da aufgrund einer neuen Version der beA Client Security ( Version 3.9.0.8) ein Update erforderlich war, ohne das der Rechtsanwalt die beA Client Security nicht starten konnte, so dass fristwahrend die Berufungsbegründung in den Nachtbriefkasten des OLG eingelegt wurde. Diese Angaben hat der Prozessbevollmächtigte  der Beklagten an Eides Statt versichert.

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II.

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Die Berufung der Beklagten ist gem. § 522 I ZPO als unzulässig zu verwerfen, da sie nicht in der gesetzlichen Form begründet ist.

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Gemäß § 520 III S. 1 ZPO ist die Berufungsbegründung in einem Schriftsatz bei dem Berufungsgericht einzureichen; dies hat seit dem 1.1.2022 gemäß § 130 d S. 1 ZPO durch elektronisches Dokument zu erfolgen. Als elektronisches Dokument ist die Berufungsbegründung bisher nicht eingegangen.

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Zwar ist eine Einreichung nach den allgemeinen Vorschriften, also auch durch unterzeichneten Schriftsatz und Einlegung in den Nachtbriefkasten, gem. § 130 d S. 2 ZPO zulässig, wenn eine Übermittlung als technisches Dokument vorübergehend unmöglich ist. Von einer solchen vorübergehenden technischen Unmöglichkeit am 20.01.2022 geht der Senat aufgrund der Angaben im Schriftsatz vom 24.02.2022 aus.

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Allerdings ist im Falle des Vorliegens einer technischen Störung die vorübergehende Unmöglichkeit bei der Ersatzeinreichung oder unverzüglich danach glaubhaft zu machen, § 130  d S.3 ZPO, fehlt es an an dieser Voraussetzung, so entfaltet der im Wege der Ersatzeinreichung zu Gericht gelangte Schriftsatz keine Wirkung, die darin enthaltenen Prozesshandlungen sind unwirksam (vgl. BeckOK ZPO/von Selle, 43. Ed. 1.1.2022, ZPO § 130d Rn. 6). Im vorliegenden Fall hat der Beklagtenvertreter nicht im per Briefkasten eingereichten Schriftsatz selbst oder aber unverzüglich danach glaubhaft gemacht, dass ihm die formgerechte Einreichung gem. § 130 d ZPO unmöglich war. Diese Glaubhaftmachung ist vielmehr erst 5 Wochen nach Ersatzeinreichung erfolgt.  Ein Zeitablauf von 5 Wochen kann nicht mehr als unverzüglich, d.h. ohne schuldhaftes Zögern, bezeichnet werden. Denn dem Beklagtenvertreter musste naturgemäß bereits am 20.01.2022 bewusst sein, dass die Versendung der Berufungsbegründung mittels beA aus technischen Gründen misslungen war, da die technischen Probleme in seiner Sphäre lagen und nicht etwa zunächst eine Fehlermeldung durch das Gericht erfordert hätten. Der Beklagtenvertreter hätte daher in kurzer Frist nach der Ersatzeinreichung die vorübergehende Unmöglichkeit glaubhaft machen müssen. Eines vorherigen Hinweises des Senates bedurfte es insoweit nicht; der Rechtsanwalt muss insoweit ohne Aufforderung tätig werden ( BeckOK ZPO/von Selle ZPO § 130d Rn. 4, 5; Zöller ZPO 34.Aufl. § 130 d Rnr 2).

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.