Oberlandesgericht Köln, 4 U 222/21

Gründe:

Der Senat ist einstimmig der Überzeugung, dass das Landgericht der auf Zahlung eines Vorschusses von 10.474,03 € nebst Zinsen (unter Ziffer 1) und auf Feststellung der Verpflichtung zum Ausgleich weiteren Schadensersatzes (unter Ziffer 2) sowie auf Ausgleich vorgerichtlich angefallener Rechtsanwaltsgebühren (unter Ziffer 3) zu Recht stattgegeben hat.

Das Berufungsvorbringen rechtfertigt eine andere Entscheidung nicht. Weder beruht die angefochtene Entscheidung auf entscheidungserheblichen Rechtsverletzungen im Sinne des § 520 Absatz 3 Satz 1 Nummer 2 ZPO noch begründen konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen, die eine erneute oder ergänzende Feststellung gemäß § 529 Absatz 1 Nummer 1 ZPO geböten.

Der Kläger hat gegen die Beklagte gemäß §§ 634 Nummer 2, 637 Absatz 3 BGB einen Anspruch auf Kostenvorschuss zum Zwecke der Selbstvornahme im Sinne des § 637 Absatz 1 BGB.

Es ist nicht zu beanstanden, dass das Landgericht auf Grundlage des wechselseitigen Sachvortrags und insbesondere unter Berücksichtigung des im selbständigen Beweisverfahren eingeholten Gutachtens des Sachverständigen T. (Anlage K16, GA 38ff.) eine mangelhafte Leistung der Beklagten bezüglich der von ihr am streitgegenständlichen Fahrzeug durchgeführten Arbeiten festgestellt hat. Weder zeigt die Beklagte Fehler der landgerichtlichen Feststellungen auf noch sind solche anderweitig ersichtlich.

Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung gemäß § 529 Absatz 1 Nummer 1 ZPO die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen zu Grunde zu legen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Konkrete Anhaltspunkte für fehler- oder lückenhafte Feststellungen des erstinstanzlichen Gerichts bestehen, wenn die Tatsachenfeststellung verfahrensfehlerhaft gewonnen wurde, die Beweiswürdigung gegen Denkgesetze oder allgemeine Verfahrenssätze verstößt, gerichtsbekannte oder allgemein bekannte Tatsachen bei der Beweiswürdigung keine Berücksichtigung erfahren oder materiell-rechtliche Fehler Auswirkungen auf die Tatsachenfeststellungen haben. Der Bundesgerichtshof hat wiederholt entschieden, dass die Berufungsinstanz nicht schon dann nach § 529 Absatz 1 Nummer 1 ZPO an die Beweiswürdigung des Vordergerichts gebunden ist, wenn diese vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt. Auch verfahrensfehlerfrei getroffene Tatsachenfeststellungen sind - im Gegensatz zur revisionsrechtlichen Regelung (§ 559 Absatz 2 ZPO) - für das Berufungsgericht nicht bindend, wenn konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Feststellungen unvollständig oder unrichtig sind. Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der erstinstanzlichen Feststellungen können sich insbesondere auch daraus ergeben, dass das Berufungsgericht das Ergebnis einer erstinstanzlichen Beweisaufnahme anders würdigt als das Gericht der Vorinstanz. Wenn sich das Berufungsgericht von der Richtigkeit der erstinstanzlichen Beweiswürdigung nicht zu überzeugen vermag, so ist es an die erstinstanzliche Beweiswürdigung, die es aufgrund konkreter Anhaltspunkte nicht für richtig hält, nicht gebunden, sondern zu einer erneuten Tatsachenfeststellung nicht nur berechtigt, sondern verpflichtet (BGH, Urteil vom 09. März 2005 – VIII ZR 266/03 –, BGHZ 162, 313-320).

Derartige Anhaltspunkte finden sich nicht. Die Beklagte stellt den sachverständig festgestellten Zustand des Fahrzeugs selbst nicht in Abrede, sondern wendet lediglich ein, es fehle wegen des Zeitablaufs und eines „möglichen Hinzutuns Dritter“ an einer tragfähigen Feststellung, dass ihr die Lackunregelmäßigkeiten zuzuordnen seien. Ungeachtet des Umstandes, dass es sich hierbei um neuen – von dem Kläger sogleich bestrittenen – Sachvortrag handelt, ohne dass die Voraussetzungen vorliegen, unter denen er nach § 531 ZPO zuzulassen wäre, handelt es sich hierbei um eine bloße Mutmaßung ohne greifbaren Anhaltspunkt, der nicht geeignet ist, Zweifel an den landgerichtlichen Feststellungen zu begründen. Das Landgericht hat sich nämlich ausdrücklich darauf bezogen, dass die Mängel nach den sachverständigen Ausführungen auf eine nicht sach- und fachgerechte Lackierung zurückzuführen seien. Es fehlt an jeglichen Anhaltspunkten dafür, dass das Fahrzeug nach der Rückgabe an den Kläger erneut einer umfassenden Lackierung zugeführt worden sein könnte. Eine solche behauptet die Beklagte selbst nicht. Die Annahme des Landgerichts, die festgestellten Mängel der Lackierung seien auf die Arbeiten der Beklagten zurückzuführen, erweist sich mithin als überzeugende Schlussfolgerung.

Soweit die Beklagte darüber hinaus einwendet, es sei zwischen etwaigen - grundsätzlich zur Nacherfüllung berechtigenden – Mängeln ihrer Arbeiten und sonstigen Schäden, die anlässlich ihrer Arbeiten entstanden sein sollen, zu differenzieren, geht dieser Einwand im Ergebnis ins Leere. Die Beklagte zeigt bereits nicht konkret auf, in welchen Positionen eine Differenzierung angezeigt gewesen sein soll. Ungeachtet dessen stünde dem Kläger aber ohnehin auch ein Anspruch auf Ausgleich von Reparaturkosten zu, die zur Beseitigung solcher Schäden erforderlich sind, die lediglich bei Gelegenheit der Arbeiten der Beklagten entstanden sind. Dieser ist zwar nicht auf das Selbstvornahmerecht nach § 637 BGB zu stützen, wäre indes als Schadensersatz neben der Leistung im Sinne des § 280 Absatz 1 BGB begründet, ohne dass der Beklagten insofern ein Recht zur Nacherfüllung zugestanden hätte.

Einem Anspruch auf Zahlung des Kostenvorschusses steht überdies nicht entgegen, dass es an einer Abnahme des streitgegenständlichen Fahrzeugs der Marke D. vom Typ V. fehlt.

Die Beklagte weist zwar zutreffend darauf hin, dass der Besteller Mängelrechte nach § 634 BGB grundsätzlich erst nach Abnahme des Werks mit Erfolg geltend machen kann. Verlangt der Besteller nach § 634 Nummer 2, § 637 Absatz 1, 3 BGB einen Vorschuss für die zur Beseitigung des Mangels im Wege der Selbstvornahme erforderlichen Aufwendungen, erlischt der Erfüllungsanspruch des Bestellers nicht. Denn das Recht zur Selbstvornahme und der Anspruch auf Kostenvorschuss lassen den Erfüllungsanspruch (§ 631 BGB) und den Nacherfüllungsanspruch (§ 634 Nummer 1 BGB) unberührt. Der Besteller ist berechtigt, auch nach einem Kostenvorschussverlangen den (Nach-)Erfüllungsanspruch geltend zu machen (BGH, Urteil vom 19. Januar 2017 – VII ZR 301/13 –, BGHZ 213, 349, Rn. 31; 39).

Dies vorausgesetzt fehlt es an einer ausdrücklichen wie auch einer konkludenten Abnahme. Denn ungeachtet des zwischen den Parteien umstrittenen Inhalts ihres Gesprächs am Tag der Auslieferung des Fahrzeugs an den Kläger hat dieser bereits am Folgetag mit Email vom 19.05.2017 ausdrücklich eine Mängelrüge erhoben (Anlage K7, GA 27) und sie mit Email vom 09.06.2017 (Anlage K8, GA 28) inhaltlich vertieft. Damit ist die Annahme unvereinbar, der Kläger habe erklärt oder zumindest erkennen lassen, das Fahrzeug nicht nur entgegenzunehmen, sondern die Leistung der Beklagten als im Wesentlichen vertragsgemäß zu billigen. Eine konkludente Abnahme wird im Regelfall nämlich erst nach einer angemessenen Prüfungsfrist angenommen werden können, vor deren Ablauf eine Billigung des Werks redlicherweise nicht erwartet werden kann (BGH, Urteil vom 25. Februar 2010 – VII ZR 64/09 –, juris, Rn. 22). Verweigert der Auftraggeber die Abnahme unter Hinweis auf Mängel, die ihn berechtigen, die Abnahme zu verweigern, dann begründet die anschließende Nutzung im Regelfall keine konkludente Abnahme (BGH, Urteil vom 10. Juni 1999 – VII ZR 170/98 –, juris, Rn. 19).

Ohne Rechtsfehler hat das Landgericht indes angenommen, zwischen den Parteien sei ein Abrechnungsverhältnis entstanden mit der Folge, dass der Kläger einen Anspruch auf Kostenvorschuss geltend machen kann. Der Besteller kann in bestimmten Fällen berechtigt sein, Mängelrechte nach § 634 Nummer 2 bis 4 BGB ohne Abnahme geltend zu machen. Das ist zu bejahen, wenn der Besteller nicht mehr die Erfüllung des Vertrags verlangen kann und das Vertragsverhältnis in ein Abrechnungsverhältnis übergegangen ist (BGH, Urteil vom 19. Januar 2017 – VII ZR 301/13 –, BGHZ 213, 349, Rn. 38). Ausnahmsweise kann die Forderung des Bestellers, ihm einen Vorschuss für die zur Beseitigung des Mangels erforderlichen Aufwendungen zu zahlen, zu einem Abrechnungs- und Abwicklungsverhältnis führen, wenn der Besteller den (Nach-)Erfüllungsanspruch aus anderen Gründen nicht mehr mit Erfolg geltend machen kann. Das ist etwa der Fall, wenn der Besteller ausdrücklich oder konkludent zum Ausdruck bringt, unter keinen Umständen mehr mit dem Unternehmer, der ihm das Werk als fertiggestellt zur Abnahme angeboten hat, zusammenarbeiten zu wollen, also endgültig und ernsthaft eine (Nach-)Erfüllung durch ihn ablehnt, selbst für den Fall, dass die Selbstvornahme nicht zu einer mangelfreien Herstellung des Werks führt. In dieser Konstellation kann der Besteller nicht mehr zum (Nach-)Erfüllungsanspruch gegen den Unternehmer zurückkehren. Weil die verbleibenden Rechte des Bestellers damit ausschließlich auf Geld gerichtet sind, entsteht ein Abrechnungs- und Abwicklungsverhältnis, in dessen Rahmen die Rechte aus § 634 Nummer 2 bis 4 BGB ohne Abnahme geltend gemacht werden können (BGH, Urteil vom 19. Januar 2017 – VII ZR 301/13 –, BGHZ 213, 349, Rn. 40ff.). Die Erklärung, unter keinen Umständen mehr mit dem Unternehmer zusammenarbeiten zu wollen, kann auch konkludent erklärt werden (KG Berlin, Urteil vom 19. Februar 2019 – 21 U 40/18 -, juris, Rn. 22).

Nach Maßgabe dieser Grundsätze ist es nicht zu beanstanden, dass das Landgericht ein Abrechnungsverhältnis der Parteien angenommen hat. Denn dem vorgerichtlichen Verhalten des Klägers - jedenfalls seinem letzten vorgerichtlichen Schreiben – ist unzweifelhaft zu entnehmen, dass er nach erfolglosem Fristablauf von jeglicher Zusammenarbeit mit der Beklagten Abstand genommen und damit die (Nach-)erfüllung endgültig und ernsthaft abgelehnt hat. Der Kläger hatte die Beklagte wiederholt erfolglos zur Beseitigung der Mängel aufgefordert und sodann seinen heutigen Prozessbevollmächtigten mit der vorgerichtlichen Wahrnehmung seiner Interessen beauftragt. Dem von ihm verfassten Aufforderungsschreiben vom 12.01.2018 lässt sich eindeutig entnehmen, dass der Beklagten eine letzte Chance eingeräumt wird, die Mängel binnen einer Frist zum 31.01.2018 zu beseitigen, der Kläger andernfalls „weitere Leistungen oder Erfüllungen beziehungsweise Nacherfüllungen (...) ablehnen“ und die Arbeiten anderweitig ausführen lassen werde (Anlage K15, Ziffer 3 & 4, GA 35f.). Nach erfolglosem Ablauf der Frist war offenkundig, dass der Kläger die weitere Zusammenarbeit ablehnt.

Ebenso wenig scheitert der geltend gemachte Anspruch daran, dass die Nacherfüllung an einem vom Kläger zu vertretenden Umstand gescheitert wäre, weil er das streitgegenständliche Fahrzeug nicht zu der Beklagten verbracht hat.

Ausgehend von dem Grundsatz, dass die Nachbesserung im Zweifel dort zu erbringen ist, wo das nachzubessernde Werk sich vertragsgemäß befindet, wenn anderweitige Absprachen der Parteien fehlen (BGH, Urteil vom 8. Januar 2008 – X ZR 97/05 –, juris, Rn. 13), war es Sache der Beklagten, den Nachweis zu führen, dass die Parteien eine Absprache über die Verbringung des streitgegenständlichen Fahrzeugs zu einer ihrer Werkstätten getroffen haben. Es ist nicht zu beanstanden, dass sich das Landgericht auf Grundlage der von ihm durchgeführten Beweisaufnahme eine sichere Überzeugung nicht zu bilden vermocht hat. Konkrete Anhaltspunkte, die Zweifel an den landgerichtlichen Feststellungen im Sinne des § 529 Absatz 1 Nummer 1 ZPO begründen könnten, sind auch insofern nicht ersichtlich.

Der Umstand, dass der Kläger im Juli 2017 die Beklagte an ihrer ungarischen Werkstatt aufgesucht hat, rechtfertigt nicht die Annahme, die Parteien hätten eine Verbringung des Fahrzeugs durch den Kläger zur Beklagten mit Rechtsbindungswillen vereinbart. Zutreffend weist das Landgericht insofern darauf hin, dass es jedenfalls an der vom Kläger gewünschten Möglichkeit fehlte, mit einem weiteren von der Beklagten überlassenen Fahrzeug nach Deutschland zurückzukehren, die Fahrzeuge also gegeneinander zu tauschen. Aus diesem einmaligen und von Besonderheiten geprägten Besuch lässt sich folglich nicht ableiten, dass der Kläger verbindlich eine Anlieferung des Fahrzeugs auch für die Folgezeit zugesagt hätte. Soweit die Beklagte eine weitere konkrete Abrede in den Raum gestellt hat, ausweislich derer der Kläger sich zur Anlieferung des Fahrzeugs verpflichtet hätte, fehlt es an einem überzeugenden Nachweis. Das Landgericht hat sich mit den Angaben des Zeugen Z. umfassend auseinandergesetzt, ohne dass die Beklagte einen konkreten Anhaltspunkt für Zweifel aufzeigen würde. Es begegnet keinen Bedenken, dass das Landgericht seinen Bekundungen keine hinreichende Überzeugungskraft entnehmen konnte, weil es Zweifel an der Erinnerungsfähigkeit des Zeugen hegte. Dem stellt die Beklagte letztlich nur ihre eigene Beweiswürdigung entgegen, die indes keinesfalls zwingend ist. Es mag sein, dass sich Zeugen nach erheblichem Zeitablauf nicht mehr an alle Details eines Vorganges erinnern können. Die daraus zu ziehenden Schlussfolgerungen sind indes unter Berücksichtigung des gesamten Aussagegehaltes und der sonstigen Umstände des Einzelfalls zu ziehen. Die Beklagte zeigt nicht auf, dass die Angaben des Zeugen einen anderen Schluss zwingend nach sich ziehen müssten oder jedenfalls nahelegen würden. Keinesfalls ist es immer so, dass den verbleibenden Angaben Glauben geschenkt werden müsste.

Der Einwand der Beklagten, es sei schon unter Rückgriff auf die Grundsätze des kaufmännischen Bestätigungsschreibens von einer Vereinbarung über die Anlieferung des Fahrzeugs durch den Kläger auszugehen, verfängt ebenfalls nicht. Ungeachtet der Frage, ob der Kläger überhaupt als Kaufmann oder ähnlich einem Kaufmann aufgetreten und deshalb vom Anwendungsbereich dieser Grundsätze erfasst ist, fehlt es an den inhaltlichen Voraussetzungen für die Annahme, die Parteien hätten die Anlieferung des Fahrzeugs durch den Kläger vereinbart. Das Bestätigungsschreiben muss sich auf eine getroffene Absprache beziehen, also das Ergebnis der vorausgegangenen Vertragsverhandlungen verbindlich festlegen. Das Bestätigungsschreiben muss in unmittelbarem zeitlichem Zusammenhang mit den Vertragsverhandlungen zugegangen sein (BGH, Urteil vom 27. Januar 2011 – VII ZR 186/09 –, BGHZ 188, 128, Rn. 23). Hieran fehlt es vorliegend. Denn der Email des Klägers vom 09.06.2017 (Anlage K8, GA 28) gingen schon keine Verhandlungen der Parteien voraus, auf die sich die Erklärungen hätten beziehen können. Sie konnte daher schon nicht zu dem Zweck erstellt werden, ein Verhandlungsergebnis zu bestätigen und schriftlich zu dokumentieren. Vielmehr diente sie ganz offensichtlich im Wesentlichen dazu, die bereits unter dem 19.05.2017 erhobenen Rügen zu vertiefen. Ohnehin stand die Ankündigung des Klägers, das Fahrzeug für die (Nach-)Arbeiten anzuliefern unter der Bedingung, dass ein weiteres – bei der Beklagten befindliches – Fahrzeug abholbereit ist. Daraus lässt sich nicht ableiten, dass eine unbedingte Zusage über die Anlieferung des streitgegenständlichen D. V. erteilt worden wäre, von der sich der Kläger nicht mehr hätte lösen können.

Die landgerichtlichen Annahmen zur Höhe des Vorschusses sind ebenfalls keinen durchgreifenden Bedenken ausgesetzt. Gegen die aus den sachverständigen Annahmen abgeleiteten Feststellungen zur Höhe der Stundenverrechnungssätze von in Deutschland ansässigen Werkstätten (Arbeitslohn allgemein 115,25 €/Lackierarbeiten 128,75 €) erhebt die Beklagte keine Einwände. Die weitergehende Behauptung, das Fahrzeug könne in Ungarn zu günstigeren als diesen Bedingungen repariert werden, erweist sich als unbeachtlich.

Der Besteller ist - unabhängig von dem Vergütungsanspruch des Unternehmers und den Vertragspreisen - berechtigt, die Fremdnachbesserungskosten erstattet zu verlangen, welche er im Zeitpunkt der Mängelbeseitigung als vernünftiger, wirtschaftlich denkender Auftraggeber aufwenden kann und muss (BGH, Urteil vom 27. Mai 2010 – VII ZR 182/09 –, juris, Rn. 19). Hieran gemessen begegnet es keinen Bedenken, die deutschen Stundenverrechnungssätze in Ansatz zu bringen. Denn der Kläger – der ungeachtet der etwaigen Kenntnis von der Ausführung von Arbeiten in Ungarn mit einem Vertragspartner mit Sitz in Deutschland kontrahiert hat – muss sich nicht auf eine Selbstvornahme in Ungarn verweisen lassen. Es liegt vielmehr auf der Hand, dass ein wirtschaftlich denkender Auftraggeber eine mit erheblichen Transportkosten und unvermeidlichen Transportrisiken verbundene Beauftragung eines ausländischen Unternehmens nur dann in Betracht ziehen wird, wenn zum einen sichergestellt ist, dass die Arbeiten in zumindest gleicher Qualität durchgeführt werden und sich nicht nur geringfügige, sondern erhebliche Einsparungen erzielen lassen. Zugleich kann nicht unberücksichtigt bleiben, ob sich der Auftraggeber in der Lage sieht, seine Interessen im Wirtschafts- und Rechtsverkehr mit ausländischen Unternehmern durchsetzen zu können. Dass diese Rahmenbedingungen erfüllt wären, lässt sich nicht feststellen. Allein der Umstand, dass die Beklagte ihre Preise (intern) unter Berücksichtigung ihrer ungarischen Werkstätten kalkuliert, reicht hierfür nicht aus, zumal ihre Preiskalkulation nicht zur Grundlage der vertraglichen Absprachen der Parteien gemacht worden ist.

Einem Anspruch des Klägers auf Zahlung des begehrten Kostenvorschuss steht ebenso wenig die spätere unfallbedingte Beschädigung seines Fahrzeugs entgegen. Aus dem Unfallschaden lässt sich nicht ableiten, der Kläger beabsichtige nicht mehr, die von der Beklagten geschuldeten Arbeiten im Wege der Selbstvornahme durchführen zu lassen.

Die Grundsätze aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs, eine Berechnung des kleinen Schadensersatzes nach den fiktiven Mängelbeseitigungskosten nicht (länger) zuzulassen (BGH, Urteil vom 22. Februar 2018 – VII ZR 46/17 –, BGHZ 218, 1-22), lassen sich auf den Vorschussanspruch zur Selbstvornahme nach § 637 BGB nicht übertragen. Denn dem Anspruch auf Kostenvorschuss für die Selbstvornahme ist immanent, dass der Auftraggeber die Arbeiten tatsächlich durchführen lassen möchte. Der Auftraggeber erhält durch die Vorschusszahlung die Möglichkeit, die Mängelbeseitigung ohne eigene Mittel zu betreiben. Der Vorschuss ist zweckgebunden und vom Auftraggeber zur Mängelbeseitigung zu verwenden (BGH, Urteil vom 14. Januar 2010 – VII ZR 108/08 –, BGHZ 183, 366, Rn. 13; vgl. auch BGH, Urteil vom 2. März 1967 – VII ZR 215/64 –, BGHZ 47, 272, Rn. 40; MüKoBGB/Busche BGB § 637 Rn. 20). Es kommt folglich nicht auf die abstrakte Frage an, ob fiktive Mängelbeseitigungskosten als Schaden verlangt werden können, sondern ob sich unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls feststellen lässt, dass die Absicht zur Ersatzvornahme vorliegt. An der entsprechenden landgerichtlichen Feststellung bestehen indes keine Zweifel. Bereits dem Umstand, dass sich das Fahrzeug weiterhin unstreitig im Eigentum des Klägers befindet, lässt sich entnehmen, dass die Möglichkeit fortbesteht, die Arbeiten durchführen zu lassen. Angesichts des Umstandes, dass nach den weiteren - aus den Ausführungen des Sachverständigen T. – abgeleiteten Feststellungen des Landgerichts nicht ersichtlich ist, dass infolge des Unfallschadens ein (wirtschaftlicher) Totalschaden eingetreten ist (LGU 7), lässt sich schließlich nicht belegen, dass der Umfang der eingetretenen Schäden eine Reparatur wirtschaftlich sinnlos erscheinen ließe. Ein entgegenstehender Wille lässt sich folglich aus dem Schadensbild nicht herleiten.

Der von der Beklagten nicht in Frage gestellte Zinsanspruch beruht auf §§ 286, 288 BGB. Dem Auftraggeber sind Zinsen auch bei Klagen auf Kostenvorschusszahlung zu gewähren (vgl. BGH, Urteil vom 27. März 1980 – VII ZR 214/79 –, BGHZ 77, 60 Rn. 6, 12).

Der Feststellungsanspruch folgt dem Hauptanspruch. Es ist insbesondere zu besorgen, dass infolge der noch durchzuführenden Arbeiten zur Behebung der streitgegenständlichen Mängel Umsatzsteuer anfallen wird, welche der Kläger wird ausgleichen müssen.

Dem Kläger steht schließlich gegen die Beklagte gemäß §§ 280 Absatz 1, 2, 286 Absatz 1 Satz 1 BGB ein Anspruch auf Erstattung vorgerichtlich angefallener Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 1.317,57 € zu.

Nach § 14 Absatz 1 Satz 1 RVG bestimmt bei Rahmengebühren wie der Geschäftsgebühr im Sinne der Nummer 2300 VV der Rechtsanwalt die Gebühr im Einzelfall unter Berücksichtigung aller Umstände, vor allem des Umfangs und der Schwierigkeit der anwaltlichen Tätigkeit, der Bedeutung der Angelegenheit sowie der Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Auftraggebers, nach billigem Ermessen. Ist die Gebühr von einem Dritten zu ersetzen, ist die von dem Rechtsanwalt getroffene Bestimmung nach § 14 Absatz 1 Satz 4 RVG nicht verbindlich, wenn sie unbillig ist, wobei ihm nach allgemeiner Meinung auch im Anwendungsbereich des Rechtsanwaltsvergütungsgesetzes ein Spielraum (sogenannte Toleranzgrenze) von 20% zusteht (BGH, Urteil vom 31. Oktober 2006 – VI ZR 261/05 –, juris, Rn. 5). Angesichts des Umstandes, dass der Kläger von der Beklagten Ersatz von Rechtsanwaltskosten auf Grundlage einer 1,8-Gebühr im Umfang von insgesamt 1.317,57 € begehrt, welche die Berechnung auf Basis einer 1,3-Gebühr nach Nummer 2300 VV RVG a. F. zuzüglich Auslagen und Umsatzsteuer von 1.029,35 € um mehr als 20 % übersteigt (Toleranzgrenze in Höhe von 1.235,22 €), unterliegt seine Forderung der uneingeschränkten Prüfung des Senats.

Der Kläger kann von der Beklagten die Erstattung vorgerichtlich angefallener Rechtsanwaltsgebühren auf Grundlage einer 1,8-Geschäftsgebühr beanspruchen.

Für die Bestimmung der Rahmengebühr hebt § 14 RVG besonders den Umfang und die Schwierigkeit der anwaltlichen Tätigkeit, die Bedeutung der Angelegenheit sowie die Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Auftraggebers hervor. Damit ist klargestellt, dass die enumerativ aufgeführten Kriterien immer zu berücksichtigen sind, aber auch weitere Gesichtspunkte bei der Bestimmung der Rahmengebühr gleichwertig zum Tragen kommen können, die häufig genug auf den konkreten Einzelfall zurückzuführen sind (Mayer/Kroiß, Rechtsanwaltsvergütungsgesetz, 8. Auflage 2021, Rn. 11). Der Umfang der anwaltlichen Tätigkeit bezieht sich im Wesentlichen auf den tatsächlichen zeitlichen Aufwand des Anwalts bei der Bearbeitung des konkreten Mandates. Es wird die Auffassung vertreten, dass ein zeitlicher Aufwand von drei Stunden durchschnittlich sei. Es können beispielsweise das Aktenstudium nebst Studium von Rechtsprechung und Literatur, der Aktenumfang, Besprechungen mit dem Mandanten oder Zahl und Umfang der Schriftsätze zu berücksichtigen sein (aaO, Rn. 16f.). Die Schwierigkeit der anwaltlichen Tätigkeit betrifft die Intensität der anwaltlichen Arbeit, die losgelöst von ihrem Umfang zu betrachten ist, aber wie diese eine besondere Gewichtung erfahren hat. Schwierig ist die Tätigkeit, wenn über dem Durchschnitt liegende Probleme sowohl im tatsächlichen als auch im juristischen Bereich auftreten und vom Anwalt auch konkret bearbeitet werden. Beispielhaft zählen hierzu die Aufklärung technischer Fragen, die eingeschränkte Erreichbarkeit des Mandanten, z.B. durch Aufenthalt im Ausland, erforderliche Fremdsprachenkenntnisse bei der Mandatsbearbeitung, die Komplexität von Haftungsgrund und Haftungshöhe, eine mangels höchstrichterlicher Klärung unklare Rechtslage (aaO, Rn. 20f.). Besprechungen, die über kurze Mitteilungen, Sachstandsanfragen oder die bloße Informationsbeschaffung hinausgehen, können aber dazu führen, dass eine Angelegenheit als umfangreich und schwierig anzusehen ist. Dies gilt vor allem dann, wenn es zu einem Austausch widerstreitende Argumente kommt. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass das Gesetz die außergerichtliche Streitbeilegung vergütungsrechtlich fördern will. Dann muss aber auch das Bemühen des Anwalts um die außergerichtliche Streitbeilegung vergütet werden (Gerold/Schmidt/Mayer RVG VV 2300 Rn. 37).

Nach Maßgabe dieser Grundsätze ist es im Ergebnis nicht zu beanstanden, dass das Landgericht in konkludenter Anwendung des § 315 Absatz 3 BGB angenommen hat, die Abrechnung auf Grundlage einer 1,8-Geschäftsgebühr entspreche billigem Ermessen. Es ist zwar zutreffend, dass allein aus dem indirekten Auslandsbezug eine besondere Schwierigkeit der Sache nicht abgeleitet werden kann, nachdem dieser in rechtlicher Hinsicht nicht auf das unstreitig nach deutschem Recht zu beurteilende Verhältnis der Parteien durchschlägt und in der anwaltlichen Kommunikation Fremdsprachenkenntnisse nicht erforderlich geworden sind. Allerdings ist der Prozessbevollmächtigte des Klägers vorgerichtlich nicht nur mit anwaltlichem Schreiben vom 12.01.2018 (Anlage K15, GA 35ff.) tätig geworden, sondern hat im Anschluss daran am 27.02.2018 unstreitig eine telefonische Besprechung mit dem Prozessbevollmächtigten der Beklagten geführt, in der eine Gesamtlösung unter Einbeziehung aller zwischen den Parteien im Streit stehenden Aspekte erörtert wurde. Darüber hinaus ist der Prozessbevollmächtigte des Klägers nach Abschluss des selbständigen Beweisverfahrens mit Schreiben vom 18.09.2020 (Anlage K19, GA 97f.) nochmals an den Prozessbevollmächtigten der Beklagten herangetreten, um dieser eine vorgerichtlichen Ausgleich der Forderung zu ermöglichen. In der Gesamtschau erweist sich die Angelegenheit daher – nicht zuletzt unter Berücksichtigung der Dauer der Auseinandersetzung – als überdurchschnittlich und rechtfertigt den Ansatz einer 1,8-Geschäftsgebühr. Der Einholung eines Gutachtens der Rechtsanwaltskammer bedarf es im Rechtsstreit mit einem erstattungspflichtigen Dritten nicht (vgl. HK-RVG/Klaus Winkler RVG § 14 Rn. 67 mwN).

II.

Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts aufgrund mündlicher Verhandlung, die auch sonst nicht geboten ist (§ 522 Absatz 2 Satz 1 ZPO).

III.

Der Senat beabsichtigt, den Streitwert für die Berufung auf bis 16.000,00 € festzusetzen.

IV.

Der Beklagten wird anheimgestellt, die Berufung aus Kostengründen zurückzunehmen.