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Gründe:

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I.

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Die Klagepartei macht gegen die Beklagte Ansprüche als Herstellerin des im Fahrzeug C. A6 3.0l (FIN: N01) verbauten Motors geltend.

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Die Klagepartei erwarb den streitgegenständlichen Pkw (EZ: 00.00.0000) am 29.12.2015 bei einer Händlerin zu einem Kaufpreis in Höhe von 45.890 €. Die Beklagte ist Entwicklerin und Herstellerin des im Fahrzeug verbauten Dieselmotors, der von der Klagepartei als EA897evo und von der Beklagten als 3.0 V6 TDI (EU6) bezeichnet wird. Das Fahrzeug wies bei Kauf einen Kilometerstand von 26.760 km und zum 05.05.2021 einen Kilometerstand von 62.006 km auf (Bl. 1202).

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Die Klagepartei hat behauptet, das Fahrzeug weise unzulässige Abschalteinrichtungen auf, insbesondere eine sog. Aufheizstrategie und ein Thermofenster. Im Realbetriebe würde der Grenzwert erheblich überschritten. Das Fahrzeug sei von einem Rückruf des KBA betroffen, es sei mit 4 unzulässigen Strategien ausgestattet, u.a werde nur auf dem Prüfstand ausreichend Ad-Blue zugeführt. Ferner sei das OBD manipuliert. Es liege deshalb keine wirksame Typgenehmigung vor. Die Beklagte habe zum Erreichen der Typgenehmigung unzureichende Angaben gemacht, insbesondere die konkrete Ausgestaltung des Thermofensters gegenüber dem KBA nicht offengelegt. Die Beklagte habe vorsätzlich gegen die guten Sitten verstoßen. Das Thermofenster sei evident unzulässig. Dies sei den Verantwortlichen der Beklagten bewusst gewesen.

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Die Klagepartei hat ursprünglich beantragt:

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1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klagepartei EUR 45.890,00 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10.06.2020 abzüglich einer Nutzungsentschädigung in Höhe von EUR 4.111,46 Zug-um-Zug gegen Rückgabe und Übereignung des Fahrzeuges C. A6 3.0 l mit der Fahrgestellnummer N01 zu zahlen.

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2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte seit dem 11.06.2020 mit der Rücknahme des im Klageantrag zu 1. bezeichneten Gegenstands in Annahmeverzug befindet.

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3. Die Beklagte wird verurteilt, die Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von EUR 1.916,32 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.06.2020 zu zahlen.

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Die Klagepartei hat in der mündlichen Verhandlung vom 28.04.2021 (Bl. 1203) die vorgenannten Anträge gestellt, mit der Maßgabe, dass die Nutzungsentschädigung aus einer Gesamtlaufleistung von 400.000 km berechnet werden soll.

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Die Beklagte hat beantragt,

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              die Klage abzuweisen.

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Die Beklagte hat den Vortrag des Klägers als unsubstantiiert gerügt. Die Rechtsprechung betreffend die Motorenreihe EA 189 sei zudem nicht auf den vorliegenden Fall übertragbar. Die Klagepartei habe nicht substantiiert vorgetragen, dass im streitgegenständlichen Fahrzeug unzulässige Abschalteinrichtungen aktiv seien. Das Fahrzeug verfüge über eine wirksame EG-Typengenehmigung. Das KBA habe nur die Restreichweiten-Warnung bei einer Restreichweite von 2.400 km, die bedinge, dass bei bestimmten Fahrbedingungen weniger Ad-Blue eingedüst werde, beanstandet. Die Reduzierung komme im normalen Fahrbetrieb kaum vor. Inzwischen habe das KBA das Softwareupdate am 12.11.2018 freigegeben und der Kläger dieses aufgespielt. Sie hat bestritten, dass das Vorhandensein von unzulässigen Abschalteinrichtungen den Kläger bei seiner Kaufentscheidung beeinflusst habe, zumal der Kläger das Fahrzeug hier nach Bekanntwerden des Dieselskandals erworben habe.

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Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Klagepartei habe keinen Anspruch auf Schadensersatzzahlung aus § 826 BGB i. V. m. § 31 BGB. Es fehle an hinreichend substantiiertem und auf das konkret streitgegenständliche Fahrzeug bezogenem Sachvortrag, der auf eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung schließen lasse. Der Vortrag der Klagepartei zum Vorhandensein unzulässiger Abschalteinrichtungen sei unsubstantiiert. Es sei nicht dargetan, dass das Fahrzeug im Erwerbszeitpunkt mit einer manipulativ wirkenden Software ausgerüstet gewesen sei, die mit derjenigen in Dieselmotoren des Typs EA 189 vergleichbar sei. Im Ergebnis könne die Frage, ob es sich tatsächlich um unzulässige Abschalteinrichtungen handele, dahinstehen, da es jedenfalls an einem konkreten Vortrag zur Sittenwidrigkeit und Vorsätzlichkeit der behaupteten Schädigung fehle. Selbst für den Fall, dass einzelne Mechanismen der Motorsteuerung im streitgegenständlichen Fahrzeug mangelhaft sein sollten und abgeändert werden müssten, sei damit noch nicht automatisch die hohe Schwelle der Sittenwidrigkeit überschritten. Es sei vielmehr auch möglich, dass einzelne Mechanismen zum Bauteilschutz oder aus anderen technischen Gründen erforderlich oder sinnvoll gewesen seien, was eine Sittenwidrigkeit im Ergebnis ausschließen würde. Ein Anspruch ergebe sich auch nicht aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV oder Art. 5 VO 715/2007/EG. Diesen Vorschriften der EG-FGV und der VO 715/2007/EG fehle vorliegend die Eigenschaft als Schutzgesetz. Das Interesse, nicht zur Eingehung einer ungewollten Verbindlichkeit veranlasst zu werden, werde durch diese Regelungen nicht geschützt. Ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 Abs. 1 StGB, § 31 BGB scheide ebenfalls aus. Denn jedenfalls fehle es an der Bereicherungsabsicht und der in diesem Zusammenhang erforderlichen Stoffgleichheit des erstrebten rechtswidrigen Vermögensvorteils mit einem etwaigen Vermögensschaden. Kaufvertragsrechtliche Ansprüche schieden schon deshalb aus, weil die Klagepartei nicht vortrage, das Fahrzeug von der Beklagten gekauft zu haben.

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Dagegen richtet sich die Berufung des Klägers, mit der er sein erstinstanzliches Klageziel weiterverfolgt. Der Kläger verweist insbesondere darauf, dass das streitgegenständliche Fahrzeug von einem amtlichen Rückruf betroffen sei. Insofern habe das Landgericht die Anforderungen an die Darlegung überspannt. Er hält daran fest, dass das Fahrzeug mit dem Motor EA 897evo über mehrere unzulässige Abschalteinrichtungen verfüge, insbesondere die Restreichenweiten-Warnung, eine Aufheizstrategie und ein Thermofenster. Diese Abschalteinrichtungen seien in Wirkungsweise und Intention mit der sog. „Umschaltlogik“ in EA 189 Motoren vergleichbar. Die Beklagte habe die Abschalteinrichtungen in ihrer Ausgestaltung nicht dem KBA gegenüber offengelegt, insbesondere verheimlicht, dass die Abgasrückfügung nicht nur bei niedrigen Temperaturen zurückgefahren werden, sondern bereits ab 20 Grad.

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Der Kläger beantragt, unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Aachen vom 04.06.2021, 8 O 520/20,

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1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klagepartei EUR 45.890,00 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.06.2020 abzüglich einer Nutzungsentschädigung in Höhe von EUR 4.333,51 Zug-um-Zug gegen Rückgabe und Übereignung des Fahrzeuges C. A6 3.0 l mit der Fahrgestellnummer N01 zu zahlen.

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2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte seit dem 11.06.2020 mit der Rücknahme des im Klageantrag zu 1. bezeichneten Gegenstands in Annahmeverzug befindet.

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3. Die Beklagte wird verurteilt, die Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von EUR 1.916,32 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.06.2020 zu zahlen;

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4. hilfsweise das landgerichtliche Urteil aufzuheben und zur erneuten Verhandlung an dieses zurückzuverweisen.

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5. hilfsweise die Revision zuzulassen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Sie verteidigt das landgerichtliche Urteil und verweist darauf, dass das Fahrzeug nur wegen der Arbeitsweise des SCR-Katalysators in Bezug auf die Restreichweitenregelung vom KBA beanstandet worden sei. Dies stelle keine prüfstandabhängige Abschalteinrichtung dar. Dazu legt sie als Anlage BE 7 eine Bestätigung des KBA in einer Parallelsache vor. Die Strategie sei nicht evident unzulässig. Auch das KBA räume ein, dass es verschiedene Rechtsauffassungen gebe. Jedenfalls sei mit der Regelung keine sittenwidrige Täuschung verbunden. Eine Vergleichbarkeit mit der Umschaltlogik beim Motor EA 189 sei nicht gegeben. Andere Strategien, die das KBA als unzulässig einstufe, kämen im streitgegenständlichen Fahrzeug nicht zum Einsatz, insbesondere verfüge es nicht über die Strategien A-D (bzw. Aufwärmstrategie). Die von der Klagepartei vorgelegten Bescheide beträfen das streitgegenständliche Fahrzeug nicht, sondern andere Motorvarianten (Bi-Turbo bzw. “Euro 6 Vorerfüller”), mit denen das streitgegenständliche Fahrzeug nicht ausgestattet sei.

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Die Behauptung, die Beklagte habe das KBA bei den Temperaturangaben getäuscht, erfolge in Blaue hinein. Das Thermofenster sei Industriestandard und dem KBA bekannt gewesen. Die konkrete Bedatung sei nicht offenzulegen gewesen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

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II.

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Die Berufung des Klägers war gemäß § 522 II ZPO durch einstimmigen Beschluss zurückzuweisen, weil das Rechtsmittel offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat (§ 522 II 1 Nr. 1 ZPO). Es ist nicht ersichtlich, dass die angefochtene Entscheidung auf einer Rechtsverletzung beruht (§ 546 ZPO) oder nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen (§ 513 I ZPO). Die Rechtssache hat auch keine grundsätzliche Bedeutung (§ 522 I ZPO). Ebenso wenig ist eine Entscheidung des Senats durch Urteil zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich (§ 522 II 1 Nr. 3 ZPO) oder aus anderen Gründen eine mündliche Verhandlung geboten (§ 522 II 1 Nr. 4 ZPO).

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Der Kläger ist auf die beabsichtigte Zurückweisung seiner Berufung und die Gründe hierfür mit Beschluss des Senats vom 02.02.2022 (Bl. 1419 ff. d.A.) hingewiesen worden. Er hat innerhalb der ihm gesetzten Frist mit Schriftsatz vom 23.02.2022 (Bl. 1429 ff. d.A.) Stellung genommen. Auch unter Berücksichtigung dieser Stellungnahme hält der Senat an seinen im vorgenannten Beschluss geäußerten Erwägungen, auf die Bezug genommen wird, fest. Die Stellungnahme des Klägers gibt lediglich Veranlassung für folgende ergänzende Ausführungen:

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Entgegen der Auffassung der Berufung hat der Senat nicht unberücksichtigt gelassen, dass das Fahrzeug von einem Rückruf betroffen ist und nach Einschätzung des KBA eine unzulässige Abschalteinrichtung aufweist. Von diesem Umstand kann aber nicht bereits auf eine Verhalten der Beklagten geschlossen werden, dass sich als vorsätzliche sittenwidrige Schädigung darstellt. Ein verpflichtender Rückruf kann zwar das Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung indizieren. Damit diese indes eine Haftung der Beklagten wegen sittenwidriger vorsätzlicher Schädigung gemäß § 826 BGB auslösen kann, müssen nach der mittlerweile gefestigten höchstrichterlichen Rechtsprechung weitere Umstände hinzutreten, die das Verhalten der für sie handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen lassen (vgl. BGH, Beschluss vom 29.09.2021 - VII ZR 126/21, BeckRS 2021, 33038, Rn. 14; Urteil vom 16.09.2021- VII ZR 190/20, juris Rn. 16; Beschluss vom 19.01.2021- VI ZR 433/19, juris Rn. 19; Beschluss vom 09.03.2021 - VI ZR 889/20 Rn. 28).

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Sittenwidrig ist nur ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht oder ein Gesetz verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann (vgl. BGH, Beschluss vom 19.01.2021, Az. VI ZR 433/19 Rn. 14 m.w.N.). Schon zur Feststellung der objektiven Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben (BGH, Beschluss vom 19.01.2021, Az. VI ZR 433/19 Rn. 14 m.w.N.; BGH, Beschluss vom 09.03.2021, Az. VI ZR 889/20 Rn. 12).

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Zwar können sich aus einer Prüfstanderkennungssoftware bzw. einer Abhängigkeit der Einhaltung der gesetzlichen NOx-Werte von einem Prüfstandmodus solche Anhaltspunkte ergeben. Der Kläger hat auch eine solche Prüfstandbezogenheit im Hinblick auf die Herabsetzung des Wirkungsgrades der AdBlue Einspritzung in den SCR-Katalysator behauptet. Im Gegensatz zu dem Parteivortrag, der offenbar dem Bundesgerichtshof in der vom Kläger angeführten Entscheidung vom 25.11.2021, III ZR 202/20, juris, unterbreitet wurde, hat die Beklagte hier im Einzelnen dargelegt, aus welchen Gründen das Fahrzeug vom KBA zurückgerufen wurde, nämlich wegen der sog. Restreichweiten-Warnung. Warum vor diesem Hintergrund die von der Klägerseite behaupteten weiteren „Strategien“, die im Fahrzeug zur Anwendung kommen sollen, nicht substantiiert dargelegt sind, hat der Senat im Beschluss vom 02.02.2022 unter Ziff. 2 a), S. 4 oben, im Einzelnen ausgeführt, worauf zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird. Was die Restreichweiten-Regelung anbelangt, hat der Senat im Hinweisbeschluss vom 02.02.2022 ferner dargelegt, warum er nach dem Vortrag des Klägers nicht von einer manipulativ eingesetzten Prüfstanderkennung, vergleichbar mit der im Motor EA 189 der Volkswagen AG, auszugehen vermag (vgl. 2 c, S. 9). Dazu ist insbesondere anzuführen, dass das KBA in der Anlage BE 7, Bl. 1403 d.A., ausdrücklich bestätigt, dass es sich bei der von ihm beanstandeten Steuerung der Reagens-Eindüsung nicht um eine Strategie handele, die zwischen dem Prüfstand und dem Betrieb auf der Straße unterscheide. Zudem hat die Beklagte unwidersprochen vorgetragen, dass das Zurückfahren der Reagenseindüsung nur selten (bei hochlastiger Fahrweise) zum Einsatz komme, um sicherzustellen, dass in jedem Fall noch 2400 km gefahren werden könnten. Entsprechendes ergibt sich auch aus einer Stellungnahme des KBA gegenüber dem OLG Hamm, die im Urteil des OLG Hamm vom 05.08.2021 – I-22 U 121/20 –, juris  Rz. 27 wiedergegeben ist:  "Hintergrund dieses Rückrufs ist Folgender: Das betroffene Fahrzeug verwendet einen SCR-Katalysator, der systembedingt mit Reagens betrieben werden muss. Fahrzeuge, deren Abgasnachbehandlungssystem mit einem Reagens betrieben werden, müssen Anhang XVI der Verordnung (EU) Nr. 692/2008 zur Verordnung (EG) Nr. 715/2007 entsprechen. Danach muss sich ein Aufforderungssystem aktivieren, sobald noch eine Strecke von mindestens 2.400 km gefahren werden kann, bevor der Reagensbehälter leer wird. Nach der Aussage des Fahrzeugherstellers wird bei oben genannten Fahrzeugen nach Aktivierung des Aufforderungssystems die eingedüste Reagensmenge vermindert, sobald beispielsweise durch eine sehr sportliche Fahrweise droht, dass die gesamte Restreichweite nicht erreicht werden kann. Dadurch, dass die Eindüsung von Reagens gegenüber einem vergleichbaren Betrieb vor Aktivierung des Aufforderungssystems limitiert wird, liegt eine Verminderung der Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems und damit eine Abschalteinrichtung vor. Nach Auffassung des KBA ergibt sich aus der Vorschrift zwar nicht klar, ob das Reagens unter allen möglichen Umständen mindestens 2400 km oder aber nur bei einem "mittleren" Betriebsprofil 2400 km ausreichen muss. Jedoch verbietet die Verordnung (EG) 715/2007 explizit das Vorhandensein von Abschalteinrichtungen bzw. gestattet sie nur unter in Art. 5 bestimmten Bedingungen, welche hier nicht erfüllt sind, so dass insgesamt festzustellen ist, dass durch diese Strategie die Wirksamkeit der Abgasnachbehandlungssystems unzulässig verringert wird...."

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Dies indiziert gerade kein Vorgehen der Beklagten mit verwerflicher Gesinnung (so auch OLG Hamm, Urteil vom 05.08.2021 – I-22 U 121/20 –, juris Rz. 47 ff.). Es erscheint vielmehr angesichts der bei Zulassung des streitgegenständlichen Fahrzeugs (EZ 18.03.2015) noch geringen Anforderungen an die Beschreibung der Abschalteinrichtung im Typgenehmigungsverfahren und der Unklarheit der EU-Vorschriften und der in diesem Zusammenhang vertretenen unterschiedlichen Rechtsauffassungen nicht ausgeschlossen, dass die Verantwortlichen der Beklagten davon ausgingen, die entsprechende Restreichweitenensteuerung der Reagenseindüsung sei zulässig.

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III.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 I ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 41.557 € festgesetzt (Anträge zu 1): 41.557 € (45.890 – 4.333); Antrag zu 2): -, § 3 ZPO; Antrag zu 4): -, § 4 ZPO).