Oberlandesgericht Köln, 24 U 64/21

G r ü n d e :

Die Klägerin, eine bundesweit tätige Immobilienmaklerin, nimmt die Beklagten im Zusammenhang mit der Vermittlung der Immobilie D.-straße 0 in RE. als Gesamtschuldner auf Zahlung von Maklerprovision bzw. Schadenersatz in Anspruch. Wegen des Sach- und Streitstandes bis zur Entscheidung in erster Instanz wird gemäß § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO auf das angefochtene Urteil vom 15.03.2021 (Bl. 213 ff. d.A.) Bezug genommen. Zu ergänzen ist, dass die Klägerin die in Ziff. V der Aufhebungsvereinbarung vom 11.04.2019 vereinbarte Aufhebungsentschädigung gegen die restlichen Provisionsansprüche des Beklagten zu 1. (Ziff. IV der Aufhebungsvereinbarung) aufgerechnet hat.

Das Landgericht hat die Klage insgesamt abgewiesen. Die Klage gegen den Beklagten zu 1. sei derzeit unzulässig, weil die Klägerin vor Beschreitung des Rechtswegs nicht das in § 12 des Geschäftsstellenleitervertrages vom 09.11.2012 vorgesehene Mediationsverfahren durchgeführt habe. Die gegen die Beklagte zu 2. gerichtete Klage sei unbegründet. Die Klägerin stehe in keinem vertraglichen Verhältnis zur Beklagten zu 2., sie sei zudem auch nicht in den Schutzbereich des „GSTL-Maklervertrages“ zwischen dem Beklagten zu 1. und der Beklagten zu 2. einbezogen. Der Klägerin stünden gegen die Beklagte zu 2. auch keine Ansprüche aus Delikt zu, da es an einer vorsätzlichen Schädigung der Klägerin durch die Beklagte zu 2. fehle; die Klägerin habe eine Kenntnis der Beklagten zu 2. vom Inhalt des Vertrages zwischen der Klägerin und dem Beklagten zu 1. nicht bewiesen. Auch die Klage gegen die Beklagte zu 3. sei unbegründet. Zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 3. sei schon kein Maklervertrag zustande gekommen. Zwar hätten die Beklagten zu 2. und 3. durch die Erbringung und Entgegennahme von Maklerleistungen konkludent einen Maklervertrag geschlossen, die Klägerin habe aber nicht bewiesen, dass die Beklagte zu 2. hierbei im Namen der Klägerin gehandelt habe. Schließlich stünden der Klägerin gegen die Beklagte zu 3. auch keine Ansprüche aus Delikt zu. Die Klägerin sei für den Vorsatz der Beklagten zu 3., die Klägerin zu schädigen, beweisfällig geblieben.

Gegen dieses Urteil richtet sich die form- und fristgerechte Berufung der Klägerin, mit der sie allerdings nur noch den ursprünglichen Klageantrag zu 1. weiterverfolgt. Das Landgericht habe verkannt, dass mit dem Aufhebungsvertrag zwischen der Klägerin und dem Beklagten zu 1. auch die Mediationsvereinbarung aufgehoben worden sei. Die abweichende Auslegung des Aufhebungsvertrages durch das Landgericht sei nicht tragfähig. Zudem habe sie sich nach Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz um eine Mediation bemüht, diese sei indes vom Beklagten zu 1. verweigert worden. Die danach zulässige Klage sei auch in der Sache begründet. Da der Beklagte zu 1. durch sein Verhalten seine Provision verwirkt habe, sei ihr eigener Anspruch nicht auf den vereinbarten 20-prozentigen Provisionsanteil beschränkt; sie sei vielmehr berechtigt, die an die Immobilien S. GmbH & Co. KG gezahlte Provision in voller Höhe zu verlangen. Zu Unrecht habe das Landgericht auch die Klage gegen die Beklagte zu 2. abgewiesen. Es sei rechtsirrig davon ausgegangen, dass die Klägerin nicht in den Schutzbereich des zwischen dem Beklagten zu 1. und der Beklagten zu 2. abgeschlossenen Vertrages einbezogen worden sei. Das Gegenteil ergebe sich aus den vielfältigen Bezugnahmen dieses Vertrages auf den von der Klägerin mit dem Beklagten zu 1. abgeschlossenen Geschäftsstellenleitervertrag. Auch zeige bereits der Umstand, dass die „Geheimfirma“ des Beklagten zu 1. (gemeint ist offenbar die Immobilien S. GmbH & Co KG) bis zum Abschluss des Geschäfts im Verborgenen geblieben und erst für die Rechnungsstellung aktiviert worden sei, dass der Beklagten zu 2. die beabsichtigte Umgehung zum Nachteil der Klägerin bewusst gewesen sei. Hieran habe die Beklagte zu 2. wirtschaftlich partizipieren wollen, da sich ihr interner Provisionssatz hierdurch erhöht habe. Schließlich habe das Landgericht auch die gegen die Beklagte zu 3. gerichtete Klage zu Unrecht abgewiesen. Bei dieser handele es sich um ein professionelles Unternehmen, das gewerblich mit Immobilien handele; die Beklagte zu 3. müsse deshalb gewusst haben, dass sie im Falle eines Hauptvertragsabschlusses dem Makler gegenüber provisionspflichtig werde, dessen Tätigkeiten sie angefordert und entgegengenommen habe. Dies sei indes die Klägerin gewesen. Die Beklagte zu 3. habe spätestens dadurch argwöhnisch werden müssen, dass die Immobilien S. GmbH & Co KG erstmals nach Abschluss des Kaufvertrages durch die Beklagte zu 2. erwähnt worden sei und diese mitgeteilt habe, diese Firma werde die Rechnung erstellen.

Die Klägerin beantragt sinngemäß,

das am 15.03.2021 verkündete Urteil des Einzelrichters der 21. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 21 O 193/20 - abzuändern und die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie 60.960,00 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte zu 1. verteidigt die Abweisung der gegen ihn gerichteten Klage als derzeit unzulässig. Die Mediationsvereinbarung beziehe sich ausdrücklich auf alle Streitigkeiten aus und im Zusammenhang mit dem Geschäftsstellenleitervertrag und erfasse mithin sowohl Streitigkeiten, die während seiner Dauer aufträten, als auch solche nach dessen Beendigung. Die Klägerin könne das Mediationsverfahren als Prozessvoraussetzung auch nicht nachholen. In der Sache selbst könne eine Forderung der Klägerin allenfalls in Höhe von 20 % der Nettoprovision bestanden haben. Ein solcher Anspruch sei indes durch Ausgleich der im Aufhebungsvertrag vom 11.04.2019 vereinbarten Aufhebungsentschädigung erloschen. Es sei unstreitig, dass die Berechnung und Zahlung der Aufhebungsentschädigung der Kompensation der „zu diesem Zeitpunkt bekannten Unregelmäßigkeiten“, die vor Ort durch den Beklagten nicht geklärt oder erklärt werden konnten, gedient habe. Das streitgegenständliche Geschäft sei der Klägerin aber bei Unterzeichnung der Aufhebungsvereinbarung bekannt gewesen; dies ergebe sich insbesondere aus ihrer bereits unter dem 07.03.2019 gegen ihn erstatteten Strafanzeige (Bl. 102 ff. d.A.).

Die Beklagte zu 2. meint, das Landgericht habe zu Recht eine vertragliche Verbindung zwischen ihr und der Klägerin verneint. Der Vertrag zwischen dem Beklagten zu 1. und der Klägerin betreffe ausschließlich diese beiden Parteien, demgegenüber sei für sie der Beklagte zu 1. als Hauptvertretung der Klägerin der maßgebliche Vertragspartner gewesen. Das Landgericht habe auch zu Recht angenommen, dass die Klägerin nicht in den Schutzbereich des Vertrages zwischen den Beklagten zu 1. und zu 2. einbezogen gewesen sei. Zu Recht habe das Landgericht schließlich auch eine deliktische Haftung der Beklagten zu 2. verneint. Sie habe vom Inhalt des zwischen der Klägerin und dem Beklagten zu 1. geschlossenen Vertrages keine Kenntnis gehabt. Zudem handele es sich bei der Immobilien S. GmbH & Co. KG keineswegs um eine „Geheimfirma“, sondern um eine „offizielle Firma“ des Beklagten zu 1., die ihre Objekte unter der Anschrift der Geschäftsstelle des Beklagten zu 1. auf allen einschlägigen Internetplattformen angeboten und im Schaufenster der Geschäftsstelle sowie an den zu vermittelnden Objekten entsprechende Werbeschilder aufgestellt habe.

Die Beklagte zu 3. meint, dass aufgrund der Angaben der Beklagten zu 2. die Immobilien S. GmbH & Co. KG ihre Vertragspartnerin gewesen sei; dementsprechend habe sie durch die Zahlung an diese ihrer Provisionsverpflichtung genügt. Zu Recht habe das Landgericht festgestellt, dass sie nicht allein infolge der Verwendung der E-Mail-Adresse E-Mail01 davon habe ausgehen müssen, mit der Klägerin einen Vertrag abzuschließen. Abgesehen hiervon sei die Korrespondenz auch nicht ausschließlich über diese Adresse geführt worden. Auch auf der Internetplattform M. sei das Objekt durch die Immobilien S. GmbH & Co. KG eingestellt und angeboten worden. Die Beklagte zu 2. habe auch offen kommuniziert, dass die Klägerin und die Immobilien S. GmbH & Co. KG an derselben Adresse ansässig und unter derselben Telefonnummer erreichbar seien. Die Beklagte zu 2. habe bei Aufnahme des Geschäftskontakts erklärt, es handele sich um ein Gemeinschaftsprojekt der X. Immobilien und der Immobilien S. GmbH & Co. KG.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens wird auf die zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen ergänzend Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung der Klägerin ist insgesamt unbegründet.

Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist die gegen den Beklagten zu 1. gerichtete Klage allerdings zulässig (s. sogleich unter a); im Ergebnis hat die Berufung aber (auch) insoweit keinen Erfolg, weil der Klägerin der geltend gemachte Zahlungsanspruch nicht zusteht. Die Klage war deshalb - ohne Verstoß gegen das zivilprozessuale Verschlechterungsverbot (vgl. hierzu MünchKomm/Rimmelspacher, ZPO, 6. Aufl. 2020, § 528 Rdn. 33) - aus materiell-rechtlichen Gründen abzuweisen.

a) Entgegen der Auffassung des Landgerichts steht die Mediationsvereinbarung in § 12 des Geschäftsstellenleitervertrages vom 09.11.2012 der Zulässigkeit der Klage gegen den Beklagten zu 1. nicht entgegen. Die dortigen Regelungen sind durch den Aufhebungsvertrag vom 11.04.2019 in Wegfall gekommen.

Bereits in der einleitenden Formulierung des Aufhebungsvertrags vom 11.04.2019 heißt es: „Die Parteien sind sich darüber einig, dass der am 09.11.2012 geschlossene Geschäftsstellenleitervertrag für die X. Immobilien Geschäftsstelle RE. nebst etwaiger Anlagen und sonstiger Vereinbarungen nach den unten stehenden Bedingungen aufgehoben und beendet wird.“ Darüber hinaus heißt es unter Ziffer IX der Aufhebungsvereinbarung, dass „die Regelungen des Geschäftsstellenleitervertrages bis zum Stichtag zu beachten und zu erfüllen (sind), sofern in dieser Aufhebungsvereinbarung nichts anderes vereinbart wird.“ Da bezüglich der Mediationsvereinbarung in § 12 des Geschäftsstellenleitervertrages keine abweichende Regelung zur Fortgeltung vereinbart worden ist, ist sie damit zu dem in Ziffer II des Aufhebungsvertrages vereinbarten Zeitpunkt - der unstreitig vor Klageerhebung eingetreten ist - wirkungslos geworden. Einer ausdrücklichen Regelung zur Aufhebung auch der Mediationsabrede bedurfte es entgegen der Auffassung der Kammer vor dem Hintergrund der umfassenden Aufhebung des gesamten Vertrages vom 09.11.2012 nicht.

Soweit sich das Landgericht für seine gegenteilige Auffassung auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 06.12.2018 (IX ZR 22/18 = NJW 2019, 1300 ff.) berufen hat, überzeugt dies nicht. Der Bundesgerichtshof hat dort angenommen, dass die Kündigung eines materiell-rechtlichen Vertrages nicht zugleich zur Unwirksamkeit der in diesem Vertrag getroffenen Vereinbarung über die internationale Zuständigkeit führte. Er hat in diesem Zusammenhang darauf abgestellt, dass die Gerichtsstandvereinbarung gerade im Fall von Streitigkeiten aus dem Vertrag gelten sollte. Im vorliegenden Fall geht es aber schon nicht um eine Kündigung, deren Rechtsfolgen sich auf den materiell-rechtlichen Teil des Ursprungsvertrages begrenzen ließen; die Klägerin und der Beklagte zu 1. haben vielmehr ausdrücklich den gesamten Geschäftsstellenleitervertrag „nebst etwaiger Anlagen und sonstiger Vereinbarungen (…) aufgehoben und beendet“. Die Parteien waren also ersichtlich bestrebt, dass Rechtsverhältnis endgültig zu regeln; dafür, dass die Aufhebungsvereinbarung nur die materiell-rechtliche Seite betreffen sollte, enthält der Vertragstext keine tragfähigen Anhaltspunkte. Schließlich ist zu berücksichtigen, dass die Parteien bei Abschluss der Mediationsvereinbarung kaum davon ausgegangen sein dürften, dass der Beklagte zu 1. in durchaus massiver Weise vorsätzlich seine vertraglichen Pflichten gegenüber der Klägerin verletzten würde. Es liegt vielmehr nahe, dass die Parteien mit dem vorgeschalteten Mediationsverfahren lediglich die „üblichen“ Unstimmigkeiten vorab klären wollten, die sich im Rahmen einer Geschäftsbeziehung der vorliegenden Art stellen können (wie z.B. abrechnungstechnische Fragen, Streitigkeiten über den Umfang in § 2 des Vertrages wechselseitig übernommen Pflichten, etc.). Auch vor diesem Hintergrund kann bei einer an den Interessen beider Seiten orientierten Auslegung nicht angenommen werden, dass die Klägerin sich bei Abschluss der Aufhebungsvereinbarung wegen ihrer Ansprüche aus den bekannt gewordenen - vorsätzlichen - Pflichtverletzungen noch auf eine vorherige Mediation einlassen würde.

Aus vergleichbaren Erwägungen ergibt sich auch aus der vom Landgericht weiter herangezogenen Entscheidung vom 09.08.2016 (I ZB 1/15 = NJW 2017, 488 ff.) keine andere Bewertung. Auch von der dort zu Grunde liegenden Konstellation unterscheidet sich der vorliegende Fall vor allem dadurch, dass die Parteien hier eine Aufhebungsvereinbarung geschlossen haben, die ersichtlich umfassenden Charakter haben sollte. Eine Beschränkung auf materiell-rechtliche Vereinbarungen haben sie dabei - wie ausgeführt - nicht vorgenommen.

b) Die gegen den Beklagten zu 1. gerichtete Klage ist jedoch unbegründet.

aa) Der Beklagte zu 1. stellt zu Recht nicht in Abrede, dass die Ausnutzung der durch die Klägerin an ihn herangetragenen Geschäftschance, nämlich der Vermittlung des ihm benannten Grundstücks D.-straße 0, durch die Immobilien S. GmbH & Co. KG eine zum Schadenersatz verpflichtende Verletzung des Geschäftsstellenleitervertrages darstellt. Nach § 8 diese Vertrages war der Beklagte zu 1. nämlich während der Dauer des Vertrages verpflichtet, sich weder unmittelbar noch mittelbar an einem anderen Unternehmen zu beteiligen, ein Unternehmen zu erwerben oder zu errichten, noch für ein anderes Unternehmen in irgendeiner Form unmittelbar oder mittelbar, selbständig oder unselbständig tätig zu sein, das mit der Klägerin in Konkurrenz steht. Der Beklagte zu 1. ist der Klägerin damit gemäß §§ 280, 241 BGB wegen schuldhafter Pflichtverletzung aus dem Geschäftsstellenleitervertrag zum Schadensersatz verpflichtet.

bb) Die Berechnung des zu ersetzenden Schadens richtet sich nach den §§ 249 ff. BGB. Dabei ist der gegebenenfalls zu ersetzende Schaden durch einen Vergleich der infolge des haftungsbegründenden Ereignisses eingetretenen Vermögenslage mit derjenigen Vermögenslage zu ermitteln, die ohne jenes Ereignis eingetreten wäre (sog. „Differenzhypothese“; vgl. etwa BGH, NJW 2015, 1373 Rn. 7; Grüneberg/Grüneberg, BGB, 81. Aufl. 2022, Vorbem. v. § 249 Rdn. 10; jeweils m.w.Nachw.). Die Klägerin ist damit grundsätzlich so zu stellen, als habe der Beklagte zu 1. sich pflichtgemäß verhalten. In diesem Falle hätte die Beklagte zu 3. die geschuldete Maklerprovision in Höhe der Klageforderung unmittelbar an die Klägerin gezahlt. Zu berücksichtigen ist allerdings auch, dass die Klägerin bei pflichtgemäßem Verhalten des Beklagten zu 1. anschließend den im Geschäftsstellenleitervertrag vereinbarten Provisionsanteil - d.h. 80% der vereinnahmten Maklercourtage - an diesen hätte auskehren müssen (§ 3 des Geschäftsstellenleitervertrages) . Ein ersatzfähiger Schaden ist der Klägerin schon im Ansatz nur in Höhe von 20% ihres Provisionsanspruchs entstanden, wobei dieser sich angesichts der unstreitigen Vorsteuerabzugsberechtigung der Klägerin auf den Anteil an der Nettoprovision beschränkt. Hieraus folgt, nachdem die Klägerin den mit dem ursprünglichen Klageantrag zu 2. geltend gemachten Betrag in der Berufungsinstanz nicht mehr weiterverfolgt, eine tatsächliche Schadenshöhe von (1.700.000,00 € x 3% x 20% =) 10.200,00 €.

In diesem Zusammenhang spielt es entgegen der Auffassung der Klägerin auch keine Rolle, ob der Beklagte zu 1. seinen Provisionsanspruch ihr gegenüber „verwirkt“ hat. Dies folgt bereits daraus, dass es für die schadensrechtliche Betrachtung auf ein fiktiv vertragsgemäßes Verhalten des Beklagten zu 1. ankommt (s.o.), bei dem für eine Verwirkung schon im Ansatz kein Raum wäre. Vor allem aber steht einem über den oben genannten Betrag hinausgehenden Anspruch das in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs anerkannte schadensrechtliche Bereicherungsverbot entgegen: Die moderne deutsche Zivilrechtsordnung sieht nämlich als Rechtsfolge einer unerlaubten Handlung nur den Schadensausgleich, nicht aber eine Bereicherung des Geschädigten vor; hierbei handelt es sich um einen wesentlichen Grundsatz des deutschen Rechts im Sinne des „ordre public“ (vgl. BGH, NJW 1992, 3096, 3106; BeckOK/Bach, ZPO, 43. Ed. 01.12.2021, § 328 Rdn. 41.1). Der Geschädigte soll im Wege des Schadenersatzes zwar vollen Ersatz verlangen können, aber an dem Schadensfall nicht verdienen (vgl. etwa BGH, NJW 2005, 1108, 1109; BGH, NJW 2012, 50 Rn. 6; MünchKomm/Oetker, BGB, 8. Aufl. 2019, § 249 Rdn. 20; jeweils m.w.Nachw.). Dementsprechend wäre es auch im vorliegenden Fall nicht angängig, der Klägerin als Schadensersatz einen Betrag zuzusprechen, der die tatsächlich erlittene Vermögenseinbuße um ein Vielfaches übersteigt.

Dieses Ergebnis entspricht auch der in der Aufhebungsvereinbarung getroffenen Regelung. Dort haben die Parteien unter Ziffer X bestätigt, keinerlei weiteren Forderungen aus dem Geschäftsstellenleitervertrag oder dessen Beendigung zu haben, und vorsorglich wechselseitig auf alle eventuellen Forderungen zu verzichten. Hiervon waren jedoch Umgehungsgeschäfte und etwaige Schadensersatzansprüche der Klägerin hieraus ausdrücklich ausgenommen, wobei die vorliegende Konstellation ausdrücklich als Beispiel für nicht ausgeschlossene Ansprüche aufgeführt ist. Für diesen Fall haben die Parteien vereinbart, dass der Beklagte zu 1. (nur) verpflichtet ist, der Klägerin ihren vertraglich vereinbarten Provisionsanteil zu zahlen („Der GSTL hat provisionspflichtige Geschäfte nicht über die X. Immobilien GmbH sondern selbst abgerechnet. -> Der GSTL muss den VPI zustehenden Provisionsanteil an VPI abführen“ [Hervorhebung nur hier]). Selbst wenn sich also aus der gesetzlichen Regelung ein Anspruch der Klägerin in voller Provisionshöhe ergäbe (quod non, s.o.), hätten die Parteien einen solchen Anspruch vertraglich auf den vereinbarten 20%-Anteil der Klägerin beschränkt.

cc) Der danach in Höhe von 10.200,00 € in Betracht kommende Schadensersatzanspruch ist jedoch erloschen, nachdem die Klägerin die in Ziff. IV der Aufhebungsvereinbarung vom 11.04.2019 vereinbarte Aufhebungsentschädigung gegen die restlichen Provisionsansprüche des Beklagten zu 1. (Ziff. IV der Aufhebungsvereinbarung) aufgerechnet hat (§ 389 BGB). Dem steht auch nicht entgegen, dass die Parteien von dem wechselseitigen Anspruchsverzicht in Ziff. X der Aufhebungsvereinbarung vom 11.04.2019 „Umgehungsgeschäfte“ und etwaige Schadensersatzansprüche der Klägerin ausgenommen haben, die sich aus der Maklertätigkeit des Beklagten zu 1. ergeben. Von dieser Ausnahmeregelung ist die streitgegenständliche Forderung nämlich nicht erfasst, weil sie bereits in die Berechnung der Aufhebungsentschädigung von 38.000,00 € gemäß Ziffer V des Aufhebungsvertrages eingeflossen ist.

Die Klägerin hat erstinstanzlich vorgetragen, dass mit dem in Ziff. V der Vereinbarung vom 11.04.2019 angesprochenen Betrag die zu diesem Zeitpunkt bekannten Unregelmäßigkeiten des Beklagten zu 1. abgegolten werden sollten. Dabei habe sich die Höhe der Entschädigung anhand derjenigen Unregelmäßigkeiten bestimmt, die vor Ort durch den Beklagten zu 1. nicht hätten geklärt und erklärt werden können; der Betrag sei pauschaliert und auf Wunsch des Beklagten zu 1. als „Aufhebungsentschädigung“ deklariert worden (S. 9 des Schriftsatzes vom 02.11.2020, Bl. 75 d.A.). Der streitgegenständliche Anspruch sei davon indes nicht erfasst worden, weil er ihr bei Abschluss des Aufhebungsvertrages noch nicht bekannt gewesen sei. Der Senat ist indes aufgrund des wechselseitigen Parteivorbringens und der durchgeführten Beweisaufnahme davon überzeugt, dass der streitgegenständliche Anspruch aus der Vermittlung des Objekts D.-straße 0 an die Beklagte zu 3. der Klägerin sehr wohl bekannt war und demensprechend auch in die Berechnung der Aufhebungsentschädigung eingeflossen ist. Im Einzelnen gilt:

(1) Der Beklagte zu 1. hat in Erwiderung auf den soeben dargestellten Sachvortrag der Klägerin deren Strafanzeige vom 07.03.2019 (Bl. 102 ff. d.A.). vorgelegt. Die Strafanzeige enthält aber eine beachtliche Anzahl von Detailinformationen zu den Vertragsverhandlungen zwischen der Beklagten zu 3. und der Verkäuferin OM. (wie z.B.: Übersendung und Gegenzeichnung des „Käuferprovisionsnachweises“, Durchführung eines Besichtigungstermins am 15.08.2016, Anforderung weiterer Unterlagen durch die Beklagte zu 3., Kaufpreisangebot der Beklagten zu 3. über 1.650.000,00 €, Ankauf und Neubebauung des Grundstücks durch die Beklagte zu 3., Weiterverkauf der errichten Wohnungen, etc.). Dabei lassen die von der Klägerin in der Strafanzeige gewählten Formulierungen auch keinen Zweifel daran, dass der Beklagte zu 1. sowohl wegen des Verkaufs an die Beklagte zu 3. als auch im Hinblick auf die Weiterveräußerung der einzelnen Einheiten Provisionen vereinnahmt hat, die eigentlich ihr selbst zugestanden hätten („Natürlich hat W. an den Verkäufen der Wohnungen auch [Hevorhebung nur hier] Provisionsbeträge verdient, welcher er uns vertragswidrig vorenthielt“; „W. hat uns sowohl beim Verkauf des Grundstücks an den Bauträger UND [Hervorhebung dort] im Anschluss beim Verkauf der Eigentumswohnungen betrogen“). Unbekannt mag der Klägerin allenfalls noch die genaue Höhe des von der Beklagten zu 3. gezahlten Kaufpreises gewesen sein. Selbst insoweit konnte sie aber aufgrund des Kaufangebots der Beklagten zu 3. vom 29.08.2016 (vgl. S. 25 der Strafanzeige vom 07.03.2019, Bl. 104 d.A.) bei lebensnaher Betrachtung zumindest annehmen, dass dieser kaum unter dem bereits angebotenen Betrag von 1.650.000,00 € lag. In diesem Lichte erweist sich der im vorliegenden Rechtsstreit gehaltene Vortrag der Klägerin, der streitgegenständliche Anspruch sei ihr bei Abschluss des Aufhebungsvertrages „noch nicht bekannt gewesen“ und sei „erst später aufgedeckt“ worden, als offensichtlich unrichtig. War der Sachverhalt aber bekannt, waren die daraus resultierenden Forderungen der Klägerin schon nach ihrem eigenen Vortrag mit der vereinbarten Aufhebungsentschädigung abgegolten.

(2) Die vorstehende Annahme entspricht dem bereits schriftsätzlich gehaltenen Sachvortrag des Beklagten zu 1. (vgl. S. 4 ff. der Klageerwiderung vom 22.09.2020, Bl. 50 ff. d.A.; sowie S. 2 f. des Schriftsatzes vom 18.01.2021, Bl. 96 f. d.A.), den dieser in der mündlichen Verhandlung vom 27.01.2022 noch einmal mündlich wiederholt und nachvollziehbar erläutert hat. Danach sei er in dem Gespräch, in dessen Rahmen am 11.04.2019 die Aufhebungsvereinbarung unterzeichnet wurde, mit den von ihm durchgeführten Umgehungsgeschäften konfrontiert worden. Dabei sei es zunächst um den „Fall G.“ gegangen, darüber hinaus habe der Zeuge HU. aber auch die D.-straße 0 ins Gespräch gebracht. Er sei insoweit mit einem Auszug aus Immobilienscout konfrontiert worden und man habe ihm vorgerechnet, dass der Klägerin wegen beider Sachverhalte insgesamt ein Betrag von 23.000,00 € an Provisionen entgangen sei. Es sei dann zunächst als Strafe das Doppelte des entgangenen Provisionsbetrages gefordert worden, letztlich habe man sich dann auf eine Summe von 38.000,00 € geeinigt.

(3) Soweit die von der Klägerin benannten Zeugen HU. und NI. im Rahmen ihrer Vernehmung vor dem Senat Abweichendes bekundet haben, folgt der Senat dem nicht. Die Aussagen der Zeugen sind in wesentlichen Punkten widersprüchlich, lebensfremd und unglaubhaft.

(a) Der Zeuge HU., der für die Klägerin die Aufhebungsvereinbarung vom 11.04.2019 unterschrieben hat, hat bekundet, dass der in der Aufhebungsvereinbarung genannte Betrag von 38.000,00 € zum einen darauf beruhte, dass der Beklagte zu 1. ein Geschäft mit einem Herrn G. an der Klägerin vorbei abgerechnet hatte; hierdurch sei der Klägerin eine Provision in Höhe von rund 8.000,00 € entgangen - wobei sich im weiteren Verlauf der Vernehmung herausgestellt hat, dass es sich bei dem Betrag um die insgesamt vereinnahmte Provision handelte, von der der Klägerin aus den oben dargelegten Gründen nur 20% zustanden. Zusätzlich sei berücksichtigt worden, dass der Beklagte seit Oktober 2018 kaum noch aktiv gewesen war und keine Geschäfte mehr abgerechnet hatte. Zu den 8.000,00 € aus dem Umgehungsgeschäft G. sei eine Vertragsstrafe in Höhe von 12.000,00 € addiert worden; hierzu seien dann weitere 26.000,00 als Schadensersatz für die Inaktivität des Beklagten zu 1. gekommen. Der so errechnete Betrag sei letztlich auf 38.000,00 € reduziert worden. Der streitgegenständliche Sachverhalt sei nicht in den Entschädigungsbetrag einbezogen worden, weil man bei der Klägerin hierzu „noch nicht viel wusste“. Der genaue Sachverhalt sei erst durch die Ermittlungen der Kriminalpolizei herausgekommen, insbesondere sei damals noch gar nicht bekannt gewesen, ob der Beklagte zu 1. überhaupt Provisionen vereinnahmt hatte. Der Zeuge hat zudem bekundet, dass er den Beklagten zu 2. im Rahmen des Gesprächs ausdrücklich nach weiteren Umgehungsgeschäften gefragt habe. Der Beklagte habe ihm zwar „hoch und heilig“ versprochen, dass das nicht der Fall, sei er sich indes „ehrlich gesagt aber nicht wirklich sicher (gewesen), dass das auch tatsächlich stimmt.“ Auf den streitgegenständlichen Sachverhalt habe er den Beklagten zu 1. auch in diesem Zusammenhang nicht angesprochen. Diese Aussage bestätigt zwar den Sachvortrag der Klägerin; sie ist aber in wesentlichen Teilen unglaubhaft und widerspricht zudem den eigenen Bekundungen des Zeugen, die dieser im weiteren Verlauf seiner Vernehmung getätigt hat.

Die vom Zeugen geschilderte Zusammensetzung des Entschädigungsbetrages ist nicht nachvollziehbar. Insoweit ist zunächst zu berücksichtigen, dass der Klägerin aus dem Umgehungsgeschäft G. tatsächlich keine 8.000,00 € bzw. 8.500,00 € zustanden, sondern lediglich 20% hiervon (sie dazu oben 1. b) bb). Soweit der Zeuge HU. unter Berufung auf eine vermeintliche „Verwirkung“ (die auch der Rechtsauffassung der Klägerin im vorliegenden Verfahren entspricht) geglaubt haben will, der Klägerin stehe der Gesamtbetrag zu, mag dies im Ansatz noch nachvollziehbar erscheinen. Es ist jedoch weiter zu berücksichtigen, dass in Ziff. X der Aufhebungsvereinbarung ausdrücklich eine Regelung getroffen worden ist, nach welcher der Beklagte zu 1. im Falle der Entdeckung weiterer Umgehungsgeschäfte lediglich den 20-prozentigen Provisionsanteil der Kläger abzuführen hatte: „Beispiele: … Der GSTL hat provisionspflichtige Geschäfte nicht über die X. Immobilien, sondern über sich selbst abgerechnet. -> Der GSTL muss den VPI zustehenden Provisionsanteil an VPI abführen“ (s. dazu schon oben unter 1. b) bb). Auch wenn dieser Passus entsprechend der Bekundung des Zeugen HU. nicht von ihm, sondern von der Rechtsabteilung stammt, bleibt es unglaubhaft, dass der Beklagte zu 1. sich in Bezug auf den Fall G. unter Einschluss der angeblichen Vertragsstrafe zur Zahlung von 20.000,00 € netto verpflichtet hat (das ist mehr als das 13fache der tatsächlich berechtigten Provisionsforderung), während er in vergleichbaren, aber erst später entdeckten Fällen nur den einfach Provisionsanteil der Klägerin zu erstatten hatte. Diesen offensichtlichen Widerspruch konnte der Zeuge auch auf Vorhalt des Senats (den der Klägervertreter offenbar als „hostile-Vernehmung“ missverstanden hat, vgl. S. 3 des Schriftsatzes vom 03.02.2022, Bl. 404 d.A.) nicht auflösen.

Soweit der Zeuge bekundet hat, in den Entschädigungsbetrag sei ein Teilbetrag von 26.000,00 € eingeflossen, mit dem die Klägerin für die Inaktivität des Beklagten zu 1. seit Oktober 2018 entschädigt werden sollte, folgt der Senat dem ebenfalls nicht. Diese Aussage steht bereits in Widerspruch zum eigenen Vorbringen der Klägerin, nach dem die Aufhebungsentschädigung keine Untätigkeit des Beklagten sanktionieren, sondern dessen „Unregelmäßigkeiten“ abgelten sollte. Zudem folgte aus der Tatsache, dass der Beklagte zu 1. offenbar über einen längeren Zeitraum keine Provisionsumsätze generiert hatte, keineswegs zwingend, dass er unter Verletzung einer ihn treffenden Bemühungspflicht untätig geblieben war. So weisen etwa die vom Zeugen HU. vorgelegten Grafiken (Anlage zum Protokoll vom 27.01.2022, Hülle Bl. 432 d.A.) auch für frühere Monate Umsätze von „0,00 €“ auf, während andererseits für die inkriminierten Monate Januar bis März 2019 durchaus - mäßige - Aktivitäten des Beklagten zu 1. zu verzeichnen waren. Schließlich ist zu berücksichtigen, dass es dem Zeugen HU. - und auch dem Klägervertreter im Schriftsatz vom 03.02.2022 - nicht gelungen ist, die Herleitung des Betrags von 26.000,00 € zu verdeutlichen. Soweit der Beklagte zu 1. in der Zeit von Januar bis September 2018 Umsätze in Höhe von rund 400.000,00 € erzielte hatte, beruhte dies im Wesentlichen auf einer Umsatzspitze in den Sommermonaten 2018, aus der keine Rückschlüsse auf gleichmäßig erzielbare Umsätze in entsprechender Höhe gezogen werden können. In der Mehrzahl der übrigen von der Klägerin angesprochenen Monate (d.h. Januar bis September 2018) lagen die Umsätze im Bereich zwischen 0,00 € (April und Mai 2018) und 23.650,00 € (Januar 2018), während andererseits in den von der Klägerin beanstandeten Zeitraum noch Monate mit durchaus erheblichen Umsätzen fallen (Oktober 2018: 68.090,00 €; April 2018: 46.650,00 €).

Demgegenüber ist die vom Beklagten zu 1. geschilderte Zusammensetzung des Entschädigungsbetrages entgegen der Auffassung der Klägerin durchaus plausibel. Wie sich aus dem Tatbestand des von der Klägerin vorgelegten Urteils des Landgerichts Frankfurt a.M. vom 29.01.2021 (3-03 O 22/20, Bl. 160 ff. d.A.) ergibt, betrug der provisionspflichtige Kaufpreis im Fall G. 245.000,00 €. Auf der Grundlage einer zutreffenden und von der Klägerin - wie dargelegt - an anderer Stelle des Aufhebungsvertrages auch selbst zu Grunde gelegten Schadensberechnung hätte die Klägerin vom Beklagten zu 1. insoweit also knapp 1.500,00 € beanspruchen können (245.000,00 Kaufpreis x 3% Nettoprovision x 20% = 1.470,00 €). Hinzu kommt eine Forderung für die Vermittlung des Grundstücks Grünewaldstraße 9 an die Beklagte zu 3. in Höhe von rund 10.000,00 € (1.700.000,00 Kaufpreis x 3% Nettoprovision x 20% = 10.200,00 €). Es bestanden also insgesamt Forderungen in Höhe von knapp 12.000,00 €, deren Berechtigung der Beklagte zu 1. gegenüber der Klägerin nicht ernsthaft in Abrede stellen konnte. Soweit die Klägerin auf Seite 14 f. ihres Schriftsatzes vom 03.02.2022 in Bezug auf das Objekt D.-straße 0 weitergehende Forderungen errechnet, erscheinen diese zwar aus damaliger Sicht grundsätzlich denkbar. Die entsprechende Berechnung beruht indes auf einer Mehrzahl unbelegter Annahmen aus ex-ante-Sicht, die sich zudem im Zuge der weiteren Ermittlungen offenbar nur zu einem geringen Teil bestätigt haben. Insbesondere hat die Klägerin wegen des Abverkaufs der Wohnungen erstinstanzlich nur zwei Verkäufe angeführt, aus denen bei richtiger Berechnung ein Provisionsanteil von nicht einmal 2.200,00 € gefolgt wäre (355.500,00 Kaufpreissumme x 3 % Nettoprovision x 20% = 2.133,00 €). Angesichts dieser Unsicherheiten erscheint es ohne weiteres plausibel, dass die von der Klägerin angesprochenen weiteren Provisionen mit nur rund 11.000,00 € in einen Gesamtbetrag von 23.000,00 € eingeflossen sind, der dann entsprechend der Darstellung des Beklagten zu 1. „zur Strafe“ auf 38.000,00 € erhöht worden ist.

Die Aussage des Zeugen HU. ist zudem insoweit offensichtlich unrichtig, als er bekundet hat, er sei sich in Bezug auf das Leugnen weiterer Umgehungsgeschäfte außer dem Fall G. „nicht wirklich sicher (gewesen), dass das auch tatsächlich stimmt.“ Dem Zeugen war nach eigenem Bekunden der Inhalt der - von seinem Mitarbeiter NI. erstellten - Strafzeige vom 07.03.2019 bekannt. Angesichts des bereits angesprochenen Inhalts der Strafanzeige gab es keinen Anlass für die vom Zeugen angesprochene Unsicherheit, ihm war die Existenz zumindest eines weiteren Umgehungsgeschäftes vielmehr positiv bekannt.

(b) Auch die Aussage des Zeugen NI. steht der Überzeugungsbildung des Senats nicht entgegen. Der Zeuge hat bekundet, er sei bei dem Gespräch, das zu der Aufhebungsvereinbarung vom 11.04.2019 geführt hat, nur anfänglich - nämlich die ersten 10 bis 15 Minuten - zugegen gewesen. In diesen 10 bis 15 Minuten habe der Zeuge HU. den Fall des Käufers G. zur Sprache gebracht; zudem sei dem Beklagten zu 1. ein Zettel vorgelegt worden, auf dem er eventuelle weitere Umgehungsgeschäfte aufschreiben sollte. Der Beklagte zu 1. habe das Bestehen solcher Geschäfte aber verneint. Zur genauen Zusammensetzung der „Aufhebungssumme“ von 38.000,00 € könne er aus eigener Anschauung nichts sagen. Auch wisse er nicht, ob neben dem Fall G. weitere Fälle aus dieser Strafanzeige schon mit in die Aufhebungsvereinbarung eingeflossen sind. Allerdings seien im Hinblick auf den hier streitgegenständlichen Sachverhalt noch keine genauen Zahlen bekannt gewesen; diese habe man erst von den durch die Strafanzeige veranlassten Ermittlungen der Polizei erwartet. Auch habe man den Beklagten zu 1. im Rahmen des Gesprächs am 11.04.2019 nicht mit dem vorliegenden Sachverhalt konfrontiert, um der Tätigkeit der Polizei nicht vorzugreifen.

Vor diesem Hintergrund ist die Aussage des Zeugen NI. für die maßgebliche Frage, ob der grundsätzlich berechtigte Teil der Klageforderung mit der Aufhebungsvereinbarung abgegolten ist, allenfalls mittelbar von Bedeutung. Zu der konkreten Zusammensetzung des Aufhebungsbetrages konnte der Zeuge aus eigener Anschauung nichts sagen. Soweit er auf entsprechende Fragen des Klägervertreters die übliche Vorgehensweise der Klägerin - zunächst ohne Unterrichtung des Betroffenen zum Zwecke der Sachverhaltsaufklärung Strafanzeige zu erstatten und erst anschließend die entsprechenden Forderungen geltend zu machen - geschildert hat, sollte hierdurch offenbar der Eindruck erweckt werden, dass der in der Strafanzeige vom 07.03.2019 enthaltene streitgegenständliche Sachverhalt noch gar nicht Gegenstand der Erörterungen am 11.04.2019 gewesen sein kann. Dieser Schluss ist indes keineswegs zwingend. Wie sich nämlich aus dem von der Klägerin selbst vorgelegten Urteil des Landgerichts Frankfurt a.M. vom 29.01.2021 (Bl. 160 ff. d.A.) ergibt, war auch der Fall G. Gegenstand der Strafanzeige vom 07.03.2019, gleichwohl steht außer Streit, dass die darauf gegründeten Ansprüche der Klägerin maßgeblich in die Berechnung des Abfindungsbetrages eingeflossen sind. Das angesprochene Verfahren vor dem LG Frankfurt a.M. zeigt zudem, dass die Klägerin auch außerhalb des streitgegenständlichen Sachverhaltes Forderungen eingeklagt hat, die bereits durch die Aufhebungsvereinbarung abgegolten waren. Dass dies - wie der Prozessbevollmächtigte der Klägerin erklärt hat - „versehentlich“ erfolgt ist, wäre bei einer von einem zugelassenen Rechtsanwalt verantworten Klage eher ungewöhnlich; hiergegen spricht zudem, dass eine wirtschaftlich denkende Partei das durch eine solche Klage eingeleitete Verfahren nicht bis zum Erlass eines klageabweisende Urteils weiter betreibt.

Auch wenn es nach dem Vorstehenden nicht mehr darauf ankommt, sei ergänzen darauf hingewiesen, dass der Zeuge NI. bei seiner ergänzenden Vernehmung, die der Klägervertreter nach Anhörung des Beklagten zu 1. beantragt hatte, ausdrücklich offengelassen hat, ob er dem Beklagten zu 1. am 11.04.2019 eine Immobilienscout-Angebot über den Verkauf von elf Eigentumswohnungen im Objekt D.-straße 0 vorgehalten hat. Er konnte auch nicht sagen, ob in diesem Zusammenhang davon die Rede war, dass das Inserat von der Immobilien-S. GmbH & Co. KG stammte. Diese Aussage lässt jedenfalls die Möglichkeit offen, dass - entgegen der angeblich üblichen Vorgehensweise der Klägerin - bereits am 11.04.2019 über den Komplex „D.-straße 0“ gesprochen - und verhandelt - worden ist.

Ansprüche gegen die Beklagte zu 2. bestehen ebenfalls nicht.

a) Zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 2. ist kein Vertrag abgeschlossen worden. Aber auch unter dem Gesichtspunkt der Verletzung von Schutz- und Obhutspflichten aus einem Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter können der Klägerin keine Schadenersatzansprüche zustehen. Denn eine entsprechende Haftung kommt nur dann in Betracht, wenn der Dritte – hier also die Klägerin - schutzbedürftig ist. Hieran fehlt es, wenn der Dritte wegen des verfahrensgegenständlichen Sachverhalts bereits über einen inhaltsgleichen vertraglichen Anspruch verfügt; ob dieser Anspruch finanziell durchsetzbar ist, ist unerheblich (BGH, NJW 2018, 608 Rdn. 12 m.w.Nachw). Da der Klägerin indes wegen etwaiger Pflichtverletzungen der Beklagten zu 2. aus dem GSTL-Maklervertrag vom 14.06.2016 ein inhaltsgleicher Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten zu 1., als deren Erfüllungsgehilfe die Beklagte zu 2. vertragsgemäß tätig wurde, zustand, scheidet ein unmittelbarer Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte zu 2. aus.

b) Letztlich kommt es hierauf jedoch nicht an. Denn ein unterstellter Anspruch wäre - ebenso wie etwaige deliktische Ansprüche aus §§ 826, 830, 840 Abs. 1 BGB oder §§ 823 Abs. 2, 830, 840 Abs. 1 BGB i.V.m. mit §§ 266 Abs. 1, 27 Abs. 1 StGB erloschen. Die Beklagte zu 2. kann der Klägerin gemäß § 422 Abs. 1 BGB entgegenhalten, dass ihre Forderung durch die erklärte Aufrechnung gegenüber dem Beklagten zu 1., neben dem die Beklagte zu 2. gemäß § 840 Abs. 1 BGB als Gesamtschuldnerin haften würde, untergegangen ist.

Schließlich hat die Klägerin auch gegen die Beklagte zu 3. keine Ansprüche (mehr).

a) Nach Auffassung des Senats spricht allerdings Vieles dafür, dass die Beklagte zu 2. bei Abschluss des maßgeblichen Maklervertrages entgegen der Auffassung der Kammer nicht für die Immobilien S. GmbH & Co. KG, sondern im Namen der Klägerin aufgetreten ist. Die Maklerleistung wurde ausweislich des Anlagenkonvoluts K 4 gegenüber der Beklagten zu 3. von der durch die Beklagten zu 1. Und 2. vertretenen Klägerin erbracht. Damit musste die Beklagte zu 3. - und zwar auch dann, wenn ihr gegenüber von einem Gemeinschaftsprojekts die Rede gewesen sein sollte - davon ausgehen, dass die Klägerin ihr gegenüber die provisionspflichtige Maklerleistung erbrachte und sie durch die Inanspruchnahme der Maklerleistungen mit dieser einen provisionspflichtigen Maklervertrag schloss. Dem entspricht es im Übrigen auch, dass die Beklagte zu 3. das Kaufangebot vom 29.08.2016 an die „X. Immobilien RE.“ adressiert hat.

b) Der so begründete Anspruch der Klägerin ist jedoch gemäß §§ 362 Abs. 2, 185 BGB durch die schon in der Klageschrift zugestandene Zahlung der Beklagten zu 3. auf die ihr mitgeteilte Rechnung 04.10.2016 (Anlage B 1) erloschen. Denn durch den Abschluss der Aufhebungsvereinbarung vom 11.04.2019, mit der sie den streitgegenständlichen Vorgang im Innenverhältnis zum Beklagten zu 1. abgerechnet hat, hat sie zum Ausdruck gebracht, dass sie die auf das „Umgehungsgeschäft“ geleistete Zahlung auch für sich akzeptieren würde (§§ 133, 157 BGB). Denn die Klägerin kann redlicher Weise nicht angenommen haben, dass sie einerseits den ihr letztlich zustehenden Provisionsanteil vom Beklagten vereinnahmen, zugleich aber noch einmal die Provision von der Beklagten zu 3. verlangen kann. Die so verstandene Genehmigungserklärung konnte die Klägerin gemäß § 182 Abs. 1 BGB auch wirksam gegenüber dem Beklagten zu 1., der insoweit Vertreter der Immobilien S. GmbH & Co. KG war, abgeben.

Der Schriftsatz des Beklagten zu 1. Vom 11.02.2022 gibt – ebenso wie der Schriftsatz der Klägerin vom 03.02.2022 – keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Voraussetzungen der Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO sind nicht erfüllt. Die Sache hat weder grundsätzliche Bedeutung, noch bedarf es einer Entscheidung des Revisionsgerichts zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung. Vielmehr beruht die Entscheidung lediglich auf einer Würdigung der konkreten Umstände des vorliegenden Einzelfalles.

Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 60.690,00 € festgesetzt.