Oberlandesgericht Köln, 20 U 253/21

G r ü n d e

Von der Darstellung der tatsächlichen Feststellungen wird gemäß §§ 540 Abs. 2, 313a Abs. 1 Satz 1 ZPO abgesehen.

II.

Nachdem die Klägerin ihre Berufung mit Schriftsatz vom 12. Januar 2022 teilweise zurückgenommen hat, war nur noch über die von ihr geltend gemachten Ansprüche aus der Rückabwicklung der beiden fondsgebundenen Lebensversicherungsverträge des Versicherungsnehmers A B (Versicherungsnummer X1) in Höhe von 4.265,92 € und der Versicherungsnehmerin C B (Versicherungsnummer X2) in Höhe von 4.028,05 € nebst Zinsen und Verzugskostenpauschale zu entscheiden. Die Berufung der Klägerin, die Zulässigkeitsbedenken nicht begegnet, hat teilweise Erfolg. Der Klägerin stehen aus abgetretenem Recht aus der Rückabwicklung der beiden Verträge jeweils 1.965,89 €, insgesamt 3.931,78 €, nebst Prozesszinsen zu. Im Übrigen ist die Berufung unbegründet.

Die Klägerin hat bezüglich der beiden fondsgebundenen Lebensversicherungsverträge der Versicherungsnehmer A B und C B aus abgetretenen Recht dem Grunde nach jeweils Anspruch auf Rückabwicklung und Auszahlung eines sich nach Abzug der bereits aufgrund der Kündigungen geleisteten Zahlungen ergebenden weiteren Zahlungsbetrages.

Die Widersprüche gegen die beiden Versicherungsverträge mit den Versicherungsnummern X1 (A B) und X2 (C B) waren wirksam.

Die beiden der Beklagten im Jahr 2019 zugegangenen Widersprüche waren nicht verfristet.

aa)

Die gleichlautenden und gleich gestalteten Widerspruchsbelehrungen in den beiden den Versicherungsnehmern A B und C B übersandten Versicherungsscheinen vom jeweils 16. Oktober 2000 (Anlage K3 [Bl. 59 f. GA] und Anlage K6 [Bl. 63 f. GA]) waren unzureichend, so dass die 14-tägige Widerspruchsfrist jeweils nicht in Lauf gesetzt worden ist.

Die beiden Verträge sind im Jahr 2000 jeweils im Policenmodell mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten, der D AG, abgeschlossen worden. Nach § 5a Abs. 2 Satz 1 VVG a.F. in der bis zum 31. Juli 2001 gültigen Fassung (im Folgenden § 5a VVG a.F.) beginnt der Lauf der Frist erst, wenn dem Versicherungsnehmer der Versicherungsschein und die Unterlagen nach Absatz 1 (Versicherungsbedingungen und Verbraucherinformationen nach § 10a VAG) vollständig vorliegen und der Versicherungsnehmer bei Aushändigung des Versicherungsscheins schriftlich, in drucktechnisch deutlicher Form über das Widerspruchsrecht, den Fristbeginn und die Dauer belehrt worden ist.

Die jeweils im Versicherungsschein erfolgten Belehrungen mit dem Wortlaut

„Sie können dem Versicherungsvertrag ab Stellung des Antrags bis zum Ablauf von 14 Tagen nach Zugang des Versicherungsscheins einschließlich der Versicherungsbedingungen und der übrigen Verbraucherinformationen widersprechen. Zur Wahrung der Frist genügt die rechtzeitige Absendung des Widerspruchs.“

sind inhaltlich unzureichend, weil § 5a Abs. 1 Satz 1 VVG in der maßgeblichen bis zum 31. Juli 2001 gültigen Fassung Schriftlichkeit des Widerspruchs verlangte und der zwingend notwendige Hinweis darauf, dass der Widerspruch schriftlich zu erklären ist, fehlt. Die notwendige Belehrung über das gesetzliche Formerfordernis erfolgte auch nicht dadurch, dass den Versicherungsnehmern mitgeteilt wurde, zur Fristwahrung genüge die rechtzeitige Absendung der Widerspruchserklärung (vgl. BGH, Urteil vom 28. September 2016 – IV ZR 210/14 –, VersR 2016, 1419, juris-Rz. 13). Dass dem Versicherungsnehmer durch die Belehrung über den gesetzlichen Standard hinausgehend die Möglichkeit eines Widerspruchs in mündlicher Form eingeräumt werden sollte, ist ihrem Text nicht zu entnehmen. Der fehlende Hinweis auf die Schriftform des Widerspruchs stellt auch keinen nur marginalen Fehler dar. Der Belehrungsmangel ist nicht belanglos, sondern betrifft einen für die Ausübung des Widerspruchsrechts wesentlichen Punkt (BGH, Urteil vom 29. Juli 2015 – IV ZR 384/14 –, VersR 2015, 1101, juris-Rz. 32).

Soweit die Beklagte dem entgegen hält, seit dem Urteil des EuGH vom 19. Dezember 2019 (Az. C-355/18 bis C-357/18, C-479/18, NJW 2020, 667, zitiert nach juris) sei diese Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs überholt und setze ein „ewiges“ Widerspruchsrecht einen wesentlichen Belehrungsfehler voraus, der hier nicht vorliege, greift dies nicht durch.

Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist nicht mit Blick auf das von der Beklagten in Bezug genommene Urteil des EuGH vom 19. Dezember 2019 überholt. Auch der EuGH geht grundsätzlich davon aus, dass es einer Belehrung über die Form des Rücktritts bedarf, wenn ein bestimmtes Formerfordernis entweder gesetzlich vorgeschrieben ist oder vertraglich vereinbart wurde; das gilt entsprechend für eine Belehrung über die Form eines Widerspruchs nach § 5a VVG a.F. Die Belehrung eines Versicherers über eine bei der Erklärung des Rücktritts einzuhaltende Form ist fehlerhaft, wenn sie nicht den zwingenden Vorgaben des anwendbaren Rechts oder den Bestimmungen des Vertrags entspricht (EuGH, a.a.O., juris-Rz. 77). Danach ist die Belehrung vorliegend auch unter Beachtung der Vorgaben des EuGH fehlerhaft, weil nicht über die nach deutschem Recht für einen Widerspruch nach § 5a VVG a.F. zwingend notwendige Einhaltung der Schriftform informiert worden ist.

Ob die Entscheidung des EuGH dahin zu verstehen ist, dass stets dann, wenn der Versicherer fehlerhaft belehrt, geprüft werden muss, ob die Belehrung derart unrichtig war, „dass den Versicherungsnehmern die Möglichkeit genommen wurde, ihr Rücktrittsrecht im Wesentlichen unter denselben Bedingungen wie bei zutreffender Belehrung auszuüben, wobei im Wege einer Gesamtwürdigung insbesondere dem nationalen Rechtsrahmen und den Umständen des Einzelfalls Rechnung zu tragen sein wird“ (EuGH, a.a.O., juris-Rz. 81), oder ob eine solche Prüfung nur dann veranlasst ist, wenn zulässige vertragliche Regelungen über ein Formerfordernis des Rücktritts, die vom Gesetz abweichen, vereinbart worden sind (s. EuGH, a.a.O., juris-Rz. 82, 2. Spiegelstrich), bedarf vorliegend keiner näheren Erörterung. Auch wenn man davon ausgeht, dass eine fehlerhafte Belehrung über die gesetzlich vorgegebenen Voraussetzungen für die Ausübung des Rücktrittsrechts – bzw. des Widerspruchsrechts nach § 5a VVG a.F. – nur dann den Lauf des Rücktritts- bzw. Widerspruchsrechts nicht auslöst, wenn sie derart fehlerhaft ist, dass dem Versicherungsnehmer die Möglichkeit der Ausübung des Vertragslösungsrechts „unter denselben Bedingungen wie bei zutreffender Belehrung“ genommen wird, dann ist dies anzunehmen, wenn der Versicherer nicht auf die gesetzlich vorgeschriebene Form des Lösungsrechts hinweist, denn in diesem Fall läuft der Versicherungsnehmer Gefahr, dass der Versicherer einen fristgerecht ausgeübten Widerspruch nicht anerkennt, wenn die gesetzlich geforderte Form der Erklärung nicht gewahrt wird (so der Senat bereits im Urteil vom 28. August 2020 – 20 U 63/19 –, juris).

Die Auffassung des OLG Düsseldorf im von der Beklagten in Bezug genommenen Urteil vom 1. Oktober 2021 (– 4 U 64/19 –, zitiert nach juris), wonach das Fehlen eines ausdrücklichen Hinweises auf die Form des Widerspruchs den Beginn der Widerspruchsfrist nach § 5a Abs. 2 Satz 1 VVG a.F. nicht hindert (juris-Rz. 71 ff.), teilt der Senat nicht. Sie steht – was auch das OLG Düsseldorf sieht – in einem klaren und eindeutigen Widerspruch zur gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, nach der der unterlassene Hinweis auf die Form des Widerspruchs den Lauf der Widerspruchsfrist nicht in Gang setzt und dem Versicherungsnehmer damit auch noch nach Jahren das Recht zum Widerspruch bleibt, sofern dem nicht ausnahmsweise besonders gravierende Umstände (§ 242 BGB) entgegenstehen.

Legt man die Auffassung des EuGH zugrunde, dann muss jeweils geprüft werden, ob bei fehlerhafter Belehrung über die Form des Vertragslösungsrechts dem Versicherungsnehmer die Möglichkeit genommen wurde, das Recht „im Wesentlichen unter denselben Bedingungen wie bei zutreffender Belehrung auszuüben, wobei im Wege einer Gesamtwürdigung insbesondere dem nationalen Rechtsrahmen und den Umständen des Einzelfalls Rechnung zu tragen“ ist (EuGH, a.a.O., juris-Rz. 81). § 5a Abs. 1 Satz 1 VVG a.F. als maßgeblicher „nationaler Rechtsrahmen“ gibt klar vor, dass der Widerspruch (bei Vertragsabschluss bis zum 31. Juli 2001) in Schriftform zu erklären ist. Das Gesetz schreibt mithin (anders als etwa beim Rücktritt nach § 8 Abs. 5 VVG a.F.) eine bestimmte Form des Widerspruchs vor. Das Gesetz verlangt weiter eine Belehrung „über das Widerspruchsrecht“ und damit auch über die Form des Widerspruchs. Schon mit dieser eindeutigen gesetzlichen Vorgabe erscheint es kaum vereinbar, einer fehlenden Belehrung über die Form des Widerspruchs keine Bedeutung für den Beginn der Widerspruchsfrist zuzumessen. Fehlt – wie hier – jeglicher Hinweis auf die einzuhaltende Form des Widerspruchs, ist der Versicherungsnehmer im Unklaren, was er genau unternehmen muss, um dem Vertragsschluss fristgerecht zu widersprechen. Es mag durchaus sein, dass der Versicherungsnehmer selbst auf den Gedanken kommt, den Widerspruch schriftlich zu erklären. Zwingend ist ein Rückschluss auf das vorliegend gegebene Schriftformerfordernis aus dem Hinweis, zur Wahrung der Frist genüge die rechtzeitige Absendung des Widerspruchs, aber keineswegs, denn dieser Hinweis auf die ausreichende rechtzeitige Absendung könnte auch für Textform sprechen. Im Übrigen ist es der Sinn des Belehrungserfordernisses, dem Versicherungsnehmer diese Überlegungen abzunehmen und ihm die Erklärung des Widerspruchs möglichst leicht zu machen. Deswegen hilft auch nicht die Überlegung, dass der Versicherer sich auf eine etwa fehlende Einhaltung der Form ggf. nicht berufen kann; mit diesem Argument könnte man jedes fehlende Belehrungsdetail als unerheblich ansehen, womit das Belehrungserfordernis weitgehend leerlaufen würde. Dem Versicherungsnehmer soll mit der Belehrung über das Widerspruchsrecht klar und unmissverständlich vor Augen geführt werden, was er tun muss, um ordnungsgemäß zu widersprechen. Dabei ist die zu wahrende Form des Widerspruchs – wie der Bundesgerichtshof wiederholt betont hat – ein zentrales Element.

Nicht überzeugend ist auch der weitere Ansatz des OLG Düsseldorf, wonach jedenfalls die Nichtanwendung der Jahresfrist des § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. dann europarechtlich nicht mehr geboten sei, wenn es nur um Belehrungsfehler gehe, die abstrakt nicht geeignet seien, den Versicherungsnehmer an der Ausübung des Widerspruchsrechts zu hindern (OLG Düsseldorf, a.a.O., juris-Rz. 88 ff.). Wenn die Belehrung fehlerhaft ist und die Widerspruchsfrist nicht in Gang gesetzt worden ist, dann bleibt das Widerspruchsrecht auch über die Jahresfrist hinaus bestehen. Eine besondere Rechtfertigung, im Einzelfall dann gleichwohl die – europarechtswidrige –Jahresfrist anzuwenden, ist nicht zu erkennen.

Soweit die Beklagte für ihre Auffassung Bezug nicht nur auf das Urteil des OLG Düsseldorf vom 1. Oktober 2021 – 4 U 64/19 – nimmt, sondern auch auf weitere Entscheidungen anderer Oberlandesgerichte, aus denen sie auszugsweise zitiert, veranlassen die in Bezug genommenen Auszüge keine andere Betrachtung.

Soweit in dem in der Berufungsbegründung in Bezug genommenen Hinweisbeschluss des OLG Koblenz vom 12. Januar 2022 – 10 U 1348/21 – , dem Hinweisbeschluss des OLG Nürnberg vom 14. Dezember 2021 – 8 U 2854/21 – und dem Beschluss des OLG Nürnberg vom 22. Februar 2021 – 8 U 3888/20 – jeweils darauf abgestellt wird, der klagenden Partei sei nicht die Möglichkeit genommen worden, ihr Widerspruchsrecht im Wesentlichen unter denselben Bedingungen wie bei zutreffender Belehrung auszuüben, überzeugt dies aus den bereits ausgeführten Gründen nicht.

Aus der von der Beklagten in Bezug genommenen Passage aus dem Urteil des OLG Frankfurt vom 9. März 2022 – 7 U 30/21 – ergibt sich nicht, auf welchen Erwägungen die Beurteilung des OLG Frankfurt gründet, dass das Widerspruchsrecht trotz Fehlens eines Hinweises darauf, dass der Widerspruch schriftlich zu erheben war, nicht fortbestanden habe. Dort ist lediglich die abstrakte Ausgangsüberlegung unter Zitierung des Urteils des EuGH wiedergegeben.

Der auszugsweise zitierte Beschluss des OLG Dresden vom 11. April 2022 – 4 U 2762/21 – ist bereits in sich widersprüchlich. Während unter a) ausgeführt ist, es handele sich bei der Angabe der Schriftform in der Belehrung statt der gemäß § 5a VVG in der maßgeblichen Fassung geforderten Textform nicht um eine unerhebliche Abweichung, weil die Textform sich als Erleichterung gegenüber der Schriftform darstelle, ist unter b) ausgeführt, es liege lediglich ein geringfügiger Fehler vor, weil dem Kläger durch den Belehrungsfehler nicht die Möglichkeit genommen worden sei, sein Widerspruchsrecht im Wesentlichen unter denselben Bedingungen wie bei zutreffender Belehrung auszuüben, weil der fehlende Hinweis „auf die einzuhaltende Schriftform“ dem Kläger nicht in wesentlicher Weise die Möglichkeit zur Ausübung dieses Rechts genommen habe. Die der in Bezug genommenen Entscheidung zugrunde liegenden Erwägungen lassen sich nicht nachvollziehen.

bb)

Dass in § 3 der den Versicherungsnehmern überlassenen Allgemeinen Bedingungen für die fondsgebundene Lebensversicherung (Anlagenkonvolut E8 [Bl. 388 LGA] betreffend den Vertrag mit A B; Anlagenkonvolut E11 [Bl. 419 LGA] betreffend den Vertrag mit C B) ein Hinweis auf die Widerspruchsmöglichkeit vollständig, mithin einschließlich des Hinweises darauf, dass der Widerspruch schriftlich zu erfolgen hat, abgedruckt ist, ist entgegen der Auffassung der Beklagten nicht ausreichend für eine ordnungsgemäße Belehrung. Ungeachtet der Frage, ob es den Erfordernissen des § 5a Abs. 2 Satz 1 VVG a.F. genügte, wenn zwei Belehrungen erfolgen, von denen eine inhaltlich unzureichend ist, die andere jedoch die inhaltlichen Anforderungen erfüllt, genügt der Hinweis in § 3 der Allgemeinen Bedingungen für die fondsgebundene Lebensversicherung jedenfalls nicht dem Deutlichkeitsgebot des § 5a Abs. 2 Satz 1 VVG a.F., nach dem die Belehrung dem Versicherungsnehmer über die Widerspruchsmöglichkeit in drucktechnisch deutlicher Form zur Kenntnis zu bringen ist. Dies fordert nicht nur eine ausreichende Lesbarkeit und die Verwendung einer hinreichend großen Schrift (vgl. BGH, Urteil vom 1. Dezember – VIII ZR 82/10 –, juris-Rz. 19). Sondern der Belehrungstext muss sich in einer nicht zu übersehenden Weise (etwa durch farbliche Gestaltung, größere Buchstaben, Sperrschrift oder Fettdruck) aus dem übrigen Text hervorheben (vgl. BGH, Urteil vom 23. Juni 2009 – XI ZR 156/08 –, juris-Rz. 24). Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt. Der Hinweis ist drucktechnisch in gleicher Weise gestaltet wie die übrigen Allgemeinen Versicherungsbedingungen, ohne jegliche Hervorhebung, und geht in den übrigen Versicherungsbedingungen unter.

Der Klägerin ist es nicht gemäß § 242 BGB verwehrt, das Verlangen nach einer bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung der beiden streitgegenständlichen Versicherungsverträge geltend zu machen.

aa)

Eine Verwirkung der Ansprüche scheidet aus, weil es am Umstandsmoment fehlt. Der Versicherer, der unzureichend belehrt, kann schutzwürdiges Vertrauen schon deshalb nicht in Anspruch nehmen, weil er die Situation selbst herbeigeführt hat, indem er dem Versicherungsnehmer keine ordnungsgemäße Widerspruchsbelehrung erteilt hat (BGH, Urteil vom 7. Mai 2014 – IV ZR 76/11 –, juris-Rz. 39; Senatsurteil vom 23. März 2018 – 20 U 108/17 –, juris-Rz. 9).

bb)

Der Senat teilt nicht die Auffassung des Landgerichts, die Widersprüche gegen die beiden noch streitgegenständlichen Versicherungsverträge stellten sich wegen grob widersprüchlichen Verhaltens als rechtsmissbräuchlich dar.

In Fällen einer fehlerhaften oder unterbliebenen Widerspruchsbelehrung kann die Geltendmachung des Widerspruchsrechts allerdings – jedoch nur ausnahmsweise – Treu und Glauben widersprechen und damit unzulässig sein. Die Ausübung des Widerspruchsrechts kann einem Versicherungsnehmer danach im Einzelfall wegen (objektiv) grob widersprüchlichen Verhaltens ausnahmsweise dann verwehrt sein, wenn besonders gravierende Umstände der Ausübung entgegenstehen (vgl. BGH, Beschluss vom 8. September 2021 – IV ZR 133/20 – , juris-Rz. 17; BGH, Beschluss vom 3. Juni 2020 – IV ZB 9/19, juris-Rz. 14; BGH, Beschluss vom 27. September 2017 – IV ZR 506/15 –, NJW-RR 2018, 161, juris-Rz. 15; BGH, vgl. auch BGH, Urteil vom 1. Juni 2016 – IV ZR 482/14 –, VersR 2017, 275, juris-Rz. 24). Solche zeigt die Beklagte betreffend die Versicherungsnehmer A B und C B indes nicht auf. Die vom Landgericht für ausreichend erachteten Umstände, mit denen die Versicherungsnehmer mehrfach ihren Willen zur Durchführung des Vertrages zum Ausdruck gebracht hätten – beanstandungslose Führung des Vertrages und regelmäßige Prämienzahlung – , betreffen wie auch die weiteren von der Beklagten vorgetragenen Umstände – beanstandungslose Entgegennahme der Informationen über den Stad der der Versicherung, Adressänderung und durch die Versicherungsnehmerin C Fristmann beantragter Fondswechsel – jeweils Umstände und Rechte, die sich als reine Vertragsdurchführung darstellen. Die bloße Vertragsdurchführung und übliche Vertragsänderungen genügen indes nicht, um ein Vertrauen des Versicherers dahingehend zu begründen, der Versicherungsnehmer würde an dem Vertrag auch in Kenntnis von dessen Unwirksamkeit festhalten wollen (vgl. Teilurteil des Senats vom 30. Dezember 2021 – 20 U 26/21 –; Senatsurteil vom 3. Dezember 2021 – 20 U 85/21 –). Auch die Kündigung der Verträge und die Entgegennahme der Rückkaufswerte reicht insoweit nicht aus, denn wenn der Versicherungsnehmer über sein Widerspruchsrecht nicht ausreichend belehrt wurde, konnte er sein Wahlrecht zwischen Kündigung und Widerspruch nicht sachgerecht ausüben (vgl. BGH, Urteil vom 7. Mai 2014 – IV ZR 76/11 -, juris-Rz. 36). Bei längerem Zeitablauf werden die Anforderungen an das Vorliegen besonders gravierender Umstände auch nicht herabgesetzt (vgl. BGH, Beschluss vom 13. Januar 2021 - IV ZR 67/20 -, juris).

Auch der jeweilige Abschluss des Forderungskauf- und Abtretungsvertrages durch die Versicherungsnehmer stellt sich nicht als ein grob widersprüchliches Verhalten dar. Wie sich aus den von der Klägerin vorgelegten Anlagen ergibt, haben die beiden Versicherungsnehmer jeweils am gleichen Tag sowohl die Widerspruchserklärung unterzeichnet als auch das Angebot an die Klägerin auf Abschluss des mit dieser geschlossenen Vertrages abgegeben (Anlagen K16 [Bl. 83 ff. LGA] und K25 [Bl. 111 LGA] sowie Anlagen K17 [Bl. 86 ff. LGA] und K27 [Bl. 116 LGA]). Bei Abschluss der Forderungskauf- und Abtretungsverträge, in denen es unter § 2 heißt:

„Der Kunde bietet der F die ihm aus der Rückabwicklung des unter § 1 bezeichneten Versicherungsvertrages zustehenden Rückabwicklungsansprüche gem. §§ 812 ff. BGB, 5a VVF a.F. bzw. §§ 346 ff. BGB. 8 Abs. 4 u. Abs. 5 VVG a.F. hiermit verbindlich zum Kauf (…) an. (…),“,

gingen die Versicherungsnehmer erkennbar gerade nicht davon aus, der Vertrag solle ungeachtet eines fortbestehenden Vertragslösungsrechts fortgesetzt werden. Vielmehr gingen sie ersichtlich davon aus, es bestünden Ansprüche auf Rückabwicklung aufgrund eines wirksam ausgeübten Widerspruchs.

Ob es den Versicherungsnehmern im vorliegenden Fall allein um die Erhöhung der Rendite und der Klägerin nur um ein wirtschaftliches Geschäft geht, wie die Beklagte behauptet, ist unerheblich und kann deshalb offen bleiben. Da eine bestimmte Motivation oder ein bestimmter Grund für die Wirksamkeit des Widerspruchs – der keiner Begründung bedarf – nicht erforderlich sind, ist es unschädlich, wenn finanzielle Erwartungen die Entscheidung für dessen Ausübung bestimmen.

Der Klägerin stehen aus der Rückabwicklung der beiden Verträge Zahlungsansprü-che in Höhe von 1.965,89 € betreffend den Vertrag des Versicherungsnehmers A B und ebenfalls in Höhe von 1.965,89 € betreffend den Vertrag der Versicherungsnehmerin C B zu, insgesamt mithin ein Zahlungsanspruch in Höhe von 3.931,78 €.

Die beiden Verträge sind jeweils nach den §§ 812 ff. BGB rückabzuwickeln.

Hinsichtlich der Anspruchshöhe gilt grundsätzlich (dazu: Urteil des Senats vom 7. Dezember 2018 – 20 U 76/18 –, juris-Rz. 25):

Der Versicherungsnehmer kann nach erfolgreichem Widerspruch die gezahlten Prämien aus ungerechtfertigter Bereicherung (§ 812 Abs. 1 BGB) zurückverlangen, weil er diese rechtsgrundlos geleistet hat. Der Höhe nach umfasst der Rückgewähranspruch nach § 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. BGB allerdings grundsätzlich nicht uneingeschränkt alle Prämien, die an den Versicherer gezahlt worden sind, ohne hierzu durch wirksame Versicherungsverträge verpflichtet zu sein. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (grundlegend Urteil des BGH vom 7. Mai 2014 – IV ZR 76/11 –, BGHZ 201, 101, juris-Rz. 45) darf im Rahmen einer gemeinschaftsrechtlich geforderten rechtsfortbildenden Auslegung einer nationalen Norm bei der Regelung der Rechtsfolgen des Widerspruchs nach nationalem Recht ein vernünftiger Ausgleich und eine gerechte Risikoverteilung zwischen den Beteiligten hergestellt werden. In Rechnung zu stellen ist insbesondere, dass der Versicherungsnehmer während der Dauer der Prämienzahlung Versicherungsschutz genossen hat; diesen muss er sich im Rahmen der bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung als erlangten Vermögensvorteil anrechnen lassen. Bei Lebensversicherungen kann etwa dem Risikoanteil Bedeutung zukommen (BGH, a.a.O., juris-Rz. 45). Abschluss- und Verwaltungskosten sind hingegen von dem Prämienrückforderungsanspruch nicht in Abzug zu bringen (vgl. BGH, Urteil vom 29. Juli 2015 – IV ZR 384/14 –, VersR 2015, 1101, juris-Rz. 41 ff.; BGH, Urteil vom 24. Februar 2016 – IV ZR 126/15 –, juris-Rz. 27 f.).

Zudem hat der Versicherer die aus den herauszugebenden Beitragsteilen gezogenen Nutzungen gemäß § 818 Abs. 1 BGB herauszugeben. Von dem Anspruch nach § 818 Abs. 1 BGB werden nur diejenigen Nutzungen erfasst, die tatsächlich gezogen worden sind (vgl. BGH, Beschluss vom 30. Juli 2012 – IV ZR 134/11 –, juris-Rz. 5; BGH, Urteil vom 8. Oktober 1987 – VII ZR 185/86 –, juris-Rz. 21); hingegen ist es unerheblich, ob der Bereicherte (weitere) Nutzungen hätte ziehen können und ob er dies schuldhaft unterlassen hat (OLG Karlsruhe, Urteil vom 22. Mai 2015 – 12 U 122/12 –, juris-Rz. 53). Es obliegt insoweit dem Anspruchsteller, der herauszugebende Nutzungen geltend macht, darzulegen, aus welchem Betrag und in welcher Höhe der Versicherer Nutzungen gezogen hat (vgl. BGH, Urteil vom 29. April 2020 – IV ZR 5/19 –, juris-Rz. 16; BGH, Beschluss vom 30. Juli 2012 – IV ZR 134/11 –, juris-Rz. 5).

Ausgehend von diesen Grundsätzen ergibt sich für die Rückabwicklung der beiden streitgegenständlichen Verträge Folgendes:

b) Vertrag des Versicherungsnehmers B, Vers.Nr.: X1

Im Grundsatz zurückzuerstatten sind die gezahlten Prämien. Dass auf diesen Versicherungsvertrag Prämienzahlungen in Höhe von insgesamt 8.091,85 € geleistet wurden, steht außer Streit.

Von den Prämien in Abzug zu bringen sind die tatsächlich kalkulierten Risikokosten für die Hauptversicherung (vgl. BGH, Urteil vom 24. Februar 2016 - IV ZR 126/15 -, juris-Rz. 26; Senatsurteil vom 16.04.2021 – 20 U 275/20 –). Die Beklagte hat kalkulierte Risikokosten in Höhe von 865,41 € vorgetragen. Zwar hat die Klägerin abweichend hiervon die kalkulierten Risikokosten auf 606,89 € beziffert. Allerdings beruht diese Angabe der Klägerin auf einer Schätzung, wie sie selbst vorträgt. Da die Klägerin den von der Beklagten vorgetragenen Risikokosten durch diese bloße Schätzung nicht mit der erforderlichen Substanz entgegen getreten ist, legt der Senat den von der Beklagten vorgetragenen Betrag zugrunde.

Nutzungen kann die Klägerin aus dem Sparanteil der Prämien verlangen. Vorliegend handelt es sich um eine fondsgebundene Lebensversicherung. Bei dieser Versicherungsform ist der Fondsgewinn als Differenzbetrag zwischen den in die Fonds eingezahlten Beiträgen und dem Fondsguthaben bei Vertragsbeendigung geschuldet (vgl. BGH, Urteil vom 1. Juni 2016 – IV ZR 482/14 –, VersR 2017, 275, juris-Rz. 27). Den von der Beklagten in Höhe von 3.740,98 € vorgetragenen Fondsgewinn hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 12. Januar 2022 unstreitig gestellt.

Soweit die Klägerin behaupten möchte, die Beklagte habe durch die Verwendung der Verwaltungskostenanteile zur Bestreitung von allgemeinen Verwaltungskosten auf diese Weise den Einsatz sonstiger Finanzmittel eingespart, die sie zur Ziehung von Nutzungen verwendet habe, kann offen bleiben, ob die Klägerin ausreichend dargelegt hat, dass die Beklagte aus den Prämienanteilen, die auf die Verwaltungskosten entfallen, überhaupt (zum Teil) Nutzungen gezogen hat. Die behaupteten Nutzungen sind jedenfalls der Höhe nach von der Klägerin nicht schlüssig dargelegt worden. Ihr Vortrag ist bereits deshalb nicht geeignet, die von der Klägerin insoweit behaupteten weiteren Nutzungen schlüssig darzulegen und dem Senat damit tragfähige Anknüpfungspunkte für eine Schätzung nach § 287 ZPO zu bieten, weil sie zur Berechnung der Nutzungshöhe aus dem Verwaltungskostenanteil die Nettoverzinsung ansetzt, wie sie mit Schriftsatz vom 20. April 2022 klargestellt hat. Ungeachtet dessen, dass sie eine konkrete Berechnung hierfür nicht mitgeteilt hat – eine solche ergibt sich auch nicht aus der von ihr als Anlage K33 vorgelegten gutachterlichen Stellungnahme vom 27. Februar 2021 –, ist es für die schlüssige Darlegung der Nutzungsziehung aus dem Verwaltungskostenanteil grundsätzlich nicht ausreichend, wenn der Versicherungsnehmer hierfür auf die durchschnittliche Nettoverzinsung abstellt (BGH, Urteil vom 26. September 2018 – IV ZR 304/15 –, juris-Rz. 34). Da sich die Herausgabepflicht nach § 818 Abs. 1 BGB auf die Nutzungen beschränkt, die der Bereicherte aus dem ohne Rechtsgrund erlangten Gegenstand oder aus einem Surrogat im Sinne des § 818 Abs. 1 BGB tatsächlich gezogen hat, muss die Ertragslage des Versicherers, auf die sich der Versicherungsnehmer zur Darlegung des Nutzungsherausgabeanspruchs bezieht, die Verwendung der rechtsgrundlos erbrachten Beitragszahlungen abbilden (BGH, Urteil vom 29. April 2020 – IV ZR 5/19 –, juris-Rz. 16). Der bloß pauschal gebliebene Vortrag der Klägerin, soweit es um die ersparten Verwaltungskosten gehe, werde auf die Nettoverzinsung der Kapitalanlagen der Beklagten bzw. der Rechtsvorgängerin der Beklagten abgehoben, ist hierfür unzureichend (vgl. BGH, Urteil vom 24. Februar 2016 – IV ZR 512/14 –, juris-Rz. 27; BGH, Urteil vom 11. Mai 2016 – IV ZR 334/15 –, juris-Rz. 23).

Nutzungen aus dem Prämienanteil, der auf die Abschlusskosten entfallen ist, kann die Klägerin nicht verlangen, weil der Versicherer diese nicht zur Kapitalanlage nutzen konnte (vgl. BGH, Urteil vom 26. September 2018 – IV ZR 304/15 –, juris-Rz. 31). Nach dem Verständnis des Senats von der von der Klägerin als Anlage K33 vorgelegten gutachterlichen Stellungnahme zu den herauszugebenden Nutzungen vom 27. Februar 2021 werden solche Nutzungen darin auch nicht ausgewiesen. Auch jenseits der gutachterlichen Stellungnahme hat die Klägerin nicht schlüssig dargelegt, dass die Beklagte aus (einem Teil der) Abschlusskosten Nutzungen gezogen hat.

Etwaige Kickback-Leistungen (Rückvergütungen) wären entgegen der Auffassung der Klägerin nicht herauszugeben, weil es sich um sonstige, außerhalb des Portfolios geflossene Einnahmen des Versicherers und nicht um aus zurückzugewährenden Prämienanteilen gezogene Nutzungen handeln würde (vgl. BGH, Urteil vom 21. Juni 2017 – IV ZR 176/15 –, VersR 2017, 1000, juris-Rz. 27; Senatsurteil vom 24. September 2021 – 20 U 244/20 –). Überdies hat die Beklagte bestritten, aus Verwaltungskosten der Fonds „Kickbacks“ erhalten und daraus Nutzungen gezogen zu haben und hat die Klägerin in Ansehung dessen ihren Vortrag hierzu nicht substantiiert.

Ausgehend hiervon sind von den geleisteten Prämienzahlungen Risikokosten in Höhe von 865,41 € in Abzug zu bringen und aus dem Sparbeitrag gezogene Nutzungen in Höhe des Fondsgewinns von 3.740,98 € zuzuschlagen. Es ergibt sich folgende Berechnung, in der zu berücksichtigen ist, dass die Beklagte an den Versicherungsnehmer A B unstreitig bereits nach dessen Vertragskündigung Zahlungen in Höhe von 8.959,33 € und 42,20 € erbracht hat. Da aufgrund der von der Klägerin als Anlage K26 (Bl. 114 LGA) vorgelegten Abtretungsanzeige des Versicherungsnehmers davon auszugehend ist, dass die Abtretung der Beklagten frühestens am 4. November 2019 angezeigt worden ist, muss die Klägerin die im Juli 2019 erbrachte Leistung in Höhe von 42,20 € gemäß § 407 Abs. 1 BGB gegen sich gelten lassen.

Damit ergibt sich folgende Berechnung:

Gezahlte Prämien	8.091,85 €
- kalkulierte Risikokosten	- 865,41 €
+ Nutzungen aus Sparanteil (Fondsgewinn)	+ 3.740,98 €
Zwischensumme - Auszahlung nach Kündigung	10.967,42 € - 8.959,33 €
- weitere Zahlung gemäß Schr. v. 24.07.2019	- 42,20 €
Ergebnis	= 1.965,89 €

Aus der Rückabwicklung des Vertrages mit der Nummer X1 ergibt sich ein der Klägerin aus abgetretenem Recht zustehender Zahlungsanspruch in Höhe von 1.965,89 €.

c) Vertrag der Versicherungsnehmerin C B, Vers.Nr.: X2

Dass auf diesen Vertrag Prämienzahlungen mit einem Gesamtbetrag von 8.091,85 € geleistet wurden, steht außer Streit.

Von den Prämien in Abzug zu bringen sind die tatsächlich kalkulierten Risikokosten für die Versicherung. Die Klägerin hat tatsächlich kalkulierte Risikokosten in Höhe von 445,05 € vorgetragen, während die Beklagte die Risikokosten mit 434,57 € angibt. Da die von der Beklagten vorgetragenen Risikokosten geringer sind als die von der Klägerin vorgetragenen, wiederum lediglich geschätzten Risikokosten, legt der Senat der Berechnung den von der Beklagten vorgetragenen, der Klägerin günstigeren Betrag zugrunde.

Die Nutzungen aus dem Sparanteil, zu deren Herausgabe die Beklagte gemäß § 818 Abs. 1 BGB verpflichtet ist, sind in Höhe des von der Beklagten vorgetragenen Fondsgewinns in Höhe von 3.581,75 €, den die Klägerin mit Schriftsatz vom 12. Januar 2022 unstreitig gestellt hat, zugrunde zu legen.

Konkret gezogene Nutzungen aus dem Prämienanteil, der auf die Abschlusskosten entfallen ist, aus etwa eingesparten sonstigen Finanzmitteln wegen der Aufwendung des Verwaltungskostenanteils und/oder aus Kickback-Zahlungen hat die Klägerin nicht nachvollziehbar dargelegt, auch nicht durch die Vorlage der gutachterlichen Stellungnahme zu herauszugebenden Nutzungen vom 28. Februar 2021 (Anlage K34, 136 ff. LGA). Insoweit kann auf die obigen Ausführungen zum Vertrag des Versicherungsnehmers A B verwiesen werden, die für den Vertrag der Versicherungsnehmerin C B entsprechend gelten. Insbesondere ist es für die schlüssige Darlegung der Nutzungsziehung aus dem Verwaltungskostenanteil auch betreffend den Vertrag von C B nicht ausreichend, dass die Klägerin hierfür auf die durchschnittliche Nettoverzinsung abstellt.

Ausgehend hiervon ergibt sich folgende Berechnung, in der von den geleisteten Prämienzahlungen Risikokosten in Höhe von 434,57 € in Abzug zu bringen und gezogene Nutzungen in Form des Fondsgewinns in Höhe von 3.581,75 € zuzuschlagen sind. In Abzug zu bringen sind die Zahlungen in Höhe von 9.227,65 € und 45,49 €, die die Beklagte an die Versicherungsnehmerin C B nach deren Vertragskündigung unstreitig erbracht hat. Da aufgrund der von der Klägerin als Anlage K28 (Bl. 119 LGA) vorgelegten Abtretungsanzeige der Versicherungsnehmerin davon auszugehen ist, dass die Abtretung der Beklagten frühestens am 4. November 2019 angezeigt worden ist, muss die Klägerin die im Juli 2019 vorgenommene Leistung in Höhe von 45,49 € gemäß § 407 Abs. 1 BGB gegen sich gelten lassen.

Es ergibt sich folgende Berechnung:

Gezahlte Prämien	8.091,85 €
- kalkulierte Risikokosten	- 434,57 €
+ Nutzungen aus Sparanteil (Fondsgewinn)	+ 3.581,75 €
Zwischensumme - Zahlung nach Kündigung	11.239,03 € - 9.227,65 €
- weitere Zahlung gemäß Schr. v. 24.07.2019	- 45,49 €
Ergebnis	= 1.965,89 €

Aus der Rückabwicklung des Vertrages mit der Nummer X2 ergibt sich zugunsten der Klägerin ein ihr aus abgetretenem Recht zustehender Zahlungsanspruch in Höhe von 1.965,89 €.

Die von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche auf Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz sind jeweils nur teilweise begründet.

Verzinsung der Hauptforderungen schuldet die Beklagte jeweils erst ab Rechtshängigkeit gemäß §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB und damit seit dem 2. Juni 2021.

Dass sich die Beklagte vor diesem Zeitpunkt mit der Zahlung in Verzug befunden hat, so dass Zinsen gemäß §§ 288 Abs. 1, 286 BGB ab einem vor Rechtshängigkeit liegenden Zeitpunkt von der Beklagten geschuldet wären, hat die Klägerin nicht schlüssig dargelegt. Hierfür reichen insbesondere die beiden vorgerichtlichen Aufforderungsschreiben vom jeweils 11. November 2019 (Anlage 26 [Bl. 112 ff.] und Anlage K28 [Bl. 117 ff. LGA]) nicht aus. Darin ist die Beklagte jeweils lediglich unter Fristsetzung aufgefordert worden, den Widerspruch dem Grunde nach anzuerkennen und eine Abrechnung der gezogenen Nutzungen vorzulegen. Im Übrigen ist eine Bezifferung des (vermeintlichen) Anspruchs erfolgt und angeboten worden, die Angelegenheit durch Zahlung eines Vergleichsbetrages binnen der genannten Frist zu erledigen. Dass mit diesen Schreiben zugleich die Anmahnung der Zahlung des darin genannten bezifferten Anspruchs verbunden sein sollte, wird aus der maßgeblichen objektiven Sicht eines Empfängers nicht hinreichend deutlich. Darüber hinaus wurden in den Schreiben weit übersetzte Forderungen erhoben. Der Gläubiger kann jedoch aus einer Mahnung keine Rechte herleiten, wenn er eine weit übersetzte Forderung geltend macht (vgl. BGH, Urteil vom 29. Juli 2015 – IV ZR 384/14 –, juris-Rz. 49).

Ansprüche der Klägerin auf die von ihr geltend gemachte Verzugskostenpauschalen in Höhe von jeweils 40,00 € sind nicht begründet. Insoweit bleibt die Berufung ohne Erfolg.

Für die von der Klägerin begehrte Verzugskostenpauschale gibt es keine rechtliche Grundlage. Ein solcher Anspruch ergibt sich entgegen der Auffassung der Klägerin insbesondere nicht aus § 288 Abs. 5 BGB, denn es handelt sich bei den von der Klägerin geltend gemachten bereicherungsrechtlichen Ansprüchen nicht um Entgeltforderungen, auf die allein sich § 288 Abs. 5 BGB bezieht (vgl. BGH, Urteil vom 24. Oktober 2017 – XI ZR 362/15 –, juris-Rz. 46; Grüneberg in: Grüneberg, BGB, 81. Auflage 2022, § 288 Rz. 8 i.V.m. § 286 Rz. 27).

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO. Bei der Quote für die Kosten in der Berufungsinstanz hat der Senat berücksichtigt, dass die teilweise Rücknahme der Berufung mit Schriftsatz vom 12. Januar 2022 vor Durchführung der mündlichen Verhandlung erfolgt ist.

Gründe, die Revision zuzulassen (§ 543 Abs. 2 ZPO), sind nicht gegeben. Welche Folge das Fehlen eines Hinweises auf die erforderliche Form des Widerspruchs in einer Widerspruchsbelehrung hat, ist in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs seit Längerem geklärt. Der Senat weicht hiervon nicht ab, so dass eine Divergenz nicht besteht. Soweit andere Oberlandesgerichts eine abweichende Auffassung vertreten, ist dies kein Anlass zu der Annahme, die Revisionszulassung sei zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich. Hierzu hätten lediglich die anderen Oberlandesgerichte Veranlassung, weil sie von der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs abrücken wollen. Im Übrigen steht einer Revisionszulassung auch entgegen, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im jeweiligen Einzelfall zu entscheiden ist, ob eine Widerspruchsbelehrung den formalen und inhaltlichen Anforderungen genügt; eine höchstrichterliche Klärung, ob einzelne Belehrungen formal und inhaltlich ordnungsgemäß sind, ist nicht geboten (BGH, Beschluss vom 28. Oktober 2020 – IV ZR 53/20 –, juris-Rz. 13, und Beschluss vom 17. Mai 2017 – IV ZR 501/15 –, juris-Rz. 12).

Streitwert für das Berufungsverfahren:

bis zum 12. Januar 2022: 13.682,76 €

ab dem 12. Januar 2022: 8.293,97 €