Oberlandesgericht Köln, 19 U 98/21

G r ü n d e :

Die Klägerin verlangt restliche Vergütung aus zwei mit den Beklagten geschlossenen Werkverträgen, zum einen aufgrund eines (in mehreren Versionen existierenden) Vertrags vom 12.064.2016 entsprechend der Schlussrechnung vom 27.02.2020 über 19.337,46 € bzgl. des Ausbaus einer Schwimmhalle auf dem Grundstück der Beklagten und zum anderen aufgrund eines Vertrags über die Errichtung eines Wärmedämmverbundsystems (WDVS) an dem Einfamilienhaus auf dem vorbezeichneten Grundstück der Beklagten gemäß dem Leistungsverzeichnis vom 10.01.2017 bzw. aufgrund Rechnung 18.07.2017 über 28.490,15 €. Dieser Vertrag über das WDVS wurde nach Differenzen über die Beseitigung von Abzügen für das aufgrund Verwendung systemfremden Putzes fehlerhaft eingebaute WDVS und deren Fehlerbeseitigung von den Beklagten im März 2020 gekündigt.

Nachdem die Klägerin im Beschwerdeverfahren vor dem Landgericht Aachen (Az. 2 T 1122/20 in der Beiakte AG Aachen 107 C 158/20) eine einstweilige Verfügung zur Eintragung einer Sicherungshypothek bzgl. der in Rechnung gestellten Schwimmbadleistungen erwirkt hatte, verfolgt sie nunmehr nach erfolgloser außergerichtlicher Zahlungsaufforderung im September 2020 ihre Ansprüche mit der am 12.11.2020 zugestellten Klage weiter.

In Bezug auf das WDVS hat sie behauptet, die Beklagten hätten sich mit der Verwendung systemfremden Putzes einverstanden erklärt.

Die Klägerin hat erstinstanzlich beantragt,

die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie 47.827,61 € zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 5 % Punkten über dem Basiszinssatz aus einem Betrag von 28.490,15 € seit dem 01.01.2018 sowie aus einem Betrag von 19.337,46 € seit dem 10.04.2020;

die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie vorgerichtliche Kosten ihrer Prozessbevollmächtigten in Höhe von 1.777,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % Punkten über dem Basiszinssatz seit Klagezustellung zu zahlen.

Die Beklagten haben erstinstanzlich Klageabweisung beantragt.

In Bezug auf die Rechnung für die Schwimmhalle haben sie die Einrede der Verjährung erhoben und dazu ausgeführt, die Klägerin aufgrund des in der Akte befindlichen Angebots vom 12.04.2016 (Bl. 61 GA) auf Grundlage eines BGB-Bauvertrags beauftragt zu haben.

Unter Bezugnahme auf ein Privatgutachten des Sachverständigen U. vom 30.12.2020 (Bl. 67 GA) haben sie Mängel am WDVS behauptet. Dieses weise Risse und Ungleichmäßigkeiten auf und entspreche aufgrund der Verwendung eines systemfremden Putzes nicht den anerkannten Regeln der Technik. Die Mangelbeseitigung koste 120.817,82 €. Zudem habe die Klägerin das Garagentor der Beklagten beschädigt. Die Reparaturkosten betrügen 1.820,00 € netto.

Hiermit haben sie die Aufrechnung – primär mit den Kosten für die Reparatur des Garagentors und dann mit einem Kostenvorschussanspruch bzgl. der Mängelbeseitigung des WDVS – gegenüber der klägerischen Forderung für das WDVS und weiter die hilfsweise Aufrechnung, soweit die Forderung bzgl. der Schwimmbadarbeiten nicht verjährt sein sollte, erklärt.

Im Übrigen wird wegen des erstinstanzlichen Sachvortrages auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.

Der Durchsetzung des Restwerklohnanspruchs bzgl. der Schwimmbadarbeiten stehe die Einrede der Verjährung entgegen. Die Parteien seien auf der Grundlage eines BGB-Bauvertrages verbunden gewesen mit der entsprechenden Verjährungsfrist von 3 Jahren ab dem Schluss des Jahres 2016, mit der Folge, dass Verjährung Ende 2019 eingetreten sei. Dem stehe nicht entgegen, dass das Landgericht im Beschwerdeverfahren bzgl. der Eintragung der Sicherungshypothek von der wirksamen Einbeziehung der VOB/B als Vertragsgrundlage ausgegangen sei; insoweit bestehe keine Bindungswirkung.

Hinsichtlich des WDVS bestünden weder nach § 631 Abs. 1 BGB noch nach § 648 S. 2 BGB Ansprüche der Klägerin, weil diese aufgrund des Übergangs ins Abrechnungsverhältnis fälligen Forderungen der Klägerin durch die Aufrechnung mit Gegenansprüchen der Beklagten in Höhe von 28.490,15 €, die das Gericht unter Berücksichtigung der Ausführungen des Privatgutachters nach § 287 ZPO geschätzt habe, erloschen seien, § 389 BGB. Dass es sich bei dem zur Aufrechnung gestellten Anspruch um einen Kostenvorschussanspruch (§§ 637 Abs. 3, 634 Nr. 2 BGB oder §13 Abs. 5 VOB/B) handele, stehe der erforderlichen Gleichartigkeit der Leistungen nicht entgegen. Der Vorschussanspruch resultiere aus einer Mangelhaftigkeit des WDVS. Diesem fehle aufgrund der Verwendung herstellerfremden Putzes die bauaufsichtliche Zulassung. Zur Beseitigung müsse das System vollständig zurückgebaut werden, wie sich aus den nachvollziehbaren Ausführungen des Privatsachverständigen U. ergebe. Es habe weder ein Einverständnis der Beklagten mit der Verwendung dieses Systemmixes gegeben, noch befreite ein solches die Klägerin aus der Haftung, weil sie nicht darauf hingewiesen habe, dass die Verwendung von systemfremden Materialien die bauaufsichtliche Zulassung entfallen lässt. Eine Fristsetzung vor der Geltendmachung des Kostenvorschusses sei aufgrund der Nacherfüllungsverweigerung der Klägerin, welche schließlich in einem Schreiben vom 27.02.2020 zum Ausdruck komme, entbehrlich gewesen.

Ein Anspruch auf Zinsen aus 19.337,46 € scheitere an der Einrede der Verjährung und hinsichtlich der weitergehenden Forderung daran, dass der Anspruch nach § 389 BGB erloschen sei. Sofern sich die Forderungen noch nicht aufrechenbar gegenüber gestanden hätten (vor dem 01.01.2018), scheitere der Zinsanspruch daran, dass die Werkleistung der Klägerin noch nicht abgenommen und damit noch nicht fällig gewesen sei. Der Anspruch auf Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten bestehe mangels Hauptforderung nicht.

Hiergegen wendet sich die Klägerin mit der Berufung, mit der sie ihre erstinstanzlichen Klageanträge weiterverfolgt.

Sie ist der Ansicht, es bestehe eine Bindungswirkung hinsichtlich der Frage der Vereinbarung der VOB/B hinsichtlich des Vertrags zum Ausbau der Schwimmhalle aufgrund der landgerichtlichen Beschwerdeentscheidung; im Übrigen sei dies auch richtig, denn die Architekten der Beklagten seien einbezogen gewesen.

In Bezug auf das WDVS sei das Landgericht zu Unrecht von einer Mangelhaftigkeit ausgegangen, aufgrund dessen eine Aufrechnung mit einem Vorschussanspruch möglich sei. Das Landgericht habe dabei den Sachvortrag der Klägerin nicht gewürdigt, dass nur die Ersterstellung des WDVS mit einheitlichen Materialien erfolgen müsse, hingegen eine Mängelbeseitigung am System mit herstellerfremden Produkten erfolgen dürfe; insoweit bestünden keine bauaufsichtlichen Zulassungsbeschränkungen. Diese Verfahrensweise hätten die Parteien vereinbart (zum „Auftragsinhalt“ gemacht), und zwar in der Besprechung von März 2017, weshalb kein Mangel vorgelegen habe.

Selbst bei Vorliegen eines (solchen) Mangels wäre die Forderung der Klägerin nicht durch Aufrechnung erloschen, weil die Beklagten vorgerichtlich lediglich Nachbesserung im Hinblick auf eine Rissbildung und einen Wasserfleck verlangt hätten; erst im gerichtlichen Verfahren hätten sie (weitergehend) DIN-Mängel gerügt, insoweit fehle es indes an einer Fristsetzung und Aufforderung zur Mangelbeseitigung bzgl. der kompletten Erneuerung des WDVS mit der Folge der Verletzung des Mängelbeseitigungsrechts der Klägerin. Zudem hätten die Beklagten noch vor Ablauf der von ihnen gesetzten Nacherfüllungsfrist das Vertragsverhältnis gekündigt, weshalb ihnen kein Anspruch auf Kostenvorschuss für Mängelbeseitigungsarbeiten zustehe.

Die erforderliche neue Mängelrüge hätte auch nur ein Zurückbehaltungsrecht mit der Rechtsfolge der Zug-um-Zug-Leistung zugunsten der Beklagten begründen können.

Schließlich stünde einem Vorschussanspruch auch entgegen, dass die Höhe nicht nachprüfbar belegt sei. Hier hätten die Beklagten ihre behaupteten Forderungen klageweise feststellen lassen müssen, verbunden mit einem Antrag nach § 887 ZPO. Im Übrigen sei es den Beklagten angesichts der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 22.02.2018 (Az. VII ZR 46/17) verwehrt, sich auf eine bloße Kostenkalkulation zu stützen. Die Beklagten hätten konkrete Schadensbeseitigungskosten geltend machen oder einen Minderwert angeben müssen. Dass sie eine Neuherstellung des WDVS in Auftrag geben und durchführen lassen wollen, sei nicht ansatzweise belegt, Gegenteiliges sei der Fall, wie sich aus der Vergleichsvorstellung des Beklagten Herrn Q. im Termin vor dem Landgericht ergeben habe, weil er die Zahlung von 70.000 € ohne Abrechnung gefordert habe.

Dem Vorschussanspruch stünde auch die dolo-petit-Einrede entgegen, weil die Beklagten trotz Ankündigung im März 2020 die Arbeiten durch einen Drittunternehmer nicht umgesetzt hätten, obwohl diese im Jahr 2020 hätten beendet sein können.

Letztlich entfiele ein Anspruch auf Nachbesserungskosten oder Vorschuss wegen Selbstverschuldens der Beklagten, weil auch der Privatsachverständige der Beklagten (wohl im März 2017) die Entscheidung mitgetragen habe, dass herstellerfremde Systeme zur Sanierung auf das WDVS aufgetragen werden können. Wenn dieser SV dann 3 Jahre nach dieser Absprache ausführe, dass diese Vereinbarung gegen gesetzliche Vorschriften für die Werkleistung verstieße, bestehe kein Anspruch gegen das Werkunternehmen. Die Beklagten müssten sich an den Sachverständigen halten.

Die Klägerin beantragt,

in Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagten als Gesamtschuldner gemäß den Anträgen der Klägerin in erster Instanz zu verurteilen.

Die Beklagten verteidigen das Urteil.

Die zulässige Berufung unterliegt gemäß § 522 Abs. 2 ZPO der Zurückweisung im Beschlusswege, weil sie - ungeachtet bestehender Zweifel an der Zulässigkeit im Hinblick auf das sich aus § 520 Abs. 3 ZPO ergebende Begründungserfordernis - nach einstimmiger Überzeugung des Senats offensichtlich unbegründet ist (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO). Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO) – der Senat folgt höchstrichterlicher Rechtsprechung. Die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern keine Entscheidung des Berufungsgerichts durch Urteil (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 und 3 ZPO). Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung ist auch nicht aus anderen Gründen geboten (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ZPO).

Die Berufung ist unbegründet, weil die Klage unbegründet ist. Zur Begründung wird auf die nachstehend wiedergegebenen Ausführungen des Senats im Hinweisbeschluss vom 17.03.2022 verwiesen:

„2. Das Landgericht hat die Werklohnklage der Klägerin in der Sache zu Recht und mit im Wesentlichen zutreffender Begründung abgewiesen.

a) Der Senat teilt die Auffassung, dass die Restwerklohnforderung in Höhe von 19.337,46 € für den Ausbau der Schwimmhalle verjährt ist. Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Fälligkeit und die Verjährung nach dem BGB und nicht der VOB/B zu beurteilen sind. Entgegen der Auffassung der Klägerin kommt der rechtlichen Würdigung des im einstweiligen Verfügungsverfahren ergangenen Beschlusses des Landgerichts Aachen vom 08.09.2020 zu Az. 2 T 122/20, der bezüglich der Schwimmbadleistungen eine Beauftragung unter Einbeziehung der VOB/B angenommen hat, keine materiell-rechtliche Bindungswirkung in Bezug auf die auch im hiesigen Hauptsacheverfahren streitige Frage der Grundlage der Beauftragung der Klägerin zu. Der Senat nimmt insoweit auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts auf UA 7 Bezug. Da es sich bei dem Verfahren der einstweiligen Verfügung und dem Hauptsacheverfahren gerade nicht um denselben Streitgegenstand handelt, wirkt die Rechtskraft der im einstweiligen Verfügungsverfahren ergangenen Entscheidung nicht auf den Anspruch im Hauptsacheverfahren (vgl. OLG München, Urteil vom 28.10.1993 – 6 U 3618/93, juris, Rn. 2). Nichts anderes ergibt sich aus der von der Berufung zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofs (Beschluss vom 03.03.2004 – IV ZB 43/03, NJW 2004, 1805). Weiter ist zwar ist die Rechtskraft einer im einem Vorprozess ergangenen Entscheidung nicht nur bei Identität der Streitgegenstände zu beachten, sondern auch dann, wenn eine für den nachfolgenden Rechtsstreit entscheidungserhebliche Vorfrage im Vorprozess rechtskräftig entschieden wurde (BGH, Urteil vom 16.01.2008 – XII ZR 216/05, juris, Rn. 9). Auch dies ist hier indes nicht der Fall, denn in Rechtskraft erwachsen ist vorliegend nur der Entscheidungssatz des landgerichtlichen Beschlusses - mithin die im dortigen Tenor näher bezeichnete Eintragung der Sicherungshypothek zugunsten der Klägerin -, nicht jedoch einzelne Elemente der Entscheidungsgründe (vgl. insoweit auch BGH, Urteil vom 17.02.1983 - III ZR 184/81, juris, Rn. 23).

Soweit die Berufung darüber hinaus geltend macht, die Entscheidung im einstweiligen Verfügungsverfahren sei auch inhaltlich zutreffend, die Beauftragung der Klägerin sei von den Beklagten in die Hände ihrer Architekten gelegt worden und diese seien von Anfang an eingebunden und beauftragt gewesen, mit der Klägerin über die Einzelheiten des Vertrages zu verhandeln, die vorgelegten schriftlichen Mitteilungen seien eindeutiger Akteninhalt, zeigt dieses Vorbringen nicht in der erforderlichen Konkretheit (§ 520 Abs. 3 Nr. 3 ZPO) auf, dass und weshalb die Gründe der angefochtenen Entscheidung auf UA 6 f., in denen das Landgericht gerade darauf abgestellt hat, dass die Klägerin nicht dargelegt habe, dass die Architekten bei Vertragsschluss zugegen waren, unzutreffend seien.

b) Auch hinsichtlich der weiteren Forderung der Klägerin in Bezug auf die Erstellung des Wärmedämmverbundsystems gemäß der Rechnung vom 18.07.2017 (Bl. 8 f. der BA) in Höhe von 28.490,15 € hat das Landgericht zu Recht einen fälligen und durchsetzbaren auf Kostenvorschuss gerichteten Gegenanspruch der Beklagten wegen Mangelhaftigkeit der Werkleistung erkannt.

aa) Weder zeigt Berufung konkret (§ 520 Abs. 3 Nr. 3 ZPO) auf, wann sie im erstinstanzlichen Verfahren eingewendet habe, nur die Ersterstellung des Wärmedämmverbundsystems müsse mit einheitlichen Materialien erfolgen und dies sei durch die Produkte der Firma Z. geschehen, während es sich vorliegend lediglich um Mängelbeseitigung gehandelt habe, welche mit herstellerfremden Produkten (hier Produkte der Firma T.) habe erfolgen dürfen, ohne das bauaufsichtliche Zulassungsbeschränkungen bestünden, noch ergibt sich dies aus dem angefochtenen Urteil. Dort ist auf UA 11 ausgeführt, dass die Klägerin ursprünglich ein bauaufsichtliches Wärmedämmverbundsystem der Firma Z. eingebaut habe. Dass die nachfolgend beschriebene „Überarbeitung des Putzes“ mit dem systemfremden Produkt der Firma T. nicht der erstmaligen Werkvertragserfüllung diente, sondern eine Maßnahme der Mängelbeseitigung gewesen sei, ist nicht ersichtlich. Überdies ist die Rüge, dass Landgericht habe insoweit maßgeblichen Vortrag der Klägerin übergangen, unzutreffend. Wie die Urteilsgründe UA 11, 12 belegen, hat das Landgericht die Einwendungen der Klägerin zur behaupteten einvernehmlichen Systemänderung zur Kenntnis genommen, es hat lediglich nicht die von der Klägerin gewünschte Schlussfolgerung hieraus gezogen.

Weiter stehen diesem Einwand der Klägerin die Ausführungen des Sachverständigen U. im Privatgutachten vom 30.12.2020 (dort S. 28) entgegen. Danach sind auch Nachbesserungsarbeiten mit systemfremden Komponenten nicht zulässig; zugleich ist ausgeführt, dass nicht nur der Oberputz, sondern auch der Unterputz mit Gewebeeinlage mit systemfremden Materialien erneuert wurde. Soweit die Klägerin mit erstinstanzlichem Schriftsatz vom 18.02.2021 (dort ab Blatt 2) und vom 06.04.2021 (ab Blatt 2) in Abrede stellt, dass ein Systemmix unzulässig sei, hat sie weder einen entsprechenden Beweis angeboten noch ist die von ihr angekündigte Zustimmung im Einzelfall über die Firma T. nach WTA erfolgt, noch durfte sie deren Einholung von der vorherigen Werklohnzahlung der Beklagten abhängig machen. Schließlich ist unstreitig, dass schon die Ersterstellung des Wärmedämmverbundsystems durch den Subunternehmer der Klägerin nicht fachgerecht ausgeführt wurde, mithin es an einer abnahmefähigen Werkvertragserfüllung der Klägerin fehlte. Schon deshalb sind diesbezügliche Mängelbeseitigungsarbeiten rechtlich auf der Erfüllungsebene angesiedelt, mithin war der Anspruch der Besteller auf die beauftragte Werkleistung nicht erfüllt, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat. Daran ändert sich durch die möglicherweise auch einvernehmliche Bezeichnung durch die Parteien als „Instandsetzungsarbeiten“ oder „Sanierungsarbeiten“ nichts. Weder ersichtlich noch vorgetragen ist, dass die Klägerin, die das Produkt der Firma T. gegenüber Z. als vorteilhaft ansah, ihrer Hinweispflicht in Bezug auf die Unterschiede zwischen einer Ersterstellung nach DIN und einer Instandsetzung nach WTA nachgekommen wäre und anschließend die Beklagten etwa im Besprechungstermin im März 2017 oder in der Folgezeit auf die ihnen (hier nach der maßgeblichen DIN) vertragsgemäße Ersterstellung des Wärmedämmverbundsystems ohne Herstellerfreigabe des vorgeschlagenen Systemwechsels verzichtet hätten. Daher folgt dem Vortrag der Klägerin, die Beklagten hätten der Verwendung der Produkte der Firma T. „nie widersprochen“ bzw. sogar „von Anfang an zugestimmt“, nicht die von der Klägerin gewünschte rechtliche Konsequenz einer Änderung des ursprünglichen Auftragsinhalts (so der weitere Schriftsatz der Klägerin vom 06.09.2021, Blatt 4), solange nicht die Systemfreigabe erfolgt war. Unerheblich ist, ob der Architekt der Beklagten und der Privatsachverständige der Verwendung der Produkte zugestimmt haben, weil nicht ersichtlich ist, dass diesen Personen eine die Beklagten bindende Vertretungsbefugnis zukam. Dass die Parteien unter Einschaltung des Privatsachverständigen U. über die Aufbringung systemfremden Putzes und die damit einhergehenden Folgen einschließlich der Einzelfreigabe sprachen, lässt nicht den Schluss zu, die Beklagten hätten damit zugleich auf deren bauaufsichtliche Zulassung bzw. Einzelfreigabe der Herstellerfirmen verzichtet.

bb) Zutreffend ist das Landgericht auch von einer Nacherfüllungsverweigerung der Klägerin im Sinne des § 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB und infolgedessen von der Entbehrlichkeit der (weiteren) Fristsetzung vor Geltendmachung des Kostenvorschussanspruches ausgegangen. Die vorgenommene Auslegung des Landgerichts zum Schreiben der Klägerin vom 27.02.2020 als Erfüllungsverweigerung ist nicht zu beanstanden. Entgegen der Auffassung der Berufung liegt keine Verletzung des Mängelbeseitigungsrechts der Klägerin vor. Die Beklagten haben die Klägerin schon vorgerichtlich zur ordnungsgemäßen Erstellung des Wärmedämmverbundsystems aufgefordert. Denn die Beklagten haben mit Schreiben vom 24.01.2020 (Anlage B2, Bl. 64 GA) nicht nur eine Frist zum Nachweis der Systemfreigabe und Gewährleistungsübernahme der Hersteller T. und Z. bis zum 28.02.2020 gesetzt, sondern auch zugleich für weitere Restarbeiten eine Frist zur „vollständigen und mangelfeien und systemkonformen Fertigstellung aller Flächen“ des Bauvorhabens bis zum 15.05.2020 gesetzt. Bei verständiger Würdigung dieses Schreibens haben die Beklagten nicht nur unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass der Systemwechsel im Wärmedämmverbundsystem von ihnen nur akzeptiert wird, wenn der entsprechende Herstellernachweis und die Gewährleistungsübernahme beigebracht wird, sondern zugleich eine weitere wirksame Frist zur Fertigstellung der gesamten Werkleistung gesetzt. Das Verlangen nach „systemkonformer“ Fertigstellung inkludiert die DIN-gerechte Erstellung des Wärmedämmverbundsystems. Richtig ist, dass die Beklagten vor Ablauf der o.g. weiteren Frist den Werkvertrag gekündigt haben. Angesichts der vorherigen Erfüllungsverweigerung der Klägerin mit Schreiben vom 27.02.2020 mussten die Beklagten weiteren Fristlauf indes nicht mehr abwarten, so dass den Beklagten seit dem ein unbedingter Kostenvorschussanspruch im Sinne des § 637 Abs. 3 BGB zusteht, der mangels abweichender Vereinbarung auch auf VOB/B-Verträge anwendbar ist.

cc) Dem steht die klägerseits zitierte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs mit Urteil vom 22.02.2018 (- VII ZR 46/17, NJW 2018, 1463) nicht entgegen. Dass dem Besteller neben dem Schadenersatz statt der Leistung in Form des kleinen Schadenersatzes weiterhin das Recht zusteht, Vorschuss zu fordern, wenn er den Mangel beseitigen lassen will, hat der Bundesgerichtshof hier vielmehr ausdrücklich erneut klargestellt. Daher begegnet es keinen Bedenken, dass die Beklagten zunächst mit Kündigungsschreiben vom 03.03.2020 die Geltendmachung von kleinem Schadenersatz nach Selbstvornahme durch Drittunternehmen angekündigt haben, dann jedoch den Kostenvorschussanspruch verfolgen.

dd) Richtig ist, dass der Kostenvorschussanspruch die beabsichtigte Mängelbeseitigung voraussetzt. Dass der Auftraggeber den Willen aufgegeben hat, die Mängel zu beseitigen, muss der Auftragnehmer darlegen und beweisen (BGH, Urteil vom 14.01.2010 – VII ZR 108/08, NJW 2010, 1192). Entgegen dem Vorbringen der Berufung ist nicht ersichtlich, dass die Beklagten den Mangel tatsächlich nicht beseitigen lassen wollen. Weder waren die Beklagten gehalten, die fachgerechte Erstellung des Wärmedämmverbundsystems während des anhängigen Rechtsstreits auf ihre Kosten vorzunehmen, noch begründet der Umstand, dass sie im Rahmen von Vergleichsverhandlungen Zahlbeträge genannt haben, bei denen auf die Abrechnung verzichtet wird, durchgreifende Zweifel an der beabsichtigten Reparatur im Falle der Rechtskraft des im hiesigen Verfahren zuerkannten Kostenvorschussanspruchs.

ee) Dass der Kostenvorschussanspruch schließlich im Wege der Aufrechnung geltend gemacht wurde, ist ebenfalls unbedenklich (st. Rspr., vgl. nur BGH, Urteil vom 14.01.2010 – VII ZR 108/08, NJW 2010, 1192), mithin mussten die Beklagten entgegen der Ansicht der Berufung zur Geltendmachung des Vorschussanspruchs weder ein gesondertes Klageverfahren mit anschließender Zwangsvollstreckung betreiben, noch waren sie gehalten, diesen Anspruch im Wege der Widerklage geltend zu machen. Der Kostenvorschussanspruch wäre nur dann ausgeschlossen, wenn der Auftraggeber auf eine ausreichend geleistete oder einbehaltene Sicherheit nach § 17 VOB/B zurückgreifen kann oder Werklohn einbehalten hat und ihm dadurch die erforderlichen Mittel zur Mängelbeseitigung zur Verfügung stehen; soweit der Auftragnehmer - wie hier - indes den Werklohn geltend, muss es dem Auftraggeber möglich bleiben, dem Werklohnanspruch die erforderlichen Kosten der Mangelbeseitigung im Wege der Aufrechnung entgegen zu halten (vgl. Koenen in BeckOK VOB/B, 46. Edition, Stand 31.10.2021, Rn. 143 f. mwN).

ff) Der Senat teilt weiter die Bedenken der Klägerin gegen die vom Landgericht vorgenommene Kostenvorschussschätzung gemäß § 287 BGB auf Basis des Privatsachverständigengutachtens U. vom 30.12.2020 (Bl. 67 f. GA) nicht. Zunächst kommt es schon mangels Verpflichtung der Beklagten, sofort nach Erfüllungsverweigerung der Klägerin ein Drittunternehmen auf eigene Kosten zu beauftragen, nicht auf die im Jahr 2020 zu erwartenden Kosten im Baugewerbe an. Weshalb die Kosten einer Mängelbeseitigung im Jahr 2018 maßgeblich sein sollen, erschließt sich dem Senat nicht. Verfahrensrechtlich ist für die Schadensbemessung der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung maßgeblich (BGH, Urteil vom 22.02.2018 - VII ZR 46/17, NJW 2018, 1463), so dass auch beim Vorschussanspruch Preisveränderungen in jeder Richtung erfasst werden. Daran ändert auch die materiell-rechtliche Rückwirkung der Aufrechnung nach § 389 BGB nichts (vgl. BGH, Urteil vom 17.04.1958 - II ZR 335/56, NJW 1958, 1040; vom 17.07.2003 - IX ZR 268/02, NJW 2003, 3134). Erst bei vermeidbar verzögerter Durchführung der Mängelbeseitigung nach rechtskräftigem Vorschussanspruch sind nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 14.01.2010 - VII ZR 108/08, NJW 2010, 1192) zwischenzeitliche Verteuerungen als nicht erforderlich anzusehen.

Soweit die Klägerin die veranschlagten Kosten als nicht nachprüfbar rügt, fehlt es an der gebotenen Auseinandersetzung (§ 520 Abs. 3 Nr. 3 ZPO) mit der im Urteil des Landgerichts dargestellten Grundlage der gerichtlichen Schätzung, die auf der auch für den Senat nachvollziehbaren Darstellung des Privatsachverständigen U. (Gutachten vom 30.12.2010, dort Frage 7., ab S. 30 – S. 39) bzgl. der verschiedenen zur Mängelbeseitigung am Wärmedämmverbundsystem erforderlichen Arbeiten und deren Kosten im Einzelnen, die in der Gesamtsumme 120.817,82 € brutto ausmachen, basiert. Dies erfüllt die Vorgaben der ständigen Rechtsprechung, nach der eine Schätzung nach § 287 ZPO nur vorgenommen werden darf, wenn und soweit die festgestellten Umstände hierfür eine genügende Grundlage geben bzw. die Schätzung zu unterbleiben hat, wenn greifbare Anhaltspunkte fehlen (vgl. nur BGH, Versäumnisurteil vom 11.03.2004 – VII ZR 339/02, NJW-RR 2004, 1023 mwN).“

An dieser mitgeteilten Bewertung, gegen die die Klägerin mit Schriftsatz vom 12.04.2022 (Bl. 431 d. A.) keine Einwendungen vorgebracht, sondern lediglich ausgeführt hat, sie verfolge die Forderungsbeträge weiter, hält der Senat auch nach nochmaliger Überprüfung fest.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO und die Festsetzung des Streitwertes auf den §§ 47, 48 GKG, 3 ZPO.