Oberlandesgericht Köln, 19 U 237/21

Gründe:

Die Parteien streiten über Werklohnansprüche nach Kündigung des zwischen ihnen zustande gekommenen Werkvertrags.

Die Klägerin erhielt nach öffentlicher Ausschreibung des Beklagten aufgrund ihres Angebots vom 14.03.2017 (Anlage K2), in welchem sie auf die Geltung der VOB/B verwiesen hatte, mit Schreiben vom 12.06.2017 den Auftrag, in der von dem Beklagten als Förderschule betriebenen H.-Schule Fliesen- und Estricharbeiten im Zuge einer Sanierungsmaßnahme auszuführen.

Im Leistungsverzeichnis heißt es unter der Position 3240.01.18: „Herstellen von Gefälle mittels Ausgleichsmasse in Duschen und Jungen WC's zum Bodenablauf hin Gefälle ca. 2%; Stärke von 2cm auf 0 cm zulaufend auf einer Breite von ca. 1m.“

Mit Email der Architekten vom 04.12.2017, Anlage B2, erhielt die Klägerin Planunterlagen, u.a. einen Plan „G5DT0025, Detail Fußbodenaufbau Zementestrich“, vom 21.02.2017, CBH3, BI. 4 AH, in welchem ein Querschnitt des Bodens mit Bodenablauf dargestellt ist. Darüber befindet sich die Angabe: „Gefälle ca. 2%".

Im Zuge der seitens der Klägerin ausgeführten Arbeiten kam es unstreitig zu Verzögerungen, wobei die Parteien über die Verantwortlichkeit für selbige streiten.

Mit Schreiben der Klägerin vom 28.07.2017, 31.07.2017 und 14.08.2017 (Anlage K 20, Bl. 92 AH) erfolgten mit „Behinderung gemäß § 6 Abs. 1 VOB/B“ überschriebene Anzeigen, in welchen die Klägerin auf nicht rechtzeitig fertig gestellte Vorarbeiten hinwies und die Abrechnung von Wartezeiten über Stundenlohnarbeiten ankündigte.

Der Beklagte erwiderte mit Schreiben vom 15.08.2017 (Anlage K21, Bl. 99 AH), dass Behinderungen nur noch in Teilbereichen bestünden. Mit Schreiben vom 17.08.2017 (Anlage CBH14, Bl. 102 AH) wies der Beklagte die Klägerin darauf hin, dass sie sich gemäß § 5 VOB/B in Verzug befinde und forderte sie auf, Fliesenarbeiten bis zum 20.08.2017 fertigzustellen und die Räume bis zum 21.08.2017 an die Folgegewerke zu übergeben. Am 22.08.2017 übersandte der Beklagte ein Schreiben der beauftragten Architektin an die Klägerin, der Y. Architekten- und Ingenieurgesellschaft mbH (im Folgenden: Y.), in welcher sie aufgefordert wurde, bis spätestens zum 23.08.2017 die Baustelle mit verstärkten Arbeitskräften zu besetzen und Zeitverzug aufzuholen. Zudem wurde eine Fertigstellungsfrist bis zum 25.08.2017 unter Androhung der Kündigung und Fertigstellung der Werkleistung durch einen Drittunternehmer gesetzt. Eine erneute Fristsetzung erfolgte mit Schreiben vom 26.01.2018 bis zum 02.02.2018 sowie mit Schreiben vom 09.02.2018 bis zum 22.02.2018 (vgl. hierzu Anlagen CBH 14-18, Bl. 102 ff. AH).

Mit Schreiben vom 09.03.2018 (Anlage K4, Anlagenordner) rügte der Beklagte unter Bezugnahme auf eine Mangelbeschreibung der Y. eine zu starke Gefälleausbildung im Bereich der Duschen in Richtung der Bodeneinläufe. In der beigefügten Mangelanzeige heißt es: „Die Vorgabe der Gefälleausbildung ist der Pos. 01.18 zu entnehmen und beträgt 2% in Richtung der Bodeneinläufe, diese Vorgabe wurde von Ihnen bei 25 von 30 Gefällesituationen nicht eingehalten (siehe hierzu die Anlage). Das zu stark ausgebildete Gefälle stellt eine Stolperfalle und somit eine Verletzungsgefahr für die z.T. schwerstbehinderten Kinder dar“. Der Beklagte forderte die Klägerin in dem Schreiben auf, gemäß § 4 Abs. 7 VOB/B die Mängel bis spätestens zum 23.03.2018 zu beseitigen.

Die Klägerin führte mit Schreiben vom 20.03.2018 (Anlage K5, Anlagenordner) wie folgt aus: „Die Gefällesituation in den Duschräumen ist nicht auf einen Mangel unserer ausgeführten Leistungen zurückzuführen. Der Estrich und die Bodenfliesen konnten technisch bedingt, umlaufend im Randbereich nur mit gleichbleibenden Höhen bzw. nur mit minimalen Höhenunterschieden eingebaut werden. Da der Bodenbelag der Duschen, von der Schwimmhalle zum Flur einen Höhenunterschied von 3 cm aufweist, waren wir schon zu ausgleichenden Maßnahmen gezwungen. Der Einbau und auf Höhe bringen der Bodenabläufe erfolgte vom Installateur und gehört nicht in unseren Leistungsumfang. Die vorgenommene Gefälleausbildung wurde fachtechnisch richtig ausgeführt. Eine Gefälleplanung lag uns nicht vor, auch ist in den Wandabwicklungen der Duschbereiche keine Höhenanpassungen erkennbar. (…) Die Gefällesituation war schon nach Einbau des Estrichs am 10.01.2018 ersichtlich und hätte schon hier beanstandet werden können. Sollten Sie dennoch wünschen, dass die vorhandene Gefälleausbildung geändert werden muss, dann möchten wir Sie um entsprechende Angaben bitten.“

Mit Schreiben vom 21.03.2018 (Anlage K6 Anlagenordner) forderte der Beklagte unter Bezugnahme auf das beigefügte Schreiben der Y. vom 20.03.2018 die Klägerin erneut zur Mängelbeseitigung bis zum 23.03.2018 auf und kündigte die fristlose Kündigung an. Mit Schreiben vom 20.03.2018 führte die Y. u.a. aus: „Im Rahmen der Estricheinbringung am 09.01.2018 wurde durch Hr. A. mitgeteilt, dass die Bodeneinläufe zu hoch sitzen. Entsprechend wurde das Anpassen der Bodeneinläufe veranlasst. Dies geschah in Absprache mit dem Estrichbauer, der die Höhe der Bodeneinläufe festlegte. Die Gefällesituation wurde entgegen der LV Pos. 1.18 ausgeführt. Es wurde weder auf die Abweichung hingewiesen noch wurden Bedenken angemeldet. Die erkennbare Gefällesituation wurde mehrmals beim Mitarbeiter Hr. U. (Fa. Q.) bemängelt, von ihm wurde mündlich bestätigt, dass der Estrich nachzuarbeiten ist. Was in Folge auch durchgeführt wurde (Abschleifen des Estrichs). Ab dem Zeitpunkt des Einbringens des Estrichs bis zur Fertigstellung des Bodenbelags hätte eine Ausbesserung der Falschen Gefällesituation durch Fa. Q. stattfinden können."

Mit Schreiben vom 23.03.2018 (Anlage K7 Anlagenordner), bat die Klägerin den Beklagten um Vorlage einer Gefälleplanung der Duschräume für die Ausführung der Arbeiten und führte aus, nach den vorliegenden Unterlagen sei eine Ausführung der Arbeiten auf Grundlage des Schreibens vom 09.03.2018 nicht möglich.

Daraufhin forderte der Beklagte mit Schreiben vom 26.03.2018 (Anlage K8 Anlagenordner) die Klägerin unter Bezugnahme auf die Vorgabe des Leistungsverzeichnisses erneut zur Mängelbeseitigung bis zum 31.03.2018 auf und drohte die Kündigung an.

Die Klägerin erklärte sich mit Schreiben vom 29.03.2018 (Anlage K9 Anlagenordner) ohne Anerkennung einer Rechtspflicht zur „Änderung der Ausführung" bereit und verwies zugleich auf eine Behinderung gemäß § 6 VOB/B, da „als zwingende Voraussetzung für die Änderung der Ausführung eine Planung in Form einer Zeichnung" benötigt werde, die „Höhen-und/oder Gefälleangaben" zu enthalten habe. Der Verweis auf eine Leistungsposition sei völlig unzureichend. Sie setzte eine Frist zur Vorlage der Planung bis zum 06.04.2018. Daraufhin erklärte der Beklagte mit Schreiben vom 03.04.2018 (Anlage K10 Anlagenordner) unter Verweis auf die erfolglos gesetzte Frist zur Mängelbeseitigung die Kündigung gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B.

Mit Schreiben vom 13.04.2018 (Anlage K11 Anlagenordner) wies die Klägerin die Kündigung nach § 8 Abs. 3 VOB/B zurück und erklärte, von einer Kündigung gemäß § 8 Abs. 1 VOB/B auszugehen. Voraussetzung zur Mängelbeseitigung sei gewesen, dass der Beklagte die notwendigen Angaben liefern müsse, Behinderungen seien angezeigt worden. Bis zum Kündigungszeitpunkt hätten die erforderlichen Ausführungspläne für die Gefälleausbildung gefehlt. Die ursprüngliche Ausführung sei in Absprache mit der Bauleitung entstanden.

Am 05.12.2019 stellte die Klägerin eine Schlussrechnung, die mit einem offenen Zahlbetrag in Höhe von 145.228,13 € endete. Mit der Klage macht die Klägerin eine Restforderung in Höhe von 86.909,75 € geltend. Hierbei beziffert sie bis zur Kündigung erbrachten Estricharbeiten mit 39.382,65 € netto, ausgeführte Fliesenarbeiten mit 110.855,34 € netto und Stundenlohnarbeiten für Estrich- und Fliesenarbeiten mit 454,70 € und 28.702,08 € netto. Abzüglich erhaltener Zahlungen in Höhe von 126.570,03 € begehrt die Klägerin noch Zahlung eine Restwerklohnforderung in Höhe von 86.909,75 €. Zudem macht die Klägerin Kündigungsvergütungsansprüche in Höhe von 42.911,21 € (Anlage K13) geltend.

Die Klägerin hat behauptet, ein einheitliches Gefälle von 2% sei aufgrund der unterschiedlichen Abstände der Bodenabläufe zu den Wänden und den dort zu berücksichtigenden Anschlusshöhen von vornherein nicht realisierbar gewesen. Die ihr überlassenen Unterlagen hätten keine ausreichende Planvorgabe enthalten. Wesentliche Kriterien für die Bauausführung, wie etwa Maß- und Höheangaben, hätten gefehlt. Sie habe zur Mängelbeseitigung einen Anspruch auf eine hierfür notwendige Sanierungsplanung gehabt, entsprechende Unterlagen seien indes zu keiner Zeit übergeben worden. Von der Bauleitung sei sie bei ursprünglicher Erstellung des Werks lediglich mündlich vor Ort hingewiesen worden, dass im Zuge der Ausführung die Höhen entsprechend der örtlich vorhandenen Höhenzwangspunkte selbst eigenverantwortlich und richtig herzustellen seien. Die Höhe der Bodeneinläufe habe sie nicht vorgegeben. Sie ist der Ansicht, auch wenn sie zu einer Bedenkenanzeige im Hinblick auf fehlende oder ungenügende Angaben verpflichtet gewesen sei, sei dennoch gemäß § 4 Abs. 3, letzter HS VOB/B der Unternehmer letztlich für diese verantwortlich.

Die Massen seien in der Schlussrechnung zutreffend berechnet worden. Ihr stehe ein Anspruch auf die abgerechneten Stillstandstunden gemäß Position 3240.05.01 zu, weil die durch den Beklagten bzw. seine Erfüllungsgehilfen verursachten Wartezeiten zu erstatten seien. Entsprechend den vertraglichen Anforderungen sei das zur Ausführung der vertraglich geschuldeten Leistungen erforderliche Personal geplant und zur Baustelle entsandt worden. Der Beklagte sei allerdings nicht in der Lage gewesen, einen kontinuierlichen Bauablauf zu gewährleisten, weil durch fehlende Vorleistungen in Bereichen anderer Gewerke die erforderliche Baufreiheit für die Ausführung der Arbeiten der Klägerin nicht bestanden habe.

Soweit der Beklagte Gegenforderungen zur Aufrechnung gestellt habe, handele es sich bei den geltend gemachten Mangelbeseitigungskosten tatsächlich um Kosten für die Fertigstellung der restlichen, von ihr noch nicht erbrachten Leistungen. Die Kosten seien nicht angefallen oder bezahlt worden.

Die Klägerin hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 86.909,76 € brutto sowie weitere 42.911,21 € netto nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 04.02.2020 sowie weitere 2.194,90 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 03.04.2020 zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat behauptet, das Soll des Gefälles sei mit 2% vorgegeben gewesen. Behinderungen wegen fehlender oder fehlerhafter Ausführungsunterlagen habe die Klägerin zu keiner Zeit angemeldet. Sie habe das Gefälle vielmehr eigenmächtig abweichend von den Vorgaben erstellt. Laut dem von ihm eingeholten Privatgutachten des Sachverständigen W. (Anlage 18 Anlagenordner) gebe es aus technischer Sicht auch keine Notwendigkeit, die Gefälleausbildung mit einer Abhängigkeit der Höhenlage angrenzender Flächen zu begründen. Zusätzliche Planungsunterlagen habe die Klägerin für die Mängelbeseitigung weder benötigt, noch angefordert. Die von ihm mit der Mangelbeseitigung beauftragte D. GmbH habe ein ordnungsgemäßes Gefälle auch ohne Ausführungspläne des Beklagten hergestellt.

Hinsichtlich der Positionen 3240.01.04 und 3240.01.11 der Schlussrechnung der Klägerin seien lediglich die von ihm gekürzten Massen angefallen. Die Position 3240.02.15 sei nicht ausgeführt worden. Ein Anspruch auf Ausgleich der Stundenlohnarbeiten gemäß Position 3240.05.01 bestehe nicht und sei nicht schlüssig dargelegt. Soweit 96 der angesetzten Stunden eine angebliche Wartezeit wegen eines verzögerten Baubeginns beträfen, habe die Klägerin die Arbeiten ab Baustart ausführen können. 480 angesetzte Stunden Wartezeit vom 07.bis 11.08.2017 seien ebenfalls zu streichen, da die Klägerin auch in dieser Zeit Arbeitsleistungen habe erbringen können.

Eine Behinderung der Klägerin sei nicht erkennbar; welche Vorleistungen gefehlt haben sollten, sei nicht dargestellt. Die Klägerin habe auch nicht dargelegt, welche Produktionsmittel sie sinnlos vorgehalten habe und dass sie diese nicht anderweitig produktiv habe einsetzen können. Er hat die Ansicht vertreten, auch die in Ansatz gebrachte Stundenzahl sei nicht schlüssig dargelegt.

Hinsichtlich der Position 3240.07.01 gelte, dass Ansprüche wegen nicht erbrachter Leistungen schon aufgrund der Kündigung aus wichtigem Grund nicht in Betracht kämen. Die Kalkulationsgrundlage der Klägerin sei mit Nichtwissen zu bestreiten. Im Übrigen seien die angesetzten Kosten nicht üblich und angemessen. Auch sei zu bestreiten, dass die Klägerin keinen „Füllauftrag“ erlangt habe.

Der Beklagte hat – insoweit unstreitig – die Aufrechnung mit folgenden Ansprüchen erklärt:

- Der von der Klägerin in den Duschen der Schwimmhalle mangelhaft ausgeführte Bodenbelag sei von der X. Bauunternehmen GmbH rückgebaut worden. Hierfür seien Kosten in Höhe von 5.978,17 Euro brutto angefallen.

- Die Fliesenarbeiten in der Schwimmhalle seien mangelhaft ausgeführt worden, eine Abnahme habe nicht stattgefunden. Nach fruchtloser Fristsetzung zur Mangelbeseitigung habe die D. GmbH Mangelbeseitigungsmaßnahmen ausgeführt, für welche in Höhe von 18.303,51 Euro brutto Stundenlohnkosten sowie in Höhe von 1.839,49 Euro brutto Materialkosten angefallen seien.

- Die D. GmbH habe zudem den Bodenbelag in den Duschen wiederhergestellt und von der Klägerin nicht mehr erbrachte Arbeiten vorgenommen. Hierdurch seien Mehrkosten in Höhe von 17.686,20 Euro brutto angefallen.

- Es sei zudem ein Einbehalt in Höhe von 0,9% der Brutto-Schlussrechnungssumme gerechtfertigt gewesen, da die Klägerin lediglich 10% der erforderlichen Menge an Bautagesberichten eingereicht habe.

Zu den geltend gemachten Gegenansprüchen hat der Beklagte im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 26.08.2021 (Bl. 110 ff. GA) weiter vorgetragen.

Das Landgericht hat den Beklagten zur Zahlung in Höhe von 24.993,82 € an die Klägerin verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Klägerin stehe kein Anspruch auf Vergütung für nicht erbrachte Leistungen gemäß § 8 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B zu, da der Beklagte den Bauvertrag gemäß § 8 Abs. 3, § 4 Abs. 7 VOB/B wirksam gekündigt habe. Der Beklagte habe gemäß § 4 Abs. 7 VOB/B eine angemessene Frist zur Nacherfüllung gesetzt und die Kündigung angedroht. Die Leistung der Klägerin sei mangelhaft gewesen, da der Boden unstreitig nicht das gemäß Leistungsverzeichnis vertraglich vereinbarte Gefälle von 2%, sondern ein solches von bis zu 9,4% aufgewiesen habe. Da die Klägerin ohne ausreichende Planung (Ausführungs-/Gefälleplanung) gebaut habe, habe sie selbst Planungsverantwortung übernommen, so dass ein Mitverschulden des Beklagten an der Mangelhaftigkeit nicht in Betracht komme. Die gesetzte Mängelbeseitigungsfrist sei fruchtlos abgelaufen. Auch könne sich die Klägerin nicht auf eine Behinderung gemäß § 6 VOB/B berufen. Eine Behinderungsanzeige müsse den Behinderungstatbestand, also die Störung (mit voraussichtlichen oder sicheren Folgen) konkret benennen; sie müsse alle Tatsachen, aus denen sich für den Auftraggeber mit hinreichender Klarheit die Gründe der Behinderung ergeben, aufführen. Eine diesen Anforderungen entsprechende Behinderungsanzeige sei nicht erfolgt. Die Klägerin habe sich lediglich darauf berufen, es fehle ihr eine (schriftliche) Ausführungs- bzw. Gefälleplanung, also ausschließlich das Fehlen einer Planung gerügt. Es sei im Rahmen der Behinderungsanzeige, die Ausgestaltung der Kooperationspflicht der Parteien sei, indes entscheidend, ob eine fehlende oder eine fehlerhafte Planung vorliege. Bis zur mündlichen Verhandlung habe sich die Klägerin stets darauf berufen, es läge eine fehlende Planung vor. Dies sei indes weder schlüssig, noch tatsächlich der Grund gewesen, warum sich die Klägerin

zur Mängelbeseitigung nicht im Stande gesehen habe. Auch nach dem Klägervorbringen habe es jedenfalls mündliche Planvorgaben vor Ort gegeben. Welche dies gewesen seien, habe die Klägerin indes nicht konkret dargetan. Hierauf komme es allerdings auch nicht entscheidend an. Denn ausweislich der Angaben der Klägerin in der mündlichen Verhandlung sei die Mängelbeseitigung nicht an der fehlenden Mitwirkung der Beklagten in der Gestalt der Übergabe einer Gefälleplanung, sondern vielmehr daran gescheitert, dass es mit den vorhandenen Höhenzwangspunkten sowie der Positionierung der Bodeneinläufe gar nicht möglich sei, ein Gefälle von 2% zu verwirklichen. Damit habe das Problem allerdings nicht in der fehlenden, sondern in einer fehlerhaften Planung bestanden. Nach dem Klägervorbringen habe der Beklagte nicht eine Gefälleplanung mit einem Gefälle von 2% überreichen, sondern vielmehr die Planung bzw. das geforderte Gefälle oder die Position der Bodeneinläufe bzw. die Höhenzwangspunkte verändern müssen. Die Behinderungsanzeige sei konkret zu fassen und es sei mit hinreichender Klarheit deutlich zu machen, welche Mitwirkungshandlung zu erbringen sei. Denn die Anzeige solle dem Auftraggeber im Sinne der Kooperation seinerseits die Prüfung ermöglichen, ihn aber auch frühzeitig warnen, um mögliche Ablaufverzögerungen zu verhindern.

Vorliegend habe es die Klägerin bewusst darauf ankommen lassen, dass der Beklagte aufgrund ihrer Forderung nach einer Gefälleplanung allenfalls im Zuge der Erstellung dieser Planung von selbst merke, dass ein Gefälle von 2% nicht realisierbar sei. Genau dies habe der Prokurist der Klägerin auf entsprechenden Vorhalt der Kammer in der mündlichen Verhandlung bestätigt. Das Verlangen nach einer Gefälleplanung stelle insoweit – treuwidrig – den Versuch dar, dass der Beklagte im Zuge der Planung selbst auf den Grund der Behinderung komme. Dies sehe § 6 VOB/B so aber nicht vor. Gemäß Ziff. 1.6 der Allgemeinen Bedingungen/Vorbemerkung des Leistungsverzeichnisses seien zudem sämtliche Maße seitens des Unternehmers eigenverantwortlich auf der Baustelle zu prüfen; bei Abweichungen sei die örtliche Bauleitung in Kenntnis zu setzen. Wenn die Maße eine vertragsgemäße Leistung nicht ermöglichten, hätte die Klägerin auch hieraus eine vertragliche Pflicht zur konkreten Mitteilung an den Beklagten gehabt. Die tatsächliche Behinderung, die laut Klägerin vorliege, nämlich die tatsächliche Unmöglichkeit der Umsetzung der Planvorgabe, sei nicht Gegenstand ihrer Behinderungsanzeigen gewesen. Eine konkrete und auf die tatsächliche Behinderung zugeschnittene Anzeige sei auch deswegen dringend erforderlich gewesen, weil das gesamte Sanierungsprojekt besonders eilbedürftig gewesen sei. Der Klägerin sei bekannt gewesen, dass ein eng kalkulierter Zeitplan bestanden habe, wie im Übrigen auch aus den wiederholten Fristsetzungsschreiben des Beklagten deutlich geworden sei. Es stelle sich daher auch aus diesem Grund als besonders als treuwidrig dar, dass die Klägerin den tatsächlichen Behinderungsgrund nicht genannt habe.

Die Klägerin habe gegen den Beklagten indes aufgrund erbrachter Leistungen einen Anspruch auf restlichen Werklohn in Höhe von 45.362,52 Euro gemäß § 631 BGB. Der Werklohn sei – unabhängig von der Frage der Abnahme – jedenfalls fällig, da sich die Parteien in einem Abrechnungsverhältnis befänden und der Beklagte Erfüllungsansprüche nicht mehr geltend mache. Die Positionen 3240.01.04, 3240.01.11 und 3240.02.15 seien gemäß dem Beklagtenvortrag zu kürzen. Da die Parteien nach erfolgter Kündigung kein gemeinsames Aufmaß gemäß § 8 Abs. 7 VOB/B erstellt hätten, trage die Klägerin die Darlegungs- und Beweislast für die von ihr erbrachten Leistungen. Diese seien allerdings nicht mehr nachweisbar. Ein Sachverständiger könne die Massen nicht mehr ermitteln, da der Zustand des Werks der Beklagten teils durch Neuherstellung verändert worden sei, teils durch Fertigstellung durch Dritte nicht mehr abgrenzbar sei. Der benannte Zeuge A. könne allenfalls bekunden, wie das Aufmaß genommen worden sei und dass dabei die Meter ermittelt worden seien, die im Aufmaß angegeben seien. Hierdurch könne jedoch nicht bewiesen werden, dass das Aufmaß zutreffend sei. Es fehle auch schon an Sachvortrag dazu, in welchen Räumen vollständige Leistungen erbracht und in welchen Räumen lediglich Teilleistungen erfolgt seien. Insofern sei unklar, welche Räume ein Sachverständiger in welchem Umfang überhaupt prüfen müsse.

Die Klägerin habe auch einen Anspruch auf Vergütung von Wartezeiten (betreffend 576 Stunden Facharbeiter Fliesenarbeiten, Position 3240.05.01) nicht schlüssig dargelegt. Insoweit sei unklar, warum ihre Mitarbeiter an den betroffenen Tagen (am 31.07.2017 sowie im Zeitraum vom 07.08.2017-11.08.2017) an einer Durchführung der vertraglich vereinbarten Leistung gehindert gewesen seien. Die konkrete Art der Behinderung habe die Klägerin nicht dargelegt, sondern lediglich allgemein auf „fehlende Vorarbeiten" verwiesen. Welche diese gewesen sein sollten, sei unklar. Eine tatsächliche Verhinderung hinsichtlich der Leistungsausführung könne daher nicht ge-

prüft werden. Dies habe der Beklagte bereits ausdrücklich gerügt, so dass es eines gerichtlichen Hinweises nicht mehr bedurft hätte. Soweit Wartezeiten von 96 Stunden am 31.07.2017 geltend gemacht würden, fehle es insoweit bereits an einer Behinderungsanzeige. Die Behinderungsanzeigen vom 28.07.2017 und 31.07.2017 beträfen Behinderungen wegen nicht näher benannter Vorarbeiten der Estricharbeiten, die am 28.07.2017 und 31.07.2017 ausweislich der jeweiligen Behinderungsanzeigen hätten beginnen sollen. Wann mit Fliesenarbeiten begonnen werden sollte, habe die Klägerin nicht dargelegt und insofern auch keine Behinderungen geltend gemacht. Hinsichtlich nicht näher ausgeführter Behinderung der Fliesenarbeiten im Zeitraum vom 07.08.-11.08.2017 fehle es ebenfalls an einer konkreten Angabe der angeblich fehlenden Vorarbeiten. Diese ergäben sich auch nicht aus der erst am 14.08.2017 und damit ohnehin zu spät erfolgten Behinderungsanzeige. Darüber hinaus fehle es an einer qualifizierten Auseinandersetzung der Klägerin mit dem Vorbringen des Beklagten, eine Behinderung habe nur bis zum 07.08.2017 bestanden, seit dem 07.08.2017 seien Arbeiten hingegen — wenngleich auch an anderer als der geplanten Stelle — möglich gewesen. Aus dem Schreiben des Beklagten vom 15.08.2017 ergebe sich zudem, dass die Klägerin selbst erforderliche Vorarbeiten, wie die Restfeuchtemessung, nicht vorgenommen habe. Die Vergütung der Klägerin berechne sich demzufolge wie folgt: 145.207,18 € netto = 172.796,54 € brutto abzüglich des unstreitigen Betrags der Bauversicherung in Höhe von 0,1% = 172,80 € sowie der Verbrauchskosten von 0,4% = 691,19 Euro, abzüglich bereits erhaltener Vergütung in Höhe von 126.570,03 €. Ein Sicherheitseinbehalt, von dem Beklagten mit 5.183,90 Euro beziffert, sei nicht abzuziehen, da die Klägerin diesen Betrag nicht mehr geltend mache; der bezifferte Vergütungsbetrag in Höhe von 126.570,03 Euro setze sich aus den unstreitigen Zahlungen von 119.315,99 €, der Schlusszahlung des Beklagten in Höhe von 2.070,13 € und dem Betrag des Einbehalts zusammen. Ausweislich des Schreibens vom 10.03.2020 sei der Sicherheitseinbehalt durch Bürgschaft abgelöst und der Betrag sodann ausgezahlt worden.

Ein Einbehalt für fehlende Bautageberichte sei nicht vorzunehmen, da der Beklagte einen diesbezüglichen Anspruch nicht schlüssig dargetan habe. Er habe nicht konkret vorgetragen, welche Berichte überhaupt betroffen seien.

Soweit der Beklagte die Aufrechnung mit Gegenansprüchen erklärt habe, seien diese nur teilweise begründet. Nach Berücksichtigung begründeter Gegenforderungen verbliebe ein Restwerklohnanspruch in Höhe von 24.993,82 €.

Dem Beklagten stehe ein Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von 5.978,17 € gemäß § 4 Abs. 7 VOB/B für den Rückbau des mangelhaften Bodenbelags gegen die Klägerin zu, da die Nacherfüllungsfrist fruchtlos verstrichen sei und die Klägerin den Mangel des fehlerhaften Gefälles zu vertreten habe. Aufgrund der Übernahme eigener Planverantwortlichkeit könne sie sich nicht auf ein Mitverschulden des Beklagten berufen. Die Erforderlichkeit der Mangelbeseitigungsarbeiten habe die Klägerin nicht ausreichend bestritten. Als Fachunternehmen sei es ihr möglich gewesen, konkret darzutun, welche Arbeiten im Einzelnen nicht erforderlich gewesen seien. Die Höhe des Schadensbetrages ergebe sich aus der vorliegenden Schlussrechnung der Firma X. Bauunternehmen GmbH. Auch insofern genüge das einfache Bestreiten der Erforderlichkeit und Angemessenheit der Klägerin als Fachunternehmen nicht. Im Übrigen könne der Betrag, auch unter Berücksichtigung des (noch etwas höher ausfallenden) Nachtragsangebots, gemäß § 287 ZPO geschätzt werden.

Der Beklagte habe einen Anspruch auf Erstattung von Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 18.303,51 € und 1.839,49 € für Mängel, die in den Abnahmeprotokollen aufgeführt seien, hingegen nicht schlüssig dargelegt. Es fehle bereits an schlüssigem Vortrag, um welche Mängel es sich überhaupt handele. Der bloße Verweis auf Mängellisten der Abnahmeprotokolle ersetze schriftsätzlichen Vortrag nicht. Aufgrund der klägerseits erfolgten Rüge habe es eines gerichtlichen Hinweises hierzu nicht bedurft. Der Vortrag im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 26.08.2021 sei gemäß § 296a ZPO verspätet und nicht mehr zu berücksichtigen.

Für die Herstellung des mangelfreien Bodenbelags in der Dusche sowie die Fertigstellung der Restarbeiten stehe dem Beklagten gemäß § 4 Abs. 7, § 8 Abs. 3 VOB/B ein Anspruch gegen die Klägerin in Höhe von insgesamt 14.390,53 € brutto zu.

Der Beklagte habe unter Darlegung der Einheitspreise der Klägerin, der Einheitspreise der D. GmbH sowie der noch nicht erledigten Restarbeiten und der erforderlichen Mängelbeseitigungsarbeiten (Neuverlegung Estrich und Fliesen im Duschbe-

reich) vorgetragen, welche Mehrkosten durch die kündigungsbedingte Beauftragung eines Drittunternehmens angefallen seien. Die Voraussetzungen der Schadensersatzansprüche gemäß § 4 Abs. 7 VOB/B und § 8 Abs. 3 S. 2 VOB/B lägen gemäß den vorstehenden Ausführungen vor. Der Höhe nach sei der Anspruch allerdings nicht vollumfänglich schlüssig. In der Anlage CBH 13, die mit 17.686,20 € ende, würden diejenigen Positionen nicht berücksichtigt, bei denen der Beklagte durch die Beauftragung des Drittunternehmens weniger Werklohn habe zahlen müssen, als wenn die Klägerin die entsprechenden Positionen fertiggestellt hätte. Infolge dessen sei vom ermittelten Anspruch des Beklagten insgesamt ein Betrag in Höhe von 1.316,89 € netto abzuziehen, so dass sich ein Betrag in Höhe von 13.545,47 € netto ergebe. Hiervon weiter abzuziehen sei ein Betrag in Höhe von 1.452,59 €, den der Beklagte als Mehrkosten für die Position NO2.2 der Schlussrechnung D., Position 05.02.2 des Nachtrags vom 31.10.2018, geltend mache. Insoweit liege eine Änderung der im Vergleich zur klägerseits geschuldeten Leistung vor; die Wandbekleidung habe von der D. GmbH mindestens 2,50 m hoch anstatt, wie im Leistungsverzeichnis beschrieben, 2,15 m hoch, ausgeführt werden solle. So sei nicht erkennbar, ob Mehrkosten tatsächlich auf die kündigungsbedingte Beauftragung eines Drittunternehmens zurückgingen. Sofern Kosten darauf zurückgingen, dass die Fliesen höher als 2,15m angebracht worden seien, unterfiele dies nicht dem Leistungssoll der Klägerin, so dass sie für diesbezügliche Mehrkosten auch nicht hafte. Eine Abgrenzung zu ausstehenden Restarbeiten, die tatsächlich im Leistungssoll der Klägerin gelegen hätten, sei nicht erfolgt.

Nach Abzug der vorstehenden Kosten ergebe sich ein Betrag in Höhe von 12.092,88 € netto/14.390,53 € brutto.

Soweit die Klägerin diese Kosten pauschal bestritten habe, sei dies unbeachtlich, da der Schaden anhand der vorliegenden Unterlagen gemäß § 287 ZPO auch geschätzt werden könne.

Hiergegen richtet sich die zulässige Berufung der Klägerin. Sie ist der Ansicht, das Landgericht habe entscheidungserheblichen Parteivortrag nicht zutreffend gewürdigt und angebotene Beweise verfahrensfehlerhaft nicht erhoben. Auch seien erforderliche Hinweise unter Verletzung des Anspruchs der Klägerin auf rechtliches Gehör nicht er-

teilt worden. Das Landgericht habe insbesondere verkannt, dass sie mit Schreiben vom 23.03.2018 und 29.03.2018 die Vorlage einer Gefälleplanung in Form einer Zeichnung mit Höhen- und Gefälleangaben für die Duschräume gefordert habe. Der Beklagte habe zwar eine Planung vorgelegt, diese sei aber unzureichend gewesen, worauf sie bereits mit Schreiben vom 20.03.2018 hingewiesen habe. Aufgrund der Raumgeometrien der Duschräume und der bauseits auch unterschiedlich angeordneten Bodenabläufe seien jeweils unterschiedliche Gefällesituationen planerisch zu berücksichtigen gewesen, die im übergebenen Plan vom 21.02.2017 mit der Angabe „ca. 2 %“ nicht ausreichend planerisch beschrieben gewesen seien. Mündliche Planungsangaben der Architekten vor Ort seien ebenfalls unzureichend gewesen. Da ein einheitliches Gefälle von 2% nicht habe ausgeführt werden können, sei die diesbezügliche Planvorgabe der Beklagten falsch gewesen. Es liege kein Fall einer „Nicht-Planung“ vor, so dass das Landgericht einen Anspruch auf Vorlage einer Sanierungsplanung vor Durchführung der Mangelbeseitigung nicht mit der Begründung habe verneinen dürfen, die Klägerin habe auch ursprünglich ohne Planung gearbeitet. Es liege ein Verstoß gegen das Gebot rechtlichen Gehörs vor, soweit das Landgericht die Ausführungen der Klägerin hierzu im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 08.07.2021 nicht bei der Entscheidungsfindung berücksichtigt habe. Entgegen der Auffassung des Landgerichts sei auch von einer ausreichenden Bedenkenanzeige auszugehen. Aufgrund seines fachtechnischen Verständnisses, da beraten durch seine Erfüllungsgehilfen, sei dem Beklagten bewusst gewesen, dass die Klägerin die Vorlage einer den Vorgaben des § 3 Abs. 1 VOB/B genügenden Sanierungsplanung als Mitwirkungshandlung verlangt habe.

Rechtsfehlerhaft sei das Landgericht zudem zum Ergebnis gelangt, dass die seitens des Beklagten vorgenommenen Leistungskürzungen zutreffend seien, ohne hierzu eine Beweisaufnahme durchzuführen. Das Landgericht habe hinsichtlich des Umfangs der erbrachten Arbeiten den angebotenen Zeugenbeweis erheben müssen. In den Aufmaßunterlagen zur Schlussrechnung sei angegeben, welche Teilmengen durch den angebotenen Zeugen A. aufgemessen worden seien. Darauf, dass es den Klägervortrag insoweit nicht für ausreichend halte, habe das Landgericht unter Verstoß gegen § 139 ZPO nicht hingewiesen. Hinsichtlich des Anspruchs auf Vergütung von Wartezeiten habe das Landgericht die Anforderungen an einen schlüssigen Sachvortrag überspannt. Ihrem erstinstanzlichen Vorbringen sowie den zur Akte gereichten

Anlagen ließe sich im Einzelnen entnehmen, welche Umstände von der Beklagten zu verantworten gewesen seien, welche Stillstandszeiten sich hieraus ergäben und welche Mehrkosten entstanden seien. Die abgesetzten Behinderungsanzeigen seien aufgrund der angefügten Fotodokumentation jedenfalls ausreichend gewesen. Über weitere Details seien die Architekten des Beklagten vor Ort in Kenntnis gesetzt worden. Auch insofern sei kein richterlicher Hinweis erfolgt. Im Bauvertrag seien einzelne Fristen für nacheinander zu bearbeitenden Bauabschnitte vorgegeben gewesen. Alle Arbeiten vom Abbruch bis zur Fertigstellung seien zunächst in einem Abschnitt vollständig erfolgt, bevor der folgende Abschnitt bearbeitet worden sei. Die Klägerin habe daher nicht zur Schadensminderung auf andere Bauabschnitte ausweichen können.

Sie beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils des Landgerichts Köln vom 15.11.2021 zum Az. 17 O 162/20 den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin als Werklohn für ausgeführte Leistungen 86.909,76 € brutto und darüber hinaus als Kündigungsvergütung weitere 42.111,21 € netto nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß § 247 Abs. 1 BGB seit dem 04.02.2020 sowie weitere 2.194,90 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß § 247 Abs. 1 BGB seit dem 03.04.2020 zu zahlen;

hilfsweise, den Rechtsstreit nach Aufhebung des angefochtenen Urteils zur weiteren Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückzuverweisen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Im Wege der Anschlussberufung beantragt der Beklagte,

das Urteil des Landgerichts Köln vom 15.11.2021, Az.: 17 O 162/20, teilweise abzuändern und die Klage abzuweisen, soweit diese über eine Zahlungspflicht des Beklagten in Höhe von 1.607,02 € nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 05.02.2020 hinausgeht; hilfsweise, unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Köln vom 15.11.2021, Az.: 17 O 162/20, die Sache an das Landgericht Köln zurückzuverweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Anschlussberufung des Beklagten zurückzuweisen.

Der Beklagte ist der Ansicht, das Landgericht sei zutreffend zu dem Ergebnis gelangt, dass sich die Klägerin auf eine Behinderung der Ausführung ihrer Arbeiten nicht habe berufen können. Die Klägerin könne sich weder auf eine fehlende noch eine unzureichende Gefälleplanung berufen. Denn in Position 3240.01.18 des Leistungsverzeichnisses sei das Soll des Gefälles mit 2 % angegeben, zudem habe die Klägerin unstreitig den Plan G 5 DT0025 zum Detail Fußbodenaufbau Zementestrich erhalten. Er behauptet, die Erstellung eines Gefälles sei für einen Fliesenleger ein „tägliches Geschäft“ und mit keinen besonderen Schwierigkeiten verbunden. Dies gelte auch für viereckige oder quadratische Räume. Zudem sei fraglich, wie die von der Klägerin geforderte Planung hätte aussehen sollen; diese hätte letztlich nur in einem Schnitt des Bodens mit einem darauf eingezeichneten Gefälle von 2 % bestehen können. Eine solche Planung hätte zu keinem Erkenntnisgewinn geführt. Es sei Aufgabe eines Fliesenlegers, bei der Verlegung von Bodenfliesen ein ordnungsgemäßes Gefälle herzustellen; dies sei Gegenstand seiner Ausbildung. Weiterer Ausführungspläne bedürfe es insofern nicht. Die D. GmbH, die die Mängelbeseitigung im Rahmen der Ersatzvornahme ausgeführt habe, habe ein ordnungsgemäßes Gefälle hergestellt, ohne dass sie weitere Ausführungsplanungen benötigt oder erhalten habe. Soweit die Klägerin im Hinblick auf die seitens des Landgerichts für begründet erachteten Kürzungen der Schlussrechnung einen Verstoß gegen das rechtliche Gehör rüge, trage sie auch mit der Berufungsbegründung nicht vor, in welchem Räumen einzelne Leistungen erbracht worden seien. Sofern die Klägerin Zahlungsansprüche im Hinblick auf Stillstandzeiten geltend mache, fehle es auch in der Berufungsbegründung an Vortrag zur konkreten Art der Behinderung sowie zu den sonstigen Anspruchsvoraussetzungen. Soweit die Klägerin lediglich pauschal auf „fehlende Vorarbeiten“ verweise, genüge dies nicht. Sie habe im Einzelnen darlegen müssen, zu welchem Zeitpunkt sie mit welchen Arbeiten durch welche fehlende Vorleistung behindert gewesen sei. Sie habe zu einzelnen Tagen und Mitarbeitern, zu dem von ihr vorgesehenen Bauablauf sowie den behindernden Umständen substantiiert vortragen müssen.

II.

Der Beschluss ergeht gemäß § 522 Abs. 2 ZPO.

Zur Begründung wird zunächst auf den Hinweisbeschluss vom 05.05.2022 Bezug genommen, in dem im Einzelnen dargelegt wurde, aus welchen Gründen die zahlreichen Einwendungen des Klägers gegen die erstinstanzliche Entscheidung nicht überzeugen. In diesem heißt es wie folgt:

Das Landgericht ist mit Recht zu dem Ergebnis gelangt, dass der Klägerin gegen den Beklagten kein Anspruch auf Vergütung für nicht erbrachte Leistungen gemäß § 8 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B zustand, weil der Beklagte aufgrund Mangelhaftigkeit der erbrachten Werkleistung nach erfolgloser Fristsetzung von seinem ihm gemäß § 4 Abs. 7, 8 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B zustehenden Kündigungsrecht Gebrauch gemacht hat.

Die berechtigte Kündigung aus wichtigem Grund beschränkt die Vergütungsansprüche des Unternehmers auf eine Vergütung für die bis zur Kündigung erbrachten Leistungen (Brüninghaus/Kleineke, in: BeckOK VOB/B, 46. Ed. 31.01.2022, VOB/B § 8 Abs. 3 Rn. 20). Von einer solchen Kündigung ist das Landgericht zutreffend ausgegangen, da die seitens der Klägerin erbrachte Werkleistung mangelhaft war. Denn das von der Klägerin im Zuge der von ihr ausgeführten Arbeiten erstellte Gefälle zum Bodeneinlauf der Dusche in den Duschräumen der Schwimmhalle entsprach unstreitig nicht der vertraglichen Vorgabe von 2% auf, die sich aus Position 3240.01.18 des Leistungsverzeichnisses für die Fliesen- und Estricharbeiten ergab. Das Leistungsverzeichnis ist als Gegenstand der Ausschreibungsunterlagen, auf deren Grundlage die Klägerin ihr Angebot zur Erstellung der vertraglich vereinbarten Leistungen abgegeben hat, auch Vertragsinhalt geworden.

Zwar wurden der Klägerin unstreitig ursprünglich keine schriftlichen Ausführungspläne übergeben, nach denen gemäß Ziffer 1.6 des Leistungsverzeichnisses grundsätzlich zu bauen war, sondern – neben der Angabe, dass der Bodenbelag ein 2%iges Gefälle aufzuweisen habe, nur mündliche Vorgaben gemacht. Dies lässt die Mangelhaftigkeit der Leistung jedoch nicht entfallen. § 4 Abs. 7 VOB/B findet zwar keine Anwendung für Mängel oder Vertragswidrigkeiten, die nicht vom Auftragnehmer, sondern vom Auftraggeber verursacht wurden, etwa aufgrund einer Anordnung des Auftraggebers oder seines Architekten. Es verbleibt jedoch bei der Verantwortlichkeit des Auftragnehmers, wenn dieser durch eigene Fehlleistung den Mangel mitverursacht hat und dies für sich genommen genügte, den Mangel herbeizuführen (BeckOK VOB/B/Fuchs, 46. Ed. 31.1.2022, VOB/B § 4 Abs. 7 Rn. 10). Vorliegend hat die Klägerin, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, durch die Herstellung des Gefälles ohne die nach ihrem Vorbringen erforderliche konkrete, schriftliche Planvorgabe selbst Planungsverantwortung übernommen. Übernimmt ein Werkunternehmer vertraglich die Ausführung von Werkleistungen in Kenntnis des Umstandes, dass der Auftraggeber keine Ausführungsplanung zur Verfügung stellt, so kann er sich nicht mit Erfolg auf ein Mitverschulden des Auftraggebers wegen fehlender Ausführungsplanung berufen (OLG Düsseldorf, Urteil vom 08.04.2016 – 22 U 164/15, beck-online). Dass eine schriftliche Ausführungsplanung nicht zur Verfügung stand, ist zwischen den Parteien unstreitig geblieben. Auch konkrete mündlichen Vorgaben seitens der bauleitenden Architekten hat die Klägerin nicht substantiiert behauptet; vielmehr hat sie sich darauf berufen, ihr sei lediglich vor Ort mitgeteilt worden, dass sie im Zuge der Ausführung die Höhen entsprechend der örtlich vorhandenen Höhenzwangspunkte selbst eigenverantwortlich und richtig herzustellen habe. Dadurch, dass die Klägerin hiernach mit der Baumaßnahme begonnen hat, hat sie jedoch zugleich zu erkennen gegeben, auf eine schriftliche Planvorgabe zu verzichten und durch den Baubeginn die sog. Planungsverantwortung übernommen.

Seitens des Beklagten gesetzte Mängelbeseitigungsfristen sind vorliegend erfolglos verstrichen. Zwar ist eine Fristsetzung zur Nacherfüllung dann wirkungslos, wenn der Besteller diejenigen Mitwirkungshandlungen nicht vorgenommen oder jedenfalls angeboten hat, die die Herstellung eines funktionsfähigen Werkes durch den Unternehmer ermöglichen (OLG Celle, Urteil vom 18.06.2008 - 14 U 147/07, beck-online; BGH, Urteil vom 08. 11. 2007 - VII ZR 183/05, beck-online). Dass der Beklagte eine insofern zwingend erforderliche Mitwirkungshandlung in Form der Erstellung einer Ausführungsplanung unterlassen hätte, behauptet die Klägerin jedoch nicht schlüssig. Vielmehr trägt sie selbst vor, dass der Mangel in Form des fehlerhaft erstellten Gefälles letztlich nicht zu beseitigen war. Nach ihrem eigenen Vorbringen ließ sich ein einheitliches Gefälle von 2% aufgrund der konkreten räumlichen Gegebenheiten nicht erreichen. Insofern ist das Landgericht auch zutreffend davon ausgegangen, dass die Anforderung einer Planung von dem Beklagten, die der Darstellung eines solchen Gefälles dienen sollte, letztlich treuwidrig war; denn die Klägerin war selbst zu der Überzeugung gelangt, dass die Erfüllung der entsprechenden Gefällevorgaben letztlich unmöglich – und daher auch planerisch nicht darstellbar war.

Jedenfalls wäre, sofern die Klägerin sich auf eine fehlende Mitwirkung des Beklagten beruft, diesbezüglich eine Bedenkenanzeige erforderlich gewesen, die den Beklagten in die Lage versetzt hätte, die konkrete, von der Klägerin für erforderlich gehaltene Mitwirkungshandlung überhaupt zu erkennen. Insofern ist das Landgericht zutreffend davon ausgegangen, dass es an einer derartigen ordnungsgemäßen Bedenkenanzeige der Beklagten gemäß § 4 Abs. 3 VOB/B fehlt. Eine Bedenkenanmeldung muss allgemein verständlich und so detailliert ausfallen, dass der Auftraggeber in die Lage versetzt wird, diese in angemessener Frist zu prüfen und auf der Grundlage der Prüfung Entscheidungen zu treffen bzw. Maßnahmen zu ergreifen. Dem Auftraggeber müssen die Kernpunkte und Risiken verdeutlicht werden, sodass er die Tragweite der Nichtbefolgung erkennen kann. An den Bedenkenhinweis sind hohe Anforderungen zu stellen. Er hat zur rechten Zeit, in der gebotenen Form, mit der notwendigen Klarheit und gegenüber dem richtigen Adressaten zu erfolgen. Erklärungen mit pauschalem Inhalt sind – soweit ein Fachunternehmer beauftragt wurde – unzulänglich. Eine Bedenkenanmeldung, „dass diese Ausführung so nicht funktionieren kann“, reicht dazu nicht aus (Fuchs, in: BeckOK VOB/B, 46. Ed. 31.01.2022, VOB/B § 4 Abs. 3 Rn. 14). Diesen Anforderungen wurden die Bedenkenanzeigen der Beklagten nicht gerecht. Zwar hat sie in ihrem Schreiben vom 20.03.2018 (Anlage K5) darauf verwiesen, dass der Estrich und die Bodenfliesen technisch bedingt umlaufend im Randbereich nur mit minimalen Höhenunterschieden hätten eingebaut werden können und sie aufgrund des Höhenunterschieds des Bodenbelags der Duschen von der Schwimmhalle zum Flur zu ausgleichenden Maßnahmen gezwungen gewesen sei; der Einbau der Bodenabläufe habe nicht zu ihrem Leistungsumfang gehört. Hieraus lässt sich jedoch aus Sicht eines objektiven Dritten nicht der Schluss ziehen, dass die Klägerin zu dem Ergebnis gelangt war, dass ein Gefälle von 2% insgesamt nicht realisierbar sei. Dies gilt umso mehr, als seitens der bauleitenden Architekten mit Schreiben vom 20.03.2018 ausgeführt worden war, die Bodeneinläufe seien auf Veranlassung der Klägerin angepasst und der Estrich nachgeschliffen worden. Hierauf ist die Klägerin in den folgenden Schreiben vom 23.03.2018 und 29.03.2018 in keiner Weise eingegangen, sondern hat pauschal und ohne weitere Begründung eine „Gefälleplanung“ gefordert. Damit, dass diese Gefälleplanung – wie der Prokurist der Klägerin ausweislich des landgerichtlichen Urteils im Termin zur mündlichen Verhandlung bestätigt hat – nur dazu diente, den Beklagten auf eine Unmöglichkeit der Herstellung eines vertragsgemäßen Gefälles aufmerksam zu machen und den Beklagten bzw. die bauleitenden Architekten zu einer Umplanung zu bewegen, musste der Beklagte bei lebensnaher Betrachtung nicht rechnen. Dass eine solche Planungsänderung aus ihrer Sicht erforderlich war, wäre nach Sinn und Zweck derselben auch gerade in der Bedenkenanzeige klar und eindeutig darzustellen gewesen. Ohne einen entsprechenden Hinweis war die Mitteilung der Klägerin, nunmehr eine Ausführungsplanung für die Mangelbeseitigung zu benötigen, aus Sicht des Beklagten auch kaum verständlich. Dies gilt umso mehr, als es sich bei einem einheitlichen, 2%igen Gefälle um eine objektiv einfache Planvorgabe handelte, der Beklagte gewisse Fähigkeiten und Erfahrungen der Klägerin bei der Erstellung voraussetzen konnte und die Klägerin zunächst – wie ausgeführt – zu verstehen gegeben hatte, eine schriftliche Planvorgabe gerade nicht zu benötigen. Zutreffend hat das Landgericht in diesem Zusammenhang auch herausgestellt hat, dass es mit Sinn und Zweck der Bedenkenanzeige gerade nicht vereinbar ist, den Beklagten den vergeblichen Versuch unternehmen zu lassen, eine von vornherein unmögliche Planung zu erstellen, damit dieser hierdurch auf einen von der Klägerin nicht explizit benannten Fehler sodann von selbst aufmerksam würde. Die Regelung des § 4 Abs. 3 VOB/B ist Konkretisierung des allgemeinen Grundsatzes von Treu und Glauben, die über den Anwendungsbereich der VOB/B hinaus für den Bauvertrag gilt; ihr Zweck ist es, den Besteller vor Schaden zu bewahren (Fuchs, in: BeckOK VOB/B, 46. Ed. 31.01.2022, VOB/B § 4 Abs. 3). Diesem Zweck wurden die Hinweise der Klägerin – wie ausgeführt – ersichtlich nicht gerecht.

Das Landgericht ist ferner beanstandungsfrei zu dem Ergebnis gelangt, dass die Klägerin gegen den Beklagten einen Anspruch auf Werklohnzahlung für erbrachte Leistungen in Höhe von lediglich 45.362,52 € brutto gemäß § 631 S. 2 BGB hat. Hinsichtlich der – zwischen den Parteien auch nicht streitigen – Frage der Fälligkeit des Werklohnanspruchs wird auf die zutreffenden und nicht ergänzungsbedürftigen Ausführungen in der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen. Soweit der Beklagte Rechnungskürzungen hinsichtlich der Positionen 3240.01.04, 3240.01.11 und 3240.02.15 über 221,80 € netto, 17,38 € netto und 5.246,33 € (vgl. Anlage K12) vorgenommen hat, sind diese als zutreffend zugrunde zu legen. Der Auftragnehmer trägt die Beweislast für den Umfang der erbrachten und abgerechneten Arbeiten (Koenen, in: Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, I. Teil. S. Gerichtliche Durchsetzung Rn. 14, beckonline). Vorliegend fehlt es indes bereits an einem tauglichen Beweisangebot dazu, dass bzw. in welchem Umfang die den abgerechneten Positionen zugrunde liegenden Leistungen tatsächlich erbracht wurden. Soweit die Klägerin Beweis – lediglich – durch Einholung eines Sachverständigengutachtens angeboten hat, so hat das Landgericht zutreffend darauf abgestellt, dass es sich hierbei nur für den Fall, dass die Leistungen vollständig durch die Klägerin erbracht wurden, um ein taugliches Beweisangebot handeln würde. Denn den Umfang etwaiger Teilleistung könnte ein Sachverständiger nicht zuverlässig ermitteln. Insbesondere liegen keine tauglichen Anknüpfungspunkte vor, die eine Differenzierung der seitens der Klägerin und seitens der mit der Fertigstellung der Leistungen beauftragten D. GmbH ermöglichen würden. Solche sind seitens der Klägerin auch nicht dargelegt worden. Soweit es sich – was auf der Grundlage des klägerischen Vorbringens nicht beurteilt werden kann – bei den gekürzten Positionen um Teilleistungen handeln sollte, so hätte es der Klägerin oblegen, darzutun, durch welche Person in welcher Weise der Umfang derselben ermittelt wurde und hierzu gegebenenfalls Zeugenbeweis anzubieten. An einem entsprechenden Vorbringen und einem sich hierauf beziehenden Beweisangebot fehlt es indes. Zeugenbeweis hat die Klägerin lediglich im Rahmen der begehrten Kündigungsvergütung für die Ermittlung nicht mehr ausführbarer Teilleistungen angeboten.

Soweit die Klägerin mit der Berufungsbegründung geltend macht, in den Aufmaßunterlagen zur Schlussrechnung sei im Einzelnen angegeben, wo welche Teilmengen durch den angebotenen Zeugen A. aufgemessen wurden, so ist auch hiermit nicht der schlüssige Vortrag verbunden, dass es sich bei den gekürzten Positionen tatsächlich um Teilleistungen handelt. Dies lässt sich auch den zur Akte gereichten Unterlagen nicht ohne weiteres entnehmen. Soweit die Klägerin allgemein auf vorgelegte Aufmaßunterlagen verweist, so war das Landgericht nicht verpflichtet, das als Anlage K 13 vorgelegte, umfangreiche und unterschiedliche Unterlagen umfassende Anlagenkonvolut von sich aus durchzuarbeiten, um so die Ansprüche zu konkretisieren. Anlagen können zudem grundsätzlich lediglich zur Erläuterung und Konkretisierung des schriftsätzlichen Vortrags dienen, diesen aber nicht vollständig ersetzen (BGH, Urteil vom 17.03.2016 – III ZR 200/15, beck-online). Dass es sich bei den gekürzten Leistungen um Teilleistungen handelt und diese in konkret zu benennenden Räumlichkeiten seitens des Zeugen A. zutreffend ermittelt wurden, hat die Klägerin auch mit der Berufungsbegründung nicht dargetan und im Übrigen auch nicht unter Beweis gestellt. Soweit sie sich auf eine Verletzung der richterlichen Hinweispflicht beruft, musste ihr jedenfalls durch das landgerichtliche Urteil bekannt sein, dass ihr Vorbringen als nicht ausreichend erachtet wurde. Ein Verstoß gegen die Hinweispflicht führt jedoch nur dann zur Begründetheit des Rechtsmittels, wenn der Rechtsmittelführer konkret darlegt, welchen Vortrag er auf den – versäumten – Hinweis gehalten hätte (vgl. § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2, § 529 Abs. 2 Satz 1, § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a). Der unterbliebene Vortrag ist vollständig mit der Rechtsmittelbegründung, jedenfalls innerhalb der Frist zur Begründung des Rechtsmittels nachzuholen (vgl. Fritsche, in: Münchener Kommentar zur ZPO, 6. Aufl. 2020, ZPO § 139 Rn. 57 vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 24.09.2014 – 13 U 84/13 – juris; Greger in: Zöller, ZPO, 33. Aufl., 2020, § 139 Rn. 20). Hieran fehlt es vorliegend – wie ausgeführt – zur Gänze.

Die Klägerin hat auch keinen Anspruch auf Vergütung von Wartezeiten. Das Landgericht ist insofern zutreffend zu dem Ergebnis gelangt, dass die Klägerin die Voraussetzungen eines Anspruchs gemäß § 642 BGB nicht schlüssig dargetan hat.

§ 642 BGB regelt einen verschuldensunabhängigen Entschädigungsanspruch des Unternehmers, wenn der Besteller eine ihm obliegende Mitwirkungshandlung unterlässt, die bei der Herstellung des Werks erforderlich ist, und der Besteller hierdurch in Annahmeverzug gerät. Voraussetzung ist eine erforderliche Mitwirkungshandlung des Bestellers bei der Herstellung des Werks. Mitwirkungshandlungen des Bestellers sind dabei in einem weiten Sinn zu verstehen und können sowohl in einem Tun als auch in einem Unterlassen bestehen. Maßgebend ist, dass ohne die Mitwirkung des Bestellers die Herstellung des Werks nicht erfolgen kann (BGH, Urteil vom 20.4.2017 – VII ZR 194/13, beck-online). Neben der fehlenden oder nicht rechtzeitigen Mitwirkungshandlung des Bestellers ist erforderlich, dass der Unternehmer zur Leistung bereit und imstande ist (§ 297 BGB), seine Leistung wie geschuldet dem Besteller angeboten (§§ 294–296 BGB) und, sofern die Parteien die Einbeziehung der VOB/B vereinbart haben, ordnungsgemäß die Behinderung, wenn diese nicht offenkundig ist, nach § 6 I VOB/B angezeigt hat (vgl. BGH, Versäumnisurteil vom 26.10.2017 – VII ZR 16/17, beck-online).

Soweit die Klägerin sich darauf beruft, die Leistungserbringung habe sich aufgrund nicht rechtzeitig erbrachter Vorarbeiten erheblich verzögert und ihr stehe aus diesem Grund ein Entschädigungsanspruch in Höhe von insgesamt 28.702,08 € zu, ist dies unschlüssig. Es fehlt bereits an substantiierten Darlegungen dazu, wie sich der entsprechende Betrag zusammensetzt. Lediglich dem Beklagtenvorbringen und den vorgelegten Anlagen lässt sich entnehmen, dass die Klägerin insofern offenbar in der Rechnungsposition 3240.05.01 den Stundenlohn für insgesamt 576 Arbeitsstunden angesetzt hat. Selbst, wenn man dies zugrunde legt, fehlt es indes an jeglichem Vorbringen dazu, in welchem exakten Zeitraum aufgrund welcher genauen Umstände Wartezeiten in welchem Umfang angefallen sind. Wie bereits ausgeführt, ist es nicht Aufgabe der Gerichte, Anlagenkonvolute von sich aus durchzuarbeiten, um so geltend gemachte Ansprüche zu konkretisieren (BGH, Urteil vom 17.03.2016 – III ZR 200/15, beck-online). Auch bei Betrachtung der Anlagen ergibt sich zudem – worauf das Landgericht zutreffend hingewiesen hat – keine Begründetheit des geltend gemachten Anspruchs. Die Klägerin hat weder dargetan, zu welchem Zeitpunkt gemäß Bauzeitenplan mit welchen konkreten Arbeiten begonnen werden sollte, noch erklärt, aus welchem genauen Grund ein Beginn der Arbeiten unmöglich gewesen sein soll. Jedenfalls hinsichtlich der geltend gemachten Wartezeit von 96 Stunden wegen verzögerten Baubeginns fehlt es zudem an einer Bedenkenanzeige. Auch hat die Klägerin nicht dargetan, warum die – etwa mit Schreiben vom 15.08.2017 (Anlage K21) – erfolgten Darlegungen des Beklagten, wonach ab dem 07.08.2017 Behinderungen nur noch in Teilbereichen bestanden, unzutreffend sein sollten. Soweit die Klägerin mit der Berufungsbegründung dargetan hat, im Bauvertrag seien einzelne Fristen für nacheinander zu bearbeitenden Bauabschnitte vorgegeben gewesen und alle Arbeiten seien bauabschnittsweise erfolgt, so wäre sie dennoch verpflichtet gewesen – sofern entsprechende Arbeiten, wie seitens des Beklagten vorgetragen, möglich waren – ihre Arbeitskraft auf entsprechende Anweisung der Architekten auch in anderen Bauabschnitten einzusetzen. Sofern sie dies bewusst unterlassen haben sollte, würde ein Anspruch gemäß § 642 BGB jedenfalls ausscheiden. Schließlich hätte es der Klägerin auch oblegen, darzutun, dass und aus welchen Gründen sie zu einem anderweitigen Einsatz der Arbeitskraft ihrer Mitarbeiter nicht in der Lage war. An einem entsprechenden Vorbringen fehlt es ebenfalls zur Gänze. Auf Basis der überwiegend fehlenden Angaben der Klägerin zu den Voraussetzungen des § 642 BGB war auch eine gerichtliche Schadensschätzung gemäß § 287 ZPO nicht möglich.

Soweit sich die Klägerin darauf beruft, diesbezüglich seien verfahrensfehlerhaft gerichtliche Hinweise gemäß § 139 ZPO unterblieben, so bedurfte es solcher vorliegend nicht. Hat der Gegner bereits Bedenken geäußert, entfällt – im Anwaltsprozess – die korrespondierende Hinweispflicht (Fritsche, in: Münchener Kommentar zur ZPO, 6. Aufl. 2020, ZPO § 139 Rn. 15). Hinweise auf die fehlende Schlüssigkeit des diesbezüglichen Klägervorbringens sind bereits mit der Klageerwiderung, dort auf Seite 6 (Bl.

40 GA), seitens der Beklagten erfolgt. Zudem musste der Klägerin jedenfalls aufgrund des landgerichtlichen Urteils – wie oben ausgeführt – die Unschlüssigkeit ihres Vorbringens bekannt sein, ohne dass im Rahmen der Berufungsbegründung diesbezüglich weitere substantiierte Darlegungen erfolgt wären.

4. Zutreffend ist das Landgericht weiter davon ausgegangen, dass hiernach von einem Werklohnanspruch der Klägerin in Höhe von 171.932,55 € (brutto) auszugehen ist, welcher sich gemäß § 362 BGB aufgrund unstreitig geleisteter Zahlungen in Höhe von 126.570,03 € auf 45.362,52 € reduziert.

5. Die mit Gegenansprüchen erklärte Aufrechnung des Beklagten gemäß § 389 BGB führt in Höhe von 5.978,17 € und 14.390,53 € zum Erlöschen des Werklohnanspruchs, so dass eine berechtigte Forderung der Klägerin in Höhe von 24.993,82 € verbleibt.

Dem Beklagten stehen gemäß § 4 Abs. 7 VOB/B Schadensersatzansprüche gegen die Klägerin wegen des erforderlichen Rückbaus des Fußbodenbelags und in Höhe der Mehrkosten für die Fertigstellung der Restarbeiten des Bodenbelags der Dusche zu. Denn insofern handelt es sich um adäquat kausal auf der mangelhaften Erstellung des Fußbodenbelags beruhende Schäden, wobei die Klägerin den Mangel – wie ausgeführt – auch zu vertreten hat.

Der Beklagte hat die entsprechenden Kosten schlüssig darlegt, ohne dass die Klägerin dem in erheblicher Weise entgegen getreten wäre. Das diesbezüglich erfolgte pauschale Bestreiten genügt – auch unter Berücksichtigung der Eigenschaft der Klägerin als Fachunternehmerin – nicht den Anforderungen des § 138 Abs. 2 ZPO. Mit der Berufungsbegründung sind die zugunsten der Beklagten zugrunde gelegten Ansprüche seitens der Klägerin im Übrigen auch nicht weiter angegriffen worden.

Die Zulässigkeit und Begründetheit der Anschlussberufung des Beklagten können im derzeitigen Verfahrensstadium dahinstehen, weil die Anschlussberufung mit der beabsichtigten Zurückweisung der Berufung oder durch deren Rücknahme ihre Wirkung verliert (vgl. § 524 Abs. 4 ZPO).

Die hiergegen mit Schriftsatz der Klägerin vom 03.06.2022 erhobenen Einwände rechtfertigen keine abweichende Beurteilung der Sach- und Rechtslage.

Soweit sich die Klägerin darauf beruft, die im Leistungsverzeichnis enthaltene Vorgabe eines Gefälles von 2,5% sei als Mindestgefälle zu verstehen und als solches ohne weiteres umsetzbar gewesen, muss sie sich entgegen halten lassen, dass eine entsprechende Umsetzung durch sie dennoch gerade nicht erfolgt ist. Ausweislich des seitens der Klägerin nunmehr zitierten Privatgutachtens des Sachverständigen W. ist das Gefälle ungleichmäßig, das Gefälle liegt an mehreren Stellen sowohl unter, überwiegend deutlich über dem Soll von 2%, was der sicheren Nutzung des Bodens abträglich ist. Es verbleibt hiernach dabei, dass die seitens der Klägerin ausgeführte Werkleistung auch unter Berücksichtigung ihres eigenen Vorbringens vom Leistungssoll abweicht und daher – letztlich unstreitig – mangelhaft ist.

Weiterhin übersieht die Klägerin bei ihrer Argumentation, dass sie – soweit es aus ihrer Sicht nicht möglich war, die Gefällevorgaben des Leistungsverzeichnisses einzuhalten – jedenfalls zu einer Bedenkenanzeige verpflichtet gewesen wäre. Die Verpflichtung des Unternehmers, verbindliche Vorgaben und Vorleistungen des Bestellers auf ihre Geeignetheit für die Herstellung einer von ihm geschuldeten Werkleistung zu überprüfen und auf Bedenken hinzuweisen, ist „Gegenstand seiner vertraglichen Erfolgsverpflichtung“. Der Bauunternehmer hat seine Bedenken gegen die vorgesehene Art der Ausführung, gegen die Güte und Brauchbarkeit der vom Auftraggeber gelieferten Stoffe oder Bauteile oder gegen die Leistungen anderer Unternehmer unverzüglich – möglichst schon vor Beginn der Arbeiten – mitzuteilen. Der Bedenkenhinweis muss dabei immer so konkret erfolgen, dass dem Auftraggeber die Tragweite einer Nichtbefolgung hinreichend klar wird; denn er dient auch dem Zweck, den Auftraggeber vor einem Schaden zu bewahren (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 17. Auflage 2020, 5. Mängel des Unternehmerwerks, Rn. 2012, 2022 m.w.Helen). Eine solche Bedenkenanzeige ist indes vor Beginn der Tätigkeit der Klägerin nicht erfolgt.

Soweit sich die Klägerin darauf beruft, der Senat gehe unzutreffend davon aus, dass die Gefällevorgabe von vornherein nicht habe eingehalten werden können, beruht dies auf einem Fehlverständnis des Hinweisbeschlusses; vielmehr handelt es sich insofern um die seitens der Klägerin erstinstanzlich selbst vertretene Ansicht. So hat – wie bereits im Hinweisbeschluss ausgeführt – der Prokurist der Klägerin im Verhandlungstermin am 07.06.2021 (Bl. 84 f. GA) ausgeführt, die Herstellung eines zweiprozentigen Gefälles sei nicht möglich. Insoweit ist das nunmehrige Vorbringen der Klägerin im Übrigen auch jedenfalls teilweise widersprüchlich zu ihrem erstinstanzlichen und vorangegangenen zweitinstanzlichen Sachvortrag. Da das vorstehende Tatsachenvorbringen der Klägerin der Beurteilung des Senats zugrunde gelegt wurde, war auch – entgegen ihrer Auffassung – kein Sachverständigenbeweis zur Frage der Umsetzbarkeit der Planungsvorgabe zu erheben.

Soweit sich die Klägerin erneut darauf beruft, der Beklagte habe – auch ausweislich des vorgelegten Privatgutachtens – eine schriftliche Gefälleplanung geschuldet, so verkennt sie erneut, dass sie diesbezüglich selbst Planungsverantwortung übernommen hatte, indem sie die Ausführung des Gewerks ohne entsprechende Planung und ohne Bedenkenanzeige begonnen hatte. Soweit sie der Auffassung war, eine Herstellung des vorgegebenen Gefälles sei aufgrund der örtlichen Raumgeometrie oder anderer Zwangspunkte nicht möglich, so hätte sie hierauf vor Beginn ihrer Arbeiten nach den vorstehend aufgeführten Grundsätzen jedenfalls hinweisen müssen. Auf die Frage, ob gegebenenfalls ursprünglich durch den Beklagten eine Planung zur Verfügung zu stellen gewesen wäre, kommt es hiernach nicht mehr an.

Wenn die Klägerin geltend macht, der Beklagte habe jedenfalls im Zuge der Mängelbeseitigung eine Vorlage einer Gefälleplanung im Rahmen seiner Mitwirkungspflicht geschuldet, so verkennt sie erneut, dass sie sich hierauf mangels ordnungsgemäßer Bedenkenanzeige nicht berufen kann. Denn – wie bereits im Hinweisbeschluss ausgeführt – waren die zur Akte gereichten Bedenkenanzeigen aus Sicht des Beklagten nicht hinreichend klar. Das eigentliche, der Ausführung aus Sicht der Klägerin entgegenstehende Hindernis – nämlich, dass das Gefälle gemäß Leistungsbeschreibung aus ihrer Sicht nicht umsetzbar war – ergibt sich aus den Schreiben der Klägerin, auch aus demjenigen vom 29.03.2018, gerade nicht. Die Forderung einer Gefälleplanung durch die Klägerin, die die Werkleistung zunächst ohne eine solche begonnen hatte, war aus Sicht des Beklagten – und insbesondere auch objektiv – nicht ohne weiteres nachvollziehbar, zumal weitere Erläuterungen hierzu nicht erfolgt sind. Warum die Klägerin entgegen ihres früheren Verhaltens nunmehr eine schriftliche Planung für erforderlich hielt, erschloss sich aus Sicht eines objektiven Dritten auch deshalb nicht, weil die von der Klägerin zur Herstellung des vertragsgemäßen Gefälles zunächst geforderten Maßnahmen – das Nachschleifen des Estrichs und die Anpassung der Bodeneinläufe – ausweislich des Schreibens des bauleitenden Architekten des Beklagten vom 20.03.2018 bereits vorgenommen worden waren. Damit, dass die Anforderung einer schriftlichen Planung dazu diente, die Klägerin auf die Unmöglichkeit der Herstellung des vertragsgemäßen Gefälles aufmerksam zu machen und den Beklagten zur Umplanung zu bewegen, musste dieser bei lebensnaher Betrachtung jedenfalls nicht rechnen. Wie ausgeführt, entspricht dies auch nicht dem Sinn und Zweck der Bedenkenanzeige, die den Auftraggeber klar und allgemein verständlich in die Lage versetzen soll, erforderliche Maßnahmen zu ergreifen (vgl. Fuchs, in: BeckOK VOB/B, 46. Ed. 31.01.2022, § 4 Abs. 3 Rn. 14). Dass die Klägerin eigentlich eine Änderung der Planung bzw. der Gefällevorgaben für erforderlich hielt, ergibt sich aus den Bedenkenanzeigen vom 23.03. und 29.03.2018 in keiner Weise. Auf ein besonderes „technisches Verständnis“ kommt es für die diesbezügliche Beurteilung auch – anders, als die Klägerin meint, nicht an. Erst recht bedarf es für die Feststellung der Ordnungsgemäßheit der Anzeige, die im Übrigen Rechtsfrage ist, nicht der Einholung eines Sachverständigengutachtens.

100

Auch im Übrigen vermögen die Einwendungen der Klägerin im Ergebnis nicht zu überzeugen. Soweit der Schriftsatz der Klägerin vom 03.06.2022 teilweise neues Tatsachenvorbringen – insbesondere zur Erstellung des Aufmaßes durch den Zeugen A. – enthält, ist die Klägerin mit diesem neuen Tatsachenvorbringen nach Maßgabe der §§ 529, 531 ZPO ausgeschlossen. Im Übrigen wird auch insoweit vollumfänglich auf die Ausführungen im Hinweisbeschluss vom 05.05.2022 Bezug genommen, die einer weiteren Ergänzung nicht bedürfen.

101

III.

102

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.