Oberlandesgericht Köln, 15 U 45/21

Gründe:

Am 0. Januar 0000 erwarb der Kläger von einem privaten Verkäufer einen von der Beklagten hergestellten, erstmals am 00. Mai 0000 zugelassenen Gebrauchtwagen vom Typ Audi Q5 quattro TDI (EU 6) mit einer Laufleistung von 97.800 Kilometern zum Preis von 28.000 €. Das Fahrzeug verfügt über einen von der Beklagten entwickelten und hergestellten Dieselmotor, der eine Leistung von 258 PS erreicht und der mit einem SCR-Katalysator sowie einer temperaturabhängigen Steuerung der Abgasrückführung ausgestattet ist. Für die Steuerung der Schaltpunkte, bei denen das Automatikgetriebe zwischen den verschiedenen Fahrstufen wechselt, verfügt das Fahrzeug über zwei verschiedene Programme, nämlich zum einen über ein „Dynamisches Schaltprogramm“, das nur im realen Fahrbetrieb aktiv ist, und zum anderen über ein „Warmlauf-Schaltprogramm“, das die Schaltpunkte auf dem Rollenprüfstand steuert.

Das Fahrzeug unterliegt einem verpflichtenden Rückruf des Kraftfahrt-Bundesamtes, über den das Kraftfahrt-Bundesamt in einer Pressemitteilung vom 23. Januar 2018 die Öffentlichkeit informiert hatte (Anlage B 9 zum Schriftsatz der Beklagten vom 10. November 2020). Danach wurden unzulässige Abschalteinrichtungen nachgewiesen; die schadstoffmindernde, sogenannte schnelle Motoraufwärmfunktion springe nahezu nur im Prüfzyklus NEFZ an, während diese NOx-Schadstoffminderung im realen Verkehr unterbleibe. Kurz vor der Pressemitteilung hatte die Beklagte ihre Vertragshändler und Servicepartner über die Beanstandungen des Kraftfahrt-Bundesamtes informiert und hatte den Händlern mitgeteilt, dass betroffene Fahrzeuge nur nach einem entsprechenden Hinweis verkauft werden dürften (Anlage B 6 zum Schriftsatz der Beklagten vom 10. November 2020). Außerdem hatte die Beklagte eine Internetseite freigeschaltet, auf der Fahrzeughalter überprüfen konnten, ob ihr Fahrzeug vom Rückruf betroffen war. Das von der Beklagten auf Anforderung des Kraftfahrt-Bundesamtes entwickelte Software-Update war mit Bescheid vom 26. November 2018 freigegeben worden. Im März 2019 hatte die Beklagte den damaligen Halter des später vom Kläger erworbenen Fahrzeugs schriftlich über das Erfordernis eines Software-Updates informiert.

Das Software-Update wurde indes nicht auf das vom Kläger erworbene Fahrzeug aufgespielt. Mit Ordnungsverfügung vom 11. November 2020 untersagte deshalb der Landrat des Rhein-Erft-Kreises dem Kläger den weiteren Betrieb des Fahrzeugs im öffentlichen Straßenverkehr, weil das Fahrzeug wegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung nicht der Typgenehmigung entspreche.

Mit seiner Klage hat der Kläger Schadensersatz in Höhe des Kaufpreises nebst Zinsen Zug um Zug gegen Übereignung des Fahrzeugs, die Feststellung des Annahmeverzugs und den Ersatz vorgerichtlicher Anwaltskosten begehrt. Er hat behauptet, in seinem Fahrzeug seien mehrere unzulässige Abschalteinrichtungen verbaut, nämlich ein Thermofenster, eine unzulässige Aufheizstrategie, eine Abschalteinrichtung, die auf das Getriebe des Fahrzeugs einwirke, und eine Manipulation des AdBlue-Verbrauchs. Das Thermofenster führe dazu, dass während nahezu des gesamten Jahreszeitraums - jedenfalls ab sieben Grad Celsius Außentemperatur - ein deutlich höherer Emissionsausstoß erfolge. Die Aufheizstrategie werde aktiviert, wenn eine Software insbesondere durch den Lenkwinkelanschlag erkenne, dass sich das Fahrzeug auf dem Rollenprüfstand befinde; die Aufheizstrategie reduziere dann den Schadstoffausstoß. Der Einsatz unterschiedlicher Schaltprogramme habe einen gegenüber dem Realbetrieb verringerten Ausstoß von Stickoxid und Kohlendioxid im Testbetrieb und einen erhöhten Spritverbrauch zur Folge. Schließlich werde die Einspritzung von AdBlue ausschließlich auf dem Rollenprüfstand so geschaltet, dass die gesetzlichen Grenzwerte eingehalten würden. Im realen Fahrbetrieb werde demgegenüber lediglich so viel AdBlue eingespritzt, dass der AdBlue-Tank erst beim nächsten Ölwechsel aufgefüllt werden müsse; diese Dosierung sei viel zu gering, um die gesetzlich vorgeschriebenen Werte einzuhalten.

Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat behauptet, das Thermofenster sei erforderlich, um das Fahrzeug vor Motorschäden zu schützen. Zur Steuerung des Automatikgetriebes hat sie behauptet, sensitive „Dynamische Schaltprogramme“ seien deshalb nur im realen Fahrbetrieb aktiv, weil es auf Grund der künstlichen Bedingungen des Rollenprüfstandes vorkommen könne, dass ein solches Programm Schaltpunkte vorsehe, die einer Bergauf- oder Bergabfahrt entsprächen, obwohl sich das Fahrzeug tatsächlich in der Ebene befinde; dies könne zu Verfälschungen der Messergebnisse führen und deren Reproduzierbarkeit beeinträchtigen. Im Übrigen sei im streitgegenständlichen Fahrzeug die Schaltpunktsteuerung bei beiden Schaltprogrammen so ähnlich bedatet, dass es nicht zu relevanten Unterschieden komme. Die Stickoxidemissionen lägen in beiden Fällen unterhalb des gesetzlichen Grenzwertes. Auch bei den Kohlendioxidemissionen und dem Kraftstoffverbrauch komme es nicht zu einer Überschreitung des rechtlichen Rahmens.

Das Landgericht, auf dessen Urteil wegen der erstinstanzlichen Anträge Bezug genommen wird, hat die Klage abgewiesen. Es hat einen Anspruch aus § 826 BGB verneint, weil zum maßgeblichen Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses im Januar 2020 eine besondere Verwerflichkeit des Handelns der Beklagten nicht (mehr) festzustellen sei. Weitere Anspruchsgrundlagen seien nicht ersichtlich.

Dagegen richtet sich die Berufung des Klägers, mit der er seine erstinstanzlichen Anträge mit der Maßgabe weiterverfolgt, dass er sich eine in das Ermessen des Senats gestellte Nutzungsentschädigung anrechnen lässt. Der Kläger rügt, das Landgericht habe nicht ausreichend beachtet, dass sein Fahrzeug stillgelegt worden sei. Der Einwand der Beklagten, er habe das Fahrzeug erst nach Bekanntwerden des Abgasskandals erworben, greife nicht durch, weil die Beklagte - anders als die Volkswagen AG in Bezug auf Motoren vom Typ EA 189 - keine ad-hoc-Mitteilung veröffentlicht habe. Den Vortrag der Beklagten zur Unterrichtung der Öffentlichkeit, der Vertragshändler und der Fahrzeughalter über den Rückruf habe er in einem Schriftsatz vom 20. November 2020 bestritten. Außerdem habe er über die durch das Erstgericht pauschal vorgenommene Exkulpation der Beklagten hinaus weitere Abschalteinrichtungen behauptet. Schließlich komme auch ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit den Vorschriften über die Typgenehmigung in Betracht.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils

1. die Beklagte zu verurteilen an den Kläger 28.000 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit abzüglich einer Nutzungsentschädigung, die in das Ermessen des Senats gestellt werde, Zug um Zug gegen Übereignung des Fahrzeugs der Marke Audi Q5 3.0 TDI mit der N01 zu zahlen,

2. festzustellen, dass sich die Beklagte seit dem 20. Februar 2020 mit der Rücknahme des im Klageantrag zu 1 bezeichneten Gegenstandes in Annahmeverzug befinde,

3. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger außergerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 1.356,86 € zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil.

II.

Die Berufung hat keinen Erfolg. Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Es hat eine deliktische Haftung der Beklagten als Herstellerin des vom Kläger erworbenen Fahrzeugs zutreffend verneint.

1. Ein Anspruch aus § 826 BGB scheidet aus. Es fehlt an einem sittenwidrigen Handeln der Beklagten.

a) Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Schon zur Feststellung der Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben. Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (vgl. nur BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19, NJW 2020, 1962 Rn. 15 mwN).

Ein Automobilhersteller handelt danach gegenüber einem Fahrzeugkäufer insbesondere dann sittenwidrig, wenn der Hersteller entsprechend seiner grundlegenden strategischen Entscheidung im eigenen Kosten- und Gewinninteresse unter bewusster Ausnutzung der Arglosigkeit der Erwerber, die die Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben und die ordnungsgemäße Durchführung des Typgenehmigungsverfahrens als selbstverständlich voraussetzen, Fahrzeuge mit einer Motorsteuerung in Verkehr bringt, deren Software bewusst und gewollt so programmiert ist, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte nur auf dem Prüfstand beachtet, im normalen Fahrbetrieb hingegen überschritten werden, und damit unmittelbar auf die arglistige Täuschung der Typgenehmigungsbehörde abzielt (Urteile vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19, NJW 2020, 1962 Rn. 16-27; vom 8. März 2021 - VI ZR 505/19, NJW 2021, 1669 Rn. 19).

Hingegen folgt ein sittenwidriges Verhalten der für einen Automobilhersteller handelnden Personen nicht alleine daraus, dass Fahrzeuge des Herstellers über eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 verfügen. Denn der darin liegende Gesetzesverstoß ist für sich genommen nicht geeignet, das Handeln der verantwortlichen Personen als besonders verwerflich erscheinen zu lassen. Hierfür bedarf es vielmehr weiterer Umstände (vgl. BGH, Beschlüsse vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19, NJW 2021, 921 Rn. 16; vom 9. März 2021 - VI ZR 889/20, NJW 2021, 1814 Rn. 26; vom 29. September 2021 - VII ZR 126/21, juris Rn. 12; vom 13. Oktober 2021 - VII ZR 179/21, juris Rn. 13, 22; Urteile vom 13. Juli 2021 - VI ZR 128/20, WM 2021, 1609 Rn. 13; vom 16. September 2021 - VII ZR 190/20, NJW 2021, 3721 Rn. 16). So setzt die Annahme von Sittenwidrigkeit in diesen Fällen jedenfalls voraus, dass die verantwortlichen Personen in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen (vgl. BGH, Beschlüsse vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19, NJW 2021, 921 Rn. 19; vom 9. März 2021 - VI ZR 889/20, NJW 2021, 1814 Rn. 28; vom 13. Oktober 2021 - VII ZR 179/21, juris Rn. 13; Urteile vom 13. Juli 2021 - VI ZR 128/20, WM 2021, 1609 Rn. 13; vom 16. September 2021 - VII ZR 190/20, NJW 2021, 3721 Rn. 16).

Fallen die erste potenziell schadensursächliche Handlung und der Eintritt des Schadens - wie im Streitfall - zeitlich auseinander, ist der Bewertung eines schädigenden Verhaltens als (nicht) sittenwidrig das gesamte Verhalten des Schädigers bis zum Eintritt des Schadens bei dem konkreten Geschädigten zugrunde zu legen. Denn im Falle der vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung gem. § 826 BGB wird das gesetzliche Schuldverhältnis erst mit Eintritt des Schadens bei dem konkreten Geschädigten begründet; der haftungsbegründende Tatbestand setzt die Zufügung eines Schadens zwingend voraus. Deshalb kann im Rahmen des § 826 BGB ein Verhalten, das sich gegenüber zunächst betroffenen (anderen) Geschädigten als sittenwidrig darstellte, aufgrund einer Verhaltensänderung des Schädigers vor Eintritt des Schadens bei dem konkreten Geschädigten diesem gegenüber als nicht sittenwidrig zu werten sein (vgl. BGH, Urteile vom 30. Juli 2020 - VI ZR 5/20, NJW 2020, 2798 Rn. 30; vom 8. Dezember 2020 - VI ZR 244/20, WM 2021, 50 Rn. 12; Beschluss vom 9. März 2021 - VI ZR 889/20, NJW 2021, 1814 Rn. 13).

b) Bei der danach gebotenen Gesamtbetrachtung ist das Verhalten der Beklagten gegenüber dem Kläger nicht als sittenwidrig anzusehen.

aa) Das gilt zunächst in Bezug auf die vom Kläger gerügte Aufheizstrategie.

(1) Allerdings spricht viel dafür, dass es sich dabei um eine prüfstandsbezogene Abschalteinrichtung handelt. Denn nach der Pressemitteilung des Kraftfahrt-Bundesamtes vom 23. Januar 2018 stützt sich der Rückruf des Fahrzeugs darauf, dass eine schadstoffmindernde, sogenannte schnelle Motoraufwärmfunktion nahezu nur im Prüfzyklus NEFZ anspringt, während diese Schadstoffminderung im realen Verkehr unterbleibt. Eine Prüfstandsbezogenheit kann im Grundsatz geeignet sein, um zwischen nur unzulässigen Abschalteinrichtungen und solchen, deren Implementierung die Kriterien einer sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung erfüllen können, zu unterscheiden (vgl. BGH, Beschlüsse vom 16. September 2021 - VII ZR 190/20, NJW 2021, 3721 Rn. 19; vom 29. September 2021 - VII ZR 126/21, juris Rn. 18; vom 13. Oktober 2021 - VII ZR 179/21, juris Rn. 25).

(2) Jedoch wurden durch die vom Landgericht festgestellte Verhaltensänderung der Beklagten wesentliche Elemente, die das Unwerturteil ihres bisherigen Verhaltens gegenüber bisherigen Käufern begründet haben mögen, derart relativiert, dass der Vorwurf der Sittenwidrigkeit bezogen auf ihr Gesamtverhalten gerade gegenüber dem Kläger und gerade im Hinblick auf den Schaden, der bei ihm durch den Abschluss eines ungewollten Kaufvertrags im Januar 2020 entstanden sein könnte, nicht mehr gerechtfertigt ist (vgl. BGH, Beschluss vom 12. Januar 2022 - VII ZR 391/21 Rn. 28 f., bislang n.v.; Senatsbeschluss vom 10. Februar 2022 - 15 U 230/21, n.v.).

Nach den tatbestandlichen Feststellungen des Landgerichts hat die Beklagte ihre Vertragshändler und Servicepartner Ende des Jahres 2017 über die Beanstandungen des Kraftfahrt-Bundesamtes informiert und hat den Händlern mitgeteilt, dass betroffene Fahrzeuge nur nach einem entsprechenden Hinweis verkauft werden dürften. Außerdem hat sie eine Internetseite freigeschaltet, auf der Fahrzeughalter überprüfen konnten, ob ihr Fahrzeug betroffen war. Des Weiteren hat sie das vom Kraftfahrt-Bundesamt geforderte Software-Update entwickelt und hat im März 2019 den damaligen Halter des später vom Kläger erworbenen Fahrzeugs schriftlich darüber informiert, dass er das Update aufspielen lassen müsse.

Spätestens diese Mitteilung war geeignet, das Vertrauen potenzieller Käufer des fraglichen Fahrzeugs in eine vorschriftsgemäße Abgastechnik zu zerstören, diesbezügliche Arglosigkeit also zu beseitigen. Aufgrund der den Verkäufer eines Gebrauchtwagens treffenden Aufklärungspflichten, der durch die Pressemitteilung des Kraftfahrt-Bundesamtes vom 23. Januar 2018 ausgelösten Berichterstattung und der Freischaltung einer Internetseite, auf der die Betroffenheit konkreter Fahrzeuge nachgeprüft werden konnte, war nämlich typischerweise nicht mehr damit zu rechnen, dass ein Käufer des fraglichen Fahrzeugs die Erfüllung der hier maßgeblichen gesetzlichen Vorgaben noch als selbstverständlich voraussetzen würde. Für die Ausnutzung einer diesbezüglichen Arglosigkeit war damit kein Raum mehr; hierauf konnte das geänderte Verhalten der Beklagten nicht mehr gerichtet sein (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 5/20, NJW 2020, 2798 Rn. 37). Dass die Beklagte nicht sichergestellt hat, dass ihre Informationen jeden potenziellen Käufer des fraglichen Fahrzeugs und damit auch den Kläger erreichten, ändert daran nichts (vgl. BGH, Beschluss vom 9. März 2021 - VI ZR 889/20, NJW 2021, 1814 Rn. 22).

Ohne Erfolg macht die Berufung geltend, der Kläger habe den Vortrag der Beklagten zur Unterrichtung der Öffentlichkeit, der Vertragshändler und der Fahrzeughalter über den Rückruf in einem Schriftsatz vom 20. November 2020 bestritten. Der Senat ist an die tatbestandlichen Feststellungen des Landgerichts gebunden (§ 314 ZPO). Einen Tatbestandsberichtigungsantrag hat der Kläger nicht gestellt. Das Bestreiten des Klägers im Berufungsverfahren ist deshalb ein neues Angriffsmittel, das nicht zuzulassen ist, weil die Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO offensichtlich nicht vorliegen. Ob das pauschale Bestreiten überhaupt zulässig wäre, kann deshalb dahinstehen.

bb) Ein sittenwidriges Verhalten der Beklagten folgt auch nicht daraus, dass das Fahrzeug des Klägers über zwei unterschiedliche Programme für die Schaltpunktsteuerung des Automatikgetriebes verfügt, von denen eines nur im realen Fahrbetrieb und das andere nur auf dem Rollenprüfstand aktiv ist.

Denn der Kläger trägt nicht vor, dass der Wechsel zwischen beiden Programmen für die Einhaltung gesetzlicher Abgasgrenzwerte oder sonstiger regulatorischer Anforderungen relevant ist. Er hat lediglich behauptet, der Einsatz unterschiedlicher Schaltprogramme habe einen gegenüber dem Realbetrieb verringerten Ausstoß von Stickoxid und Kohlendioxid im Testbetrieb und einen erhöhten Spritverbrauch zur Folge. Den Beklagtenvortrag, wonach die Stickoxidemissionen in beiden Fällen unterhalb des gesetzlichen Grenzwertes liegen und wonach es auch bei den Kohlendioxidemissionen und dem Kraftstoffverbrauch nicht zu einer Überschreitung des rechtlichen Rahmens kommt, hat er hingegen nicht bestritten.

Ein sittenwidriges Handeln der Beklagten liegt daher nicht vor. Ein möglicher Gesetzesverstoß durch die Funktionalität - die der Senat zu Gunsten der Klägerin unterstellt - ist dafür nicht ausreichend. Weitere hinreichende Umstände, die den Sittenwidrigkeitsvorwurf rechtfertigen könnten, lassen sich nicht feststellen. Es fehlt insbesondere an einer Täuschung. Bei der Beurteilung der Prüfstandserkennung im Motor EA 189 als sittenwidrig hat der Bundesgerichtshof entscheidend darauf abgestellt, dass die Beklagte von der Einhaltung der gesetzlichen Abgasgrenzwerte im realen Fahrbetrieb vollständig abgesehen und dem Kraftfahrtbundesamt die Einhaltung der Grenzwerte wahrheitswidrig vorgespiegelt hat (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19, NJW 2021, 921 Rn. 17). Dieses Unwerturteil ist im vorliegenden Fall, in dem die Grenzwerte auch bei Deaktivierung des an sich für den Rollenprüfstand vorgesehenen „Warmlauf-Schaltprogramms“ eingehalten werden, nicht gerechtfertigt (vgl. dazu auch Senatsurteile vom 3. März 2022 - 15 U 18/21; vom 10. Februar 2022 - 15 U 227/19; vom 27. Januar 2022 - 15 U 11/21 - für eine andere Funktion im Fahrzeug eines anderen Herstellers). Ob im Streitfall überhaupt eine Abschalteinrichtung im Rechtssinne vorliegt oder ob dem entgegensteht, dass sich die Wahl der Schaltpunkte für das Automatikgetriebe nur mittelbar auf das Emissionsverhalten des Fahrzeugs auswirkt, kann deshalb dahinstehen.

cc) Des Weiteren lässt sich auch eine sittenwidrige Manipulation des SCR-Katalysators und der AdBlue-Dosierung nicht feststellen.

Dabei kann zu Gunsten des Klägers in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht unterstellt werden, dass in Bezug auf die AdBlue-Dosierung eine unzulässige Abschalteinrichtung vorliegt. Denn der darin liegende Gesetzesverstoß ist - wie ausgeführt (oben a) - für sich genommen nicht geeignet, das Handeln der verantwortlichen Personen als besonders verwerflich erscheinen zu lassen. Hierfür bedarf es vielmehr weiterer Umstände.

Solche lassen sich nicht feststellen. Es fehlt insbesondere an greifbaren Anhaltspunkten für eine Prüfstandsbezogenheit, die - wie ausgeführt (oben aa 1) - im Grundsatz geeignet sein kann, um zwischen nur unzulässigen Abschalteinrichtungen und solchen, deren Implementierung die Kriterien einer sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung erfüllen können, zu unterscheiden. Der Vortrag des Klägers, die Einspritzung von AdBlue werde ausschließlich auf dem Rollenprüfstand so geschaltet, dass die gesetzlichen Grenzwerte eingehalten würden, während die Dosierung im realen Fahrbetrieb viel niedriger sei, ist substanzlos und durch nichts belegt. Im Übrigen hat der Kläger diesen Vortrag auch selbst relativiert, indem er in Bezug auf eine „Füllstandsregelung“ vorgetragen hat, es sei unerheblich, dass die Funktion sowohl im Prüfstandsbetrieb als auch unter RDE-Fahrbedingungen in gleicher Weise funktioniere, weil die RDE-Fahrten den Bereich der normalen Betriebsbedingungen nicht vollständig abdeckten (Seiten 77 ff. der Replik). Danach ist die Funktion gerade nicht nur auf dem Prüfstand (NEFZ) aktiv.

Entgegen den Ausführungen des Prozessbevollmächtigten des Klägers in der mündlichen Verhandlung folgt aus dem Urteil des 17. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 15. September 2021 - 17 U 19/21 - nichts anderes. Diese Entscheidung beruht auf der Feststellung, es sei unstreitig, dass die Beklagte den AdBlue-Verbrauch so manipuliert habe, dass die vorgeschriebenen Grenzwerte lediglich auf dem Prüfstand eingehalten werden. Eine solche Feststellung kann im vorliegenden Streitfall nicht getroffen werden, da die Beklagte den fraglichen Klägervortrag ausdrücklich bestritten hat (Seite 22 der Klageerwiderung).

Soweit der Kläger behauptet hat, die einzudüsende AdBlue-Menge werde ab einer Restreichweite von 2.400 Kilometern reduziert (Seite 80 der Replik), steht eine Prüfstandsbezogenheit ebenfalls nicht in Rede. Dies gilt schließlich auch für die Behauptung, die für die Effizienz der Abgasreinigung erforderliche Regeneration des SCR-Katalysators erfolge ausschließlich in den ersten 20 bis 25 Minuten des Fahrbetriebs (Seite 77 der Replik); denn damit ist offenbar auch ein realer Fahrbetrieb außerhalb des Prüfstandes gemeint. Es kann deshalb dahinstehen, ob die vom Kläger angesprochene Regeneration nicht nur bei Motoren mit NSK-Katalysatoren relevant ist.

dd) Auch in Bezug auf das Thermofenster kann zu Gunsten des Klägers in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht unterstellt werden, dass eine unzulässige Abschalteinrichtung vorliegt, denn auch insoweit fehlt es an weiteren Umständen, die einen Sittenwidrigkeitsvorwurf begründen könnten. Der Kläger hat keine greifbaren Anhaltspunkte dafür aufgezeigt, dass die verantwortlichen Personen der Beklagten in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen.

ee) Soweit der Kläger in der Replik zu Motoren der Typen EA 897 und EA 288 vorgetragen hat, ist das schon deshalb unerheblich, weil nach den nicht angegriffenen tatbestandlichen Feststellungen des Landgerichts in seinem Fahrzeug ein Motor vom Typ EA 896 Gen 2 verbaut ist. Das vom Kläger zur Behauptung einer Lenkwinkelerkennung und von Auswirkungen auf das Emmissionsverhalten angeführte Gutachten des Sachverständigen L. aus einem Parallelverfahren betrifft keinen Dieselmotor.

2. Es besteht auch kein Anspruch gemäß § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit den Vorschriften der Verordnung (EG) Nr. 715/2007, denn das Interesse, nicht zur Eingehung einer ungewollten Verbindlichkeit veranlasst zu werden, liegt nicht in deren Aufgabenbereich (BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 5/20, NJW 2020, 2798 Rn. 12 ff.). Entgegen der Auffassung einzelner Landgerichte besteht insoweit keine Veranlassung für ein Vorabentscheidungsersuchen an den Europäischen Gerichtshof (vgl. BGH, Beschlüsse vom 13. Oktober 2021 - VII ZR 179/21, juris Rn. 26 ff.; vom 12. Januar 2022 - VII ZR 438/21, juris). Aus den vom Prozessbevollmächtigten des Klägers in der mündlichen Verhandlung angeführten Schlussanträgen des Generalanwalts in der beim Europäischen Gerichtshof anhängigen Rechtssache C-873/19 (juris) folgt nichts anderes. Sie befassen sich mit der Klagebefugnis von anerkannten Umweltvereinigungen in Bezug auf Typgenehmigungen.

3. Schließlich scheidet ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 263 Abs. 1 StGB schon deshalb aus, weil die mögliche Vermögenseinbuße des Klägers bei dem hier vorliegenden Kauf eines Gebrauchtfahrzeugs von einem Dritten nicht stoffgleich mit denkbaren Vermögensvorteilen ist, die ein verfassungsgemäßer Vertreter der Beklagten für sich oder einen Dritten erstrebt haben könnte (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 5/20, NJW 2020, 2798 Rn. 18 ff.).

4. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den § 97 Abs. 1, § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

5. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen vor. Die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordert eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO), denn der Senat weicht mit der vorliegenden Entscheidung mit seinen Ausführungen unter Ziffer 1 Buchstabe b Doppelbuchstabe bb ab von den Urteilen des Oberlandesgerichts Naumburg vom 9. April 2021 - 8 U 68/20 - (juris) und des Oberlandesgerichts Köln vom 10. März 2022 - 24 U 112/21 - (n.v.). Beide Gerichte haben entschieden, dass eine unzulässige Abschalteinrichtung in Gestalt einer das Emissionsverhalten beeinflussenden Fahrkurvenerkennung auch unabhängig von einer Grenzwertrelevanz sittenwidrig ist.

Streitwert des Berufungsverfahrens: 28.000 €