Oberlandesgericht Köln, 15 U 11/21

Gründe:

Der Kläger macht gegen die Beklagte als Herstellerin eines vom Kläger am 29.07.2017 gebraucht von einem Dritten für 24.000 EUR bei einem Kilometerstand von 87.000 km erworbenen Pkw vom Typ Mercedes Benz E 250 BlueTEC 4 MATIC (Baureihe 212, Euro 6, Kaufvertrag Anlage K 1a, AH), in welchem der Motortyp OM651 verbaut ist und welcher am 18.12.2014 hergestellt worden war, deliktische Ansprüche geltend wegen des angeblichen Verbaus mehrerer unzulässiger Abschalteinrichtungen in dem Fahrzeug. Verlangt wird neben der schadensersatzrechtlichen Rückabwicklung des Vertrages die Feststellung einer Ersatzpflicht sowie die Freistellung von vorgerichtlichen Anwaltskosten gemäß der Kostennote in Anlage K 12 (AH) für das außergerichtliche Aufforderungsschreiben vom 17.12.2019 (Anlage K 1d, AH), mit dem unter Fristsetzung zum 31.12.2019 die Zahlung des Kaufpreises ohne Anrechnung von Nutzungsvorteilen verlangt worden war. Für das streitgegenständliche Fahrzeugmodell wird eine sog. freiwillige Kundendienstmaßnahme durch die Beklagte angeboten. Das in diesem Zusammenhang angebotene Update wurde bei dem Fahrzeug zwischenzeitlich aufgespielt. Einen behördlich angeordneten Rückruf durch das KBA gibt es – jedenfalls bisher – nicht. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands sowie der erstinstanzlichen Schlussanträge wird auf den Tatbestand des angegriffenen Urteils vom 18.12.2020 (Bl. 185 ff. d.A.) Bezug genommen. Zu ergänzen ist noch, dass in dem Fahrzeug des Klägers unstreitig ein sog. geregeltes Kühlmittelthermostat („Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung“) implementiert ist und die SCR-Dosierung zwischen zwei Betriebsmodi unterscheidet. Das geregelte Kühlmittelthermostat, ein elektrisch beheizbares Thermostat, führt u.a. dazu, dass unter bestimmten (zwischen den Parteien umstrittenen) Betriebsbedingungen die Sollwerttemperatur für das Kühlmittel von 100 auf 70 Grad Celsius abgesenkt wird. Das wiederum führt dazu, dass (zumindest) während des sog. Warmlaufs des Motors wegen der damit über den sog. großen Kühlmittelkreislauf einhergehenden stärkeren Kühlungsleistung der Warmlauf partiell verzögert wird, unter Beachtung der sonstigen Betriebsparameter jedenfalls auch die AGR-Raten angepasst werden können und schlussendlich (u.a. auch deswegen, weil wegen der Kühlung die Verbrennungstemperatur und der Sauerstoffanteil im Gemisch zunächst nicht weiter ansteigen) die Stickstoffemissionen (zumindest für gewisse Zeit) gesenkt werden können. Die weiteren Einzelheiten und Folgen der Funktion sind unter den Parteien umstritten; ebenso die Einzelheiten der Steuerung und genauen Folgen der beiden SCR-Betriebsmodi.

Das Landgericht hat mit Urteil vom 18.12.2020 die Klage abgewiesen. Es hat dies im Wesentlichen damit begründet, dass der Feststellungsantrag (= Klageantrag zu 3)) unzulässig sei, weil er hinsichtlich des schadensauslösenden Ereignisses, mithin der konkreten Art der behaupteten Manipulation, nicht hinreichend „konkret“ abgefasst sei und im Übrigen – weil nicht ersichtlich sei, welche künftigen Schäden neben der primär begehrten Kaufpreisrückzahlung noch denkbar seien – der sog. Vorrang der Leistungsklage eingreife. Im Übrigen bestehe der geltend gemachte deliktische Anspruch nicht, weil es nicht um einen mit den „VW–Fällen“ des Motors EA 189 vergleichbaren Sachverhalt gehe. Ohne weitere Anhaltspunkte durch Konstruktion und Einsatz der gerügten Funktionen zu „Kühlmittel“ und „Thermofenster“ könne kein Schädigungsvorsatz angenommen werden, wenn vertretbar der Einsatz zum Motor- und Bauteilschutz gerechtfertigt werden könne und es nicht um eine mit der „Umschaltfunktion“ des VW-Konzerns vergleichbare, evident unzulässige Abschalteinrichtung gehe. Jedenfalls sei eine möglicherweise falsche, aber noch vertretbare Normauslegung bei Leitungsorganen der Beklagten in Betracht zu ziehen. Eine offenbare Unzulässigkeit lasse sich auch nicht aus den behaupteten Abweichungen zwischen Emissionen im Realbetrieb und im Prüfstandsbetrieb ableiten, zumal dies bereits aus den vorgegebenen Prüfstandsbedingungen resultieren könne. Im Übrigen sei das Vorbringen zu angeblich mehreren unzulässigen Funktionen unzureichend und nicht fahrzeugbezogen erfolgt, so dass ein Sachverständigengutachten auf eine unzulässige Ausforschung hinauslaufe. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung des Landgerichts wird auf die Entscheidungsgründe der angefochtenen Entscheidung (Bl. 185 ff. d.A.) Bezug genommen.

Dagegen wendet sich der Kläger mit seiner Berufung, mit der er seine erstinstanzlichen Schlussanträge unter Vertiefung und inhaltlicher Erweiterung seines Vorbringens weiterverfolgt. Das Landgericht habe sich zu Unrecht auf das „Thermofenster“ beschränkt und daher - bereits erstinstanzlich ausreichenden - Vortrag des Klägers zu dem geregelten Kühlmittelthermostat, zu „Bit 13, Bit 14, Bit 15 und Slipguard-Abschalteinrichtungen“ sowie den „SCR-Dosierstrategien“ mit unerklärlichen Abweichungen in Emissionsmessungen bei NEFZ-kalt und NEFZ–warm („Kaltstart-Warmstart-Paradox“) übergangen, obwohl die Beklagte diesen Vortrag nicht ausreichend substantiiert bestritten habe. Schon allein dies trage eine Verurteilung, zumal die Beklagte auch zur Rechtfertigung der verschiedenen Abschalteinrichtungen i.S.d. Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 715/2007 nichts vorgebracht habe und technisch auch nichts vorbringen könne.

Speziell die Funktionen „Bit 13“, „Bit 14“ und „Bit 15“ sowie der Slipguard beträfen ohnehin den unstreitigen und deswegen trotz § 531 Abs. 2 ZPO zuzulassenden Vortrag zu den auch im streitgegenständlichen Fahrzeug implementierten SCR-Dosierungsstrategien. Insofern könne eine „Rückschaltung“ aus dem Modus mit ineffektivem NOx-Nachbehandlungssystem in den Modus mit effektivem NOx-Nachbehandlungssystem technisch immer erst nach einem Motorneustart bzw. einem sonstigen Betriebszustand „in vergleichbarer Ausprägung“ erfolgen, wie sich etwa KBA-Auskünften in anderen Verfahren zu anderen Fahrzeugen (Anlage BK 5, Bl. 572 ff. d.A., Anlage BK 28 f., Bl. 926 ff. d.A.) und einem Pressebericht vom 10.02.2021 (Anlage BK 6, Bl. 575 ff. d.A.) entnehmen lasse. Das sei – dies entgegen dem Bestreiten der Beklagten – auch im streitgegenständlichen Fahrzeug der Fall. Wäre eine Möglichkeit zum mehrfachen „Hin- und Herschalten“ zwischen den Betriebsmodi bei unterschiedlichen Betriebszuständen der SCR-Anlage (je nach Speichervermögen des Katalysators und Risiko eines sog. Ammoniakschlupfes) technisch plausibel, wie etwa auf S. 42 f. des nachgelassenen Schriftsatzes vom 06.01.2022 (Bl. 862 f. d.A.) erklärt, sei die - tatsächlich verbaute - „Umschaltsperre“ offenkundig technisch nicht schlüssig deutbar, wie etwa auf S. 3 ff. des Schriftsatzes vom 06.08.2021 (Bl. 544 ff. d.A.) ausgeführt. Es gehe im Kern daher hier um einen verdeckten Prüfstandsbezug der Funktion, weil sie erkennbar auf den NEFZ-Zyklus ausgelegt sei, der so ausgestaltet sei und so kurz laufe, dass stets nur in dem (emissionsarmen) sog. „Füllstandsmodus“ gefahren werde. Mangels technischer Erklärbarkeit gehe es hierbei dann ersichtlich nicht um Fragen einer – wie auch immer gelagerten – „vertretbaren Rechtsauffassung“ zu Art. 5 Abs. 2 der VO (EG) Nr. 715/2007, sondern es sei klar, dass es um eine unzulässige Abschalteinrichtung mit dem alleinigen Ziel der Vortäuschung besserer NEFZ-Prüfstandsergebnisse gehe. Jedenfalls dem Vorstandsmitglied A, aber auch weiteren Vorstandsmitgliedern, sei dies im Tatsächlichen – inklusive des fehlenden sachlichen Grundes für diese Ausgestaltung – bewusst gewesen. Dem Vorstand der Beklagten sei zudem auch bewusst gewesen, dass man bei einer Offenlegung dieser AdBlue-spezifischen Abschalteinrichtungen im Typengenehmigungsverfahren – die gerade nicht erfolgt sei - die Genehmigung nicht erhalten hätte. In diesem Zusammenhang sei in die Gesamtwürdigung auch die von der EU-Kommission laut Pressemitteilung vom 08.07.2021 (Anlage BK 11, Bl. 605 ff. d.A.) sanktionierte kartellrechtswidrige Herstellerabsprache unter den deutschen Autobauern in Sachen AdBlue-Verbrauch einzubeziehen.

Auch die im streitgegenständlichen Fahrzeug verbaute „Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung“ sei tatsächlich im praktischen Ergebnis (faktisch) „prüfstandsbezogen“, weswegen sie unter Beachtung von BGH v. 13.07.2021 – VI ZR 128/20, NJOZ 2021, 1519 Rn. 19, 24 eine Haftung der Beklagten aus § 826 BGB begründe. Es gehe gerade nicht - wie im Fall BGH v. 29.09.2021 – VII ZR 126/21, BeckRS 2021, 33038 Rn. 16 f., 30 revisionsrechtlich als Feststellung nur nicht beanstandet - um eine Einrichtung, die im normalen Fahrbetrieb im Grundsatz in gleicher Weise arbeite, so dass es zur Annahme einer sittenwidrigen Schädigung richtigerweise nicht der Darlegung weiterer Umstände bedürfe. Solche lägen aber ohnehin auch vor: Die Funktion sei im Typgenehmigungsverfahren den Behörden (ebenfalls) verschwiegen und damit „verschleiert“ worden bzw. es sei zumindest mit Nichtwissen zu bestreiten (S. 17 des Schriftsatzes vom 06.08.2021 = Bl. 558 d.A.), dass die in der Praxis des KBA erwarteten Angaben gemacht worden seien bzw. die Darlegung weiterer Details nicht dem damaligen Verständnis des KBA als Typengenehmigungsbehörde entsprochen habe. Dagegen streite auch, dass das KBA diese Funktion unstreitig später nur „zufällig“ bei eigenen Untersuchungen entdeckt habe und daraufhin im Jahr 2018 erstmals Informationen von der Beklagten übermittelt worden seien. Es gehe um ein „Erschleichen“ der Zulassung, denn nach Maßgabe der Einleitung des Beschreibungsbogens (Anlage 3 des Anhangs I der Verordnung (EG) Nr. 692/2008 der im Tatzeitraum gültigen Fassungen) in Bezug auf „Systeme, Bauteile oder selbständige technische Einheiten“, die „elektronisch gesteuerte Funktionen“ aufweisen, hätten etwa Angaben zu „Leistungsmerkmalen“ gemacht werden müssen.

Doch tatsächlich komme es darauf nicht entscheidend an, denn aufgrund der unter Beweis gestellten „engen“ Bedatung komme es bereits zu einer für sich sprechenden „faktischen Prüfstandsbezogenheit“, die die Beklagte mit dem Passus, dass man (nur) „unter gleichen Betriebsbedingungen“ auf dem Prüfstand und im Straßenbetrieb „in gleicher Weise arbeite“, im Prozess nur zu verharmlosen suche. Tatsächlich sei die Funktion ausschließlich bzw. „nahezu ausschließlich“ auf dem NEFZ-Prüfstand – dort anhand von acht kumulativ zu prüfenden Initialisierungsparametern wie u.a. auf S. 10 f. des Schriftsatzes vom 06.08.2021 (Bl. 551 f. d:a.) erklärt - sicher aktiv, während sie schon bei den kleinsten Abweichungen von den normierten NEFZ-Prüfstandsbedingungen im normalen Straßenverkehr unter realen Betriebsbedingungen „oft“ bzw. „regelmäßig“ abgeschaltet werde, wie etwa das KBA in einer Auskunft zu einem vergleichbaren und ebenfalls nicht zurückgerufenen Fahrzeug (Anlage BB1, Bl. 273 ff. d.A.) bestätigt habe. Im Ergebnis komme dies daher einer manipulativen Prüfstandserkennung mit einer „Umschaltlogik“ gleich, zumal die im NEFZ als Warmlauf vorgegebenen Betriebsbedingungen in der Regel im realen Straßenbetrieb während einer Warmlauffahrt auch nicht entsprechend vorliegen würden. Die „Prüfstandsbezogenheit“ ergebe sich im Übrigen u.a. auch aus einer KBA-Auskunft vom 30.04.2021 (Anlage BK 14, Bl. 628 f. d.A.) zu einem anderen Fahrzeug und der – letztlich eingestandenen – „Timer“-Funktion; diese habe ebenfalls eine klare zeitliche Annäherung an den NEFZ-Zeitraum (zzgl. eines „Puffers“). Man habe die „Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung“ als Software-Kalibrierung nach den Gesamtumständen daher speziell und gezielt für den NEFZ-Prüfstand entwickelt und programmiert, um dem KBA geringere NOx-Werte als im Normalbetrieb vorzutäuschen. Das impliziere, zumal es um eine mit großem technischen Aufwand konstruierte und im Gegensatz zur eher „plumpen“ Prüfstandserkennung von VW auch um eine nicht einfach zu erkennende Vorrichtung gehe, Vorsatz, hohe kriminelle Energie und die Sittenwidrigkeit. Wegen der weiteren technischen Einzelheiten wird im Übrigen auf S. 10 ff. des nachgelassenen Schriftsatzes vom 06.01.2022 (Bl. 830 ff. d.A.) und die Anlagen BK 23 ff. (Bl. 912 ff. d.A.) verwiesen. Tatsächlich werde diese Funktion wegen der engen Bedatung sogar nur bei 1 –2 % der Fahrten unter normalen Betriebsbedingungen des Straßenverkehrs aktiviert, zumal die Beklagte selbst in einem Parallelverfahren vor dem OLG Frankfurt ( 8 U 75/29) vorgetragen habe, dass die Bedatung allenfalls eine Nutzung nur in ca. 11 % aller Fahrten „erlauben“ würde, was tatsächlich dann aber nicht ausgeschöpft werde.

Eine technische Rechtfertigung (etwa aus Motorschutzgründen) für diese Funktion sei – zumal man für den US-Markt teurere, aber effizientere SCR-Technik entwickelt habe, deren Kosten man auf dem europäischen Markt nur gescheut habe - weder vorgetragen noch ersichtlich. Die Erklärungsversuche der Beklagten zu der Technologie und ihren angeblichen Einsatzgrenzen (etwa im Dauerbetrieb und bei bereits warmgelaufenem Motor) seien verspätet und mit Nichtwissen zu bestreiten, wobei wegen der Einzelheiten auf S. 16 f., 19 ff. des Schriftsatzes vom 06.08.2021 (Bl. 557 f., 560 ff. d.A.) verwiesen wird. Zudem sei unstreitig, dass die – auch nach dem Vortrag der Beklagten - modellübergreifend gleichförmig implementierte Funktion sowohl bei den Pflichtrückrufen als auch bei den freiwilligen Kundendienstmaßnahmen gleichermaßen entfernt werde. Das belege aber, dass es sich nicht um eine sinnvolle Maßnahme zur NOx-Reduktion handeln könne. Die beschriebene Funktion stehe sogar technisch in Widerspruch zu den beim sog. Thermofenster angeführten Motorschutzerwägungen. Im Kern werde das „Abschalten“ durch die Beklagte ohnehin gar nicht mit Motorschutzerwägungen gerechtfertigt, sondern mit einer bei warmgelaufenem Motor angeblich eintretenden „Wirkungslosigkeit“, was sich nicht unter Art. 5 Abs. 2 der VO (EG) Nr. 715/2007 subsumieren lasse.

Auf eine „Kausalität“ dieser Funktionalität/Manipulation für die Erreichung der NEFZ-Grenzwert komme es rechtlich nicht an, wie etwa das OLG Dresden v. 29.07.2021 – 9a U 2888/19, BeckRS 2021, 21577 und OLG Oldenburg v. 01.07.2021 – 14 U 91/21, BeckRS 2021, 23201 bereits zutreffend erkannt hätten. Dies ändere offenkundig nichts am Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung und begründe so mit dem OLG Naumburg v. 18.09.2020 – 8 U 8/20, BeckRS 2020, 23552 (z.Zt. BGH - III ZR 284/20) ohne weiteres eine Haftung der Beklagten aus § 826 BGB. Letztlich gehe es nur um eine technisch raffiniertere Form der vom VW-Konzern bekannten „Umschaltlogik/Kippschalterlogik.“ So werde im Prüfstandsbetrieb ein der Beklagten günstigeres Emissionsverhalten des Fahrzeug sichergestellt. Ferner seien auch solche Fahrzeuge - bei richtiger Rechtsanwendung – durchaus von einer Stilllegung bedroht. Soweit das KBA - wie etwa die amtliche Auskunft vom 03.08.2021 (Anlage BK 19, Bl. 882 d.A.) zeige und sich auch aus amtlichen Auskünften des KBA in einem Verfahren vor dem LG Saarbrücken (Urt. v. 09.04.2021 – 12 O 320/19, BeckRS 2021, 6704 = Anlage BK 26, Bl. 917 ff. d.A.) und dem LG Bonn (Auskunft v. 30.04.2021 = Anlage BK 27, Bl. 924 f. d.A.) ergebe - danach unterscheide, ob die NEFZ-Grenzwerte (zufällig) auch ohne die Funktion noch eingehalten werden (Grenzwertkausalität), sei das verwaltungsrechtswidrig, mit dem Wortlaut der Ausnahmeregelung in Art. 5 Abs. 2 der VO (EG) Nr. 715/2007 nicht zu vereinbaren, u.a. mit Blick auf die Ausarbeitungen des wissenschaftlichen Dienstes des Deutschen Bundestages (Anlage BK 20, Bl. 883 ff. d.A.) „eklatant“ falsch und von der Beklagten bei Inverkehrbringen des Fahrzeugs nicht zu erwarten gewesen.

Ungeachtet dessen sei aber auch hier dem Vorstand der Beklagten bewusst gewesen, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden u.a. wie auf S. 24/27 ff./40 ff. des nachgelassenen Schriftsatzes vom 06.01.2022 (Bl. 844/847 ff./860 ff. d.A.) ausgeführt. Ausreichende Angaben im Typgenehmigungsverfahren seien auch zu dieser Funktion nicht gemacht worden.

Wie in dem - zu einem anderen Fahrzeug der Beklagten in einem Verfahren vor dem LG Stuttgart vorgelegten - Gutachten des Sachverständigen B vom 12.11.2020 (Anlage BB 2, Bl. 276 ff. d.A. = Anlage BK 15, Bl. 630 ff. d.A.) ausgeführt, könne – dies auch beim streitgegenständlichen Fahrzeug – zudem zusätzlich zum geregelten Kühlmittelthermostat von einer Minimierung der NOx-Werte auf dem anhand von Motordrehzahl und Luftmassenstrom erkannten NEFZ-Prüfstand durch Öffnung einer im normalen Straßenverkehr oft geschlossenen Kühlerjalousie (nur) während des NEFZ-Zyklus ausgegangen werden.

Weiterer Ansatzpunkt für eine sittenwidrige Schädigung durch die Beklagte sei die temperaturabhängige AGR-Steuerung (sog. Thermofenster). Dieses sei – weil es jedenfalls im hier fraglichen Umfang offensichtlich nicht über Motorschutzerwägungen zu rechtfertigen sei und die Beklagte der ihr insofern obliegenden Darlegungs- und Beweislast nicht nachgekommen sei – gleichsam eine unzulässige Abschalteinrichtung. Dies führe zur Haftung aus § 826 BGB, dies auch mit Blick auf die neuere Rechtsprechung des EuGH v. 17.12.2020 – C-693/18 und Stimmen aus dem Schrifttum (Berkemann, ZUR 2021, 346 ff. = Anlage BK 13, Bl. 612 ff. d.A.). Insofern sei zumindest der objektive Tatbestand (die genaue technische Ausgestaltung) durch Sachverständigenbeweis aufzuklären, bevor über die Frage der Sittenwidrigkeit – also das Unwerturteil – entschieden werden könne. Letztlich sei es lebensfremd anzunehmen, dass der Rechtsabteilung eines internationalen Konzerns nicht bekannt gewesen sei, dass ein sog. Thermofenster grundsätzlich verboten sei. Ein unvermeidbarer Verbotsirrtum über die Reichweite der Motorschutzausnahmen etc. sei fernliegend und zu Gegenstand und Umfang der eigenen Überlegungen im Zuge der sekundären Darlegungslast sei auch nichts vorgebracht worden. Es werde weiterhin bestritten, dass die Beklagte die Programmierung „in vollem Umfang“ dem KBA gemeldet habe; es fehlten zumindest Darlegungen zu Art. 3 Abs. 9 der Durchführungsverordnung (EG) Nr. 692/2008 zur Arbeitsweise bei niedrigen Temperaturen wie auf S. 34 der Berufungsbegründung (Bl. 269 d.A.) gerügt.

Das Landgericht habe schließlich zuletzt auch noch erstinstanzlichen Vortrag des Klägers dazu übergangen, dass es ohnehin keinen nennenswerten Unterschied zwischen einem verpflichtenden KBA-Rückruf und der sog. freiwilligen Kundendienstmaßnahme gebe, da letztere nur einen verpflichtenden Rückruf vorwegnehmen sollten. Zudem seien „jüngste Erkenntnisse“ aus der dem Klägervertreter „sei Kurzem“ vorliegenden Anklageschrift der US-Behörden (Anlage BB 3, Bl. 283 ff. d.A.) und aus einem dort im September 2020 abgeschlossenen Vergleich noch im Berufungsverfahren zulässig vorgetragen worden. Daraus ergäben sich sogar insgesamt 16 Abschalteinrichtungen, u.a. der beschriebene Wechsel zwischen unterschiedlichen Betriebsmodi (Fill-Level [FL] und Feed-Forward [FF]) bei der SCR-Dosierung. Auch diese Anknüpfungstatsachen würden im vorliegenden Fall einen Eintritt in eine Beweisaufnahme durch Sachverständigengutachten rechtfertigen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Klägervortrages in der Berufungsinstanz wird auf die Berufungsbegründung (Bl. 235 ff. d.A.), den Schriftsatz vom 06.08.2021 (Bl. 541 ff. d.A.), die Ausführungen im Termin vom 28.10.2021 (Bl. 803 ff. d.A.) und den nachgelassenen Schriftsatz vom 06.01.2022 (Bl. 820 ff. d.A.) Bezug genommen.

Der Kläger beantragt (sinngemäß),

das Urteil des Landgerichts Aachen vom 18.12.2020 – 8 O 283/20 – abzuändern und

1. die Beklagte zu verurteilten, an den Kläger 24.000,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit, Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Fahrzeuges Mercedes E 250 BlueTEC 4MATIC, FIN C, zu zahlen, unter Anrechnung einer Nutzungsentschädigung in EUR pro gefahrenem km seit dem 29.07.2017, die sich nach folgender Formel berechnet: (24.000,00 EUR x gefahrene Kilometer) : (500.000 km - 87.000 km);

2. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger von den außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.242,84 EUR freizustellen;

3. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, an den Kläger Schadensersatz für Schäden, die aus der Ausstattung des Fahrzeugs Mercedes E 250 BlueTEC 4MATIC, FIN C, mit einer unzulässigen Abschaltvorrichtung resultieren, zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Hinsichtlich der zu bestreitenden „Bit 13, Bit 14, Bit 15 und Slipguard-Abschalteinrichtungen“ fehle klägerischer Vortrag in erster Instanz, so dass dies nunmehr berufungsrechtlich ebenso wenig zuzulassen sei wie die (ebenfalls sachlich zu bestreitenden) Erkenntnisse aus US-Verfahren, die den Klägervertretern tatsächlich bereits lange vor der ersten mündlichen Verhandlung bekannt gewesen seien. Im Übrigen sei mit Blick auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zu beachten, dass alle hier beschriebenen Funktionen tatsächlich beim konkreten Fahrzeug im normalen Straßenbetrieb unter den gleichen Bedingungen genauso „aktiv“ seien wie auf dem Prüfstand und nicht nur zufällig/„punktuell“ unter normalen Nutzungsbedingungen i.S.v. EuGH v. 17.12.2020 – C-693/16 Rn. 102. Es liege daher keine direkt zu einer Haftung aus § 826 BGB führende „Umschaltlogik/Kippschaltlogik“ wie in „VW-Fällen“ mit einer klaren Manipulationsabsicht als „defeat device“ vor. Der Feststellung der behaupteten mangelnden Rechtskonformität des streitgegenständlichen Fahrzeugs durch die Zivilgerichte stehe ohnehin die sog. Tatbestandswirkung der bestandskräftigen und bindenden EG-Typengenehmigung entgegen wie u.a. auf S. 9 ff. der Berufungserwiderung (Bl. 337 ff. d.A.) ausgeführt.

In Sachen SCR-Dosierung sei der neue Vortrag nicht zuzulassen. Eine AdBlue-Zufuhr sei im Übrigen aufgrund der physikalischen und chemischen Bedingungen nicht über alle Betriebszustände konstant machbar, so das eine Dosierung nach zwei Berechnungsmodellen u.a. zur zuverlässigen Beseitigung der auch von Klägerseite an anderer Stelle durchaus gesehenen Gefahr des sog. Ammoniakschlupfes bei im Fahrverlauf zwangsläufig auftretenden Unsicherheiten in den Berechnungsmodellen sinnvoll, zulässig und vom KBA auch anerkannt sei. Dazu seien mit der auf S. 68 f. der Berufungserwiderung (Bl. 396 f. d.A.) zitierten amtlichen Auskunft des KBA vor der Verschärfung in Sachen AES/BES-Dokumentation im Jahre 2016 damals gerade keine weitergehenden Angaben im Typgenehmigungsverfahren zu machen gewesen. Zudem würden selbst unvollständige oder ungenaue Angaben im Typgenehmigungsverfahren allein noch nicht für eine Täuschungsabsicht der Beklagten sprechen. Die klägerseits unter Verweis auf behördliche Maßnahmen des KBA zu anderen Fahrzeugmodellen gerügte unterbleibende „Rückschaltung“ von einem „Online-Modus“ in einen „Füllstands-Modus“ sei im streitgegenständlichen Fahrzeug gar nicht implementiert, weswegen dieses auch – wie auf S. 3 f. des Schriftsatzes vom 21.10.2021 (Bl. 668 d.A.) unter Beweis durch amtliche Auskunft gestellt – gerade nicht von einem KBA-Rückruf erfasst sei. Tatsächlich sei ein „Hin- und Herschalten“ hier nicht nur nach einem Motorneustart, sondern je nach Betriebszustand auch im laufenden Fahrbetrieb ohne weiteres möglich und diene dann u.a. dem legitimen Zweck der Vermeidung des sog. Ammoniakschlupfes. Nicht zuletzt deswegen spiele - wie im Termin erörtert - die SCR-Dosierung für die Erreichung der NEFZ-Grenzwerte bei streitgegenständlichen Fahrzeug auch keine Rolle, zumal das KBA in Kenntnis der Funktionen hier auch (unstreitig) keine weiteren Einwände erhoben habe.

Das ebenfalls im Straßenbetrieb unter den gleichen Bedingungen genauso wie auf dem NEFZ-Prüfstand arbeitende und deswegen von BGH v. 29.09.2021 – VII ZR 126/21, BeckRS 2021, 33038 zu Recht als unkritisch bewertete geregelte Kühlmittelthermostat diene ebenfalls nur dem vom Gesetzgeber mit der Emissionsregulierung angestrebten Ziel der Reduktion von Emissionen bei einem sog. Kaltstart, der tatsächlich auch für einen Großteil der mit Pkw zurückgelegten Fahrten repräsentativ sei. Tatsächlich habe die Funktionalität dabei keinen unmittelbaren Einfluss auf die Anwendung unterschiedlicher AGR-Raten, zumal es keine unterschiedlichen AGR-Raten bzw. AGR-Kennfelder für den Prüfstand/Zyklus einerseits und den Straßenbetrieb andererseits gebe. Sie sei neben anderen Bedingungen an den Istwert der Motortemperatur angeknüpft, der durch die Kühlmittelsolltemperatur beeinflusst, aber nicht gezielt und präzise gesteuert werden könne. AGR-Raten für den betriebswarmen Motor würden so - trotz der unterschiedlich langen Warmlaufphasen (auch wegen anderer beeinflussender Faktoren wie dem individuellen Fahrverhalten) – de facto nur zur Anwendung gelangen, wenn dies aus Motorschutzgründen notwendig werde. Die Funktion sei daher zu Recht in einer Reihe von Fahrzeugen vom KBA - dem unstreitig alle Fahrzeuggruppen, in denen das geregelte Kühlmittelthermostat programmiert ist, bekannt sind - als nicht problematisch bewertet worden und dies gelte auch für das hier streitgegenständliche Fahrzeugmodell. Es sei nach einer umfangreichen Testkampagne deswegen kein KBA-Rückruf erfolgt, weil die Funktion (auch) beim konkreten Fahrzeug nicht ausschlaggebend sei für die Erreichung der NEFZ-Grenzwerte. Bei vielen Fahrzeugen wirke sich die Technik teils nur außerhalb des NEFZ-Zyklus aus bzw. werde schon während des Prüfstandbetriebs wegen der Motorerhitzung abreguliert und bliebe insgesamt ohne Folge für die Einhaltung der Grenzwerte. Letztlich könne dazu auf die zu einem anderen Fahrzeug erteilte amtliche Auskunft des KBA vom 18.02.2021 (Anlage BB 18, Bl. 694 ff. d.A.) Bezug genommen werden; es fehle auch hier die Grenzwertkausalität.

Motortechnisch funktioniere die Regelung zudem ohnehin sinnvoll nur in der Phase eines Motorwarmlaufs. Sie könne – auch zur Meidung von Ablagerungen, Ölverdünnungen etc. – jedenfalls nicht über alle Betriebszustände hinweg aktiviert bleiben bzw. ergäbe bei einem schon warmen Motor keinen Sinn. Sie könne auch bei sehr kalten/warmen Außentemperaturen, niedrigem Umgebungsdruck, hohen Lasten/Drehzahlen etc. nicht sinnvoll eingesetzt werden, wobei zu den technischen Hintergründen im Übrigen auf das Vorbringen auf S. 33 – 46 der Berufungserwiderung (Bl. 361 ff. d.A.) Bezug genommen wird. Im Kern gehe es durchweg aber um eine größtmögliche Schadstoffminimierung in der auch für den normalen Fahrzeuggebrauch repräsentativen Warmlaufphase.

Die Aktivierungsbedingungen - inkl. einer „Timerfunktion“, die tatsächlich länger sei als der NEFZ-Zyklus selbst mit eingebautem „Puffer“ und die zudem nicht etwa „starr“ ausgestaltet sei, sondern nur als „Not-Aus“ bei einem atypisch langen Warmlauf fungiere und so die physikalischen Schaltbedingungen wegen des Risikos des Verschleißes als sinnvolles Korrektiv ohne größere praktische Relevanz ergänze – seien nicht „prüfstandsbezogen.“ Sie seien vielmehr so gewählt, dass sie häufig und nicht nur „punktuell“ bzw. jedenfalls nicht künstlich bezogen auf den NEFZ-Prüfstand und dessen „Randbedingungen“ eingreifen würden. Alle Steuerungsparameter kämen auch unter normalen Betriebsbedingungen im realen Straßenbetrieb häufig vor, wobei es sich bei den konkreten Bedatungen um nicht offenzulegende Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse handele. Das Fehlen einer „Prüfstandserkennung“ habe aber auch das KBA etwa in der amtlichen Auskunft vom 19.04.2021 (Anlage BB 17, Bl. 692 f. d.A.) zu einem ähnlichen Fahrzeug bestätigt.

Das vorgelegte Privatgutachten des – ohnehin befangenen – Sachverständigen B sei prozessual nicht zuzulassen, inhaltlich unrichtig – wie auch andere Gerichte mittlerweile erkannt hätten -, widersprüchlich, fehlerhaft und jedenfalls nicht auf das hier streitgegenständliche Fahrzeug – das tatsächlich auch keine Kühlerjalousie verbaut habe – übertragbar. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf S. 46-50 der Berufungserwiderung (Bl. 374 ff. d.A.) verwiesen.

Die klägerseits zitierte Entscheidung des OLG Naumburg sei nicht überzeugend. Richtigerweise sei das geregelte Kühlmittelthermostat wie ein sog. „Thermofenster“ zu behandeln, weil es eben auch im realen Verkehr unter denselben Bedingungen wie im Prüfstand aktiv sei und so nur eine Form der Variabilität der Abgasrückführungsrate sei, da es eine höhere AGR für längere Zeit erlaube (vgl. auch OLG Nürnberg v. 29.04.2021 – 5 U 3953/19, BeckRS 2021, 29934 = Anlage BB 9, Bl. 499 ff. d.A.).

Eine Täuschung/Verschleierung den Typgenehmigungsbehörden gegenüber habe auch hier nicht stattgefunden. Man habe mit dem Vorbringen auf S. 67f. der Berufungserwiderung (Bl. 385 f. d.A.) die im Musterformular nach Ziff. 3.2.7 Anhang I Anlage 3 der VO (EG) Nr. 692/2008 vorgesehenen Angaben zur Steuerung des Kühlsystems des Fahrzeug(modell)s gemacht (Bl. 439 ff. d.A.). Der Umstand, dass die Motortemperatur über das Kühlsystem beeinflusst werde, sei aus den Typgenehmigungsunterlagen erkennbar. Gemäß der auf S. 68 der Berufungserwiderung (Bl. 396 d.A.) zitierten amtlichen Auskunft des KBA sei es damals typgenehmigungsrechtlich im Anforderungsformat nicht vorgesehen gewesen, den Verbau einer solchen Thermostatregelung gesondert darzustellen oder gar genauere Angaben zur Funktionsweise des geregelten Kühlmittelthermostats zu machen. Überobligationsmäßig sei sogar das baureihen- und motortypspezifische Schema über die elektronische Regelung des Emissionskontrollsystems (Bl. 447 d.A.) beigefügt worden. Im Übrigen würden allein objektiv unvollständige Angaben im Typgenehmigungsverfahren nicht den Schluss auf ein sittenwidriger Verhalten und eine Täuschungsabsicht tragen.

In Sachen „Thermofenster“ gehe es schließlich um einen im Produktionszeitraum gängigen „Industriestandard“ für innermotorische Maßnahmen. Aus der angesprochenen EuGH-Rechtsprechung zu den VW-EA189-Fällen folge nichts anderes; jedenfalls griffen hier die u.a. auf S. 22 f. der Berufungserwiderung (Bl. 350 f. d.A.) vorgetragenen Motorschutzerwägungen ein. Eine Täuschung des KBA habe es auch hier nicht gegeben. Man habe – zumal damals lediglich grobmaschige Erklärungspflichten bestanden und erst 2016 die AES-/BES-Dokumentation vorgeschrieben worden sei – die in der Praxis des KBA erwarteten und in den gesetzlichen Mustervorgaben vorgesehenen Angaben gemacht wie auf S. 64 ff. der Berufungserwiderung (Bl. 392 ff. d.A.) geschildert und in den (teilgeschwärzten) Unterlagen in Anlage B 11/B12 (Bl. 419 ff. d.A.) ersichtlich. Insbesondere habe man – was genüge – die Lufttemperatur als wesentlichen Parameter der AGR-Steuerung zu Ziff. 3.2.12.2.4.1 angegeben. Die Offenlegung weiterer Details habe nicht dem Verständnis des Typgenehmigungsverfahrens durch das KBA entsprochen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Beklagtenvortrages in der Berufungsinstanz wird auf die Berufungserwiderung (Bl. 328 ff. d.A.), den Schriftsatz vom 21.10.2021 (Bl. 665 ff. d.A.), die einvernehmlich zum Aktengegenstand gemachte Email vom 28.10.2021 (Bl. 773 ff. d.A.) und die Ausführungen im Termin vom 28.10.2021 (Bl. 803 ff. d.A.) Bezug genommen.

II.

Die Berufung des Klägers hat keinen Erfolg.

1. Hinsichtlich des Feststellungsantrages (= Klageantrag zu 3)) ist die Berufung schon unzulässig, was zwar im Termin vom 28.10.2021 erörtert, versehentlich im Zuge der längeren Erörterungen in der Sache aber nicht mehr gesondert protokolliert worden ist. Denn entgegen § 520 Abs. 3 S. 3 ZPO setzt sich die Berufungsbegründung des Klägers nicht mit den Ausführungen des Landgerichts zur fehlenden Zulässigkeit der Feststellungsklage auf S. 3 f. der angegriffenen Entscheidung (Bl. 187 f. d.A.) auseinander und bringt Argumente vor, warum dieser Teil der Entscheidung als sog. Prozessurteil sachlich unrichtig gewesen sein soll. Soweit sich bei einer Mehrheit von Klageanträgen eine Berufungsbegründung zwar nicht im Detail zu allen Anträgen verhalten muss, wenn das Vorbringen nur Bedeutung für alle Streitgegenstände hat und so die angefochtene Entscheidung insgesamt zu Fall bringen könnte, ist auch dies der Klägerseite nicht behelflich. Denn es geht um spezielle Sachentscheidungsvoraussetzungen (nur) des (flankierenden) Feststellungsbegehrens, die von der Frage der Haftung der Beklagten dem Grunde nach im Übrigen losgelöst sind. Daher ist auch ohne Relevanz für die Zulässigkeit der Berufung, dass das Landgericht sich in Ziff. 7 der angegriffenen Entscheidung (Bl. 193 d.A.) „auch“ zur Unbegründetheit des Feststellungsantrages geäußert hat. Dafür wären die Ausführungen in der Berufungsbegründung zu § 826 BGB zwar ausreichend gewesen, doch bleibt die fehlende Auseinandersetzung mit den tragendenden Erwägungen des Landgerichts zur Unzulässigkeit dieses Teils der Klage so weiterhin unangegriffen.

2. Im Übrigen ist die Berufung unbegründet. Denn das Landgericht hat die Klage insofern zu Recht abgewiesen - was im Übrigen entsprechend auch für den Feststellungsantrag gelten würde, wenn die Berufung zulässig gewesen wäre, man eine Auslegungsfähigkeit des Feststellungsantrages unterstellt und man auch die weiteren Sachentscheidungsvoraussetzungen (dazu etwa BGH v. 05.10.2021 – VI ZR 136/20, NJW-RR 2022, 23) bejaht hätte.

Denn es gilt Folgendes:

a) Ansprüche des Klägers aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 263 Abs. 1 StGB scheiden vorliegend schon wegen des Erwerbs des Fahrzeugs auf dem Gebrauchtwagenmarkt aus, weil es zumindest an der Absicht einer stoffgleichen Eigen- oder Drittbereicherung fehlt (vgl. etwa BGH v. 30.07.2020 – VI ZR 5/20, NJW 2020, 2798 Rn. 19 ff.). Dazu wird auch nichts Gegenteiliges vorgetragen.

b) Es besteht – dies entgegen der Rechtsauffassung des Klägers - auch kein Anspruch der Klägerin gemäß § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit den Vorschriften der Verordnung (EG) Nr. 715/2007. Denn das Interesse, nicht zur Eingehung einer ungewollten Verbindlichkeit veranlasst zu werden, liegt – was nach der „acte-claire-Doktrin“ nicht durch ein Vorabentscheidungsverfahren nach Art. 267 AEUV „abzusichern“ ist - nicht in deren Schutzbereich (st. Rspr., vgl. etwa nur BGH v. 30.07.2020 - VI ZR 5/20, NJW 2020, 2798 Rn. 12 ff.; v. 15.06.2021 – VI ZR 566/20, BeckRS 2021, 20209 Rn. 7; v. 07.07.2021 – VII ZR 273/20, BeckRS 2021, 22323 Rn. 1; v. 16.09.2021 - VII ZR 2/21, juris Rn. 32 f.; v. 29.09.2021 – VII ZR 45/21, BeckRS 2021, 39679 Rn. 19 ff. ; v. 13.10.2021 – VII ZR 164/21, BeckRS 2021, 37685 Rn. 14 ff.; v. 13.10.2021 – VII ZR 295/20, BeckRS 2021, 39860 Rn. 27 ff. teils auch zu Vorlageverfahren anderer Gerichte und Stellungnahmen der Kommission).

c) Auch Schadensersatzansprüche aus § 826 BGB sind im konkreten Fall nicht zu Gunsten des Klägers zu begründen.

aa) Die Annahme einer Haftung der Beklagten wegen sittenwidriger Schädigung mit Blick auf das unstreitig im streitgegenständlichen Fahrzeug implementierte sog. „Thermofenster“ als eine (auch) temperaturabhängige Steuerung der AGR-Rate scheidet - worauf der Senat im Termin vom 28.10.2021 (Bl. 804 f. d.A. ) hingewiesen hat - aus; dies auch unter Berücksichtigung des weiteren Vorbringens des Klägers im nachgelassenen Schriftsatz vom 06.01.2022.

(1) Das Verbauen einer (auch) temperaturabhängigen Steuerung der AGR-Rate ist selbst bei vom Senat zu Gunsten des Klägers unterstellter objektiver Rechtswidrigkeit der konkreten Funktionalität als „unzulässige Abschalteinrichtung“ allein noch nicht geeignet, den (objektiven) Vorwurf einer sittenwidrigen Schädigung i.S.d. § 826 BGB zu begründen. Denn der darin (unterstellt) liegende objektive Gesetzesverstoß wäre selbst unter Berücksichtigung einer damit einhergehenden Gewinnerzielungsabsicht der Beklagten für sich genommen kein Grund, den Einsatz einer parameterabhängigen Steuerungssoftware durch die für die Beklagte handelnden Personen bereits als per se besonders verwerflich i.S.d. § 826 BGB erscheinen zu lassen. Hierfür bedürfte es vielmehr nach der ständigen Rechtsprechung selbst für den objektiven Tatbestand des § 826 BGB noch weiterer Umstände (st. Rspr., vgl. etwa nur BGH v. 19.01.2021 - VI ZR 433/19, NJW 2021, 921 Rn. 16; v. 09.03.2021 - VI ZR 889/20, NJW 2021, 1814 Rn. 26; v. 13.07.2021 - VI ZR 128/20, WM 2021, 1609 Rn. 13; v. 16.09.2021 - VII ZR 190/20, juris Rn. 16; v. 16.09.2021 - VII ZR 2/21, juris Rn. 12; BGH v. 25.11.2021 – III ZR 202/20, juris Rn. 14). Denn eine (auch) temperaturabhängige Steuerung ist im Grundsatz gerade nicht mit dem bewussten Einsatz einer manipulativen Prüfstandserkennungssoftware zu vergleichen, die bewusst und gewollt so programmiert ist, dass die gesetzlichen NEFZ-Abgasgrenzwerte nur auf dem Prüfstand beachtet, im normalen Fahrbetrieb hingegen im Sinne einer „Kippschaltautomatik“ überschritten werden. Denn eine parameterabhängige Steuerung der Abgasrückführung unterscheidet jedenfalls im Ausgangspunkt nicht danach, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im normalen Fahrbetrieb befindet. Eine solche Steuerung weist damit im Grundsatz keine Funktion auf, die (nur) bei erkanntem Prüfstandsbetrieb eine verstärkte Abgasrückführung aktiviert und den Stickoxidausstoß gegenüber dem normalen Fahrbetrieb reduziert, sondern arbeitet in beiden Fahrsituationen im Grundsatz in gleicher Weise (vgl. BGH v. 19.01.2021 - VI ZR 433/19, NJW 2021, 921 Rn. 18; v. 09.03.2021 - VI ZR 889/20, NJW 2021, 1814 Rn. 27). Bei dieser Sachlage wäre der Vorwurf der Sittenwidrigkeit nur gerechtfertigt, wenn zu dem - hier unterstellten – objektiven Verstoß gegen die Verordnung (EG) Nr. 715/2007 noch weitere Umstände hinzuträten, die das Verhalten der für den Hersteller handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen ließen. Das setzt etwa voraus, dass die maßgeblichen Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der temperaturabhängigen Steuerung der Abgasrückführung in dem positiven Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen (vgl. BGH v. 19.01.2021 - VI ZR 433/19, NJW 2021, 921 Rn. 19; v. 09.03.2021 - VI ZR 889/20, NJW 2021, 1814 Rn. 28; v. 13.07.2021 - VI ZR 128/20, WM 2021, 1609 Rn. 13; v. 16.09.2021 - VII ZR 190/20, juris Rn. 16; v. 16.09.2021 - VII ZR 2/21, juris Rn. 12).

(2) Ein solcher Sachverhalt lässt sich im konkreten Fall nicht feststellen, was zu Lasten des Klägers geht, weil dieser insofern die Darlegungs- und Beweislast im Rahmen des § 826 BGB trägt (vgl. BGH v. 19.01.2021 - VI ZR 433/19, NJW 2021, 921 Rn. 19; v. 09.03.2021 - VI ZR 889/20, NJW 2021, 1814 Rn. 28; v. 16.09.2021 - VII ZR 2/21, juris Rn. 13).

(a) Dass – was möglicherweise ein deutliches Indiz für ein entsprechendes Unrechtsbewusstsein der Verantwortlichen i.S.d. § 286 Abs. 1 ZPO sein könnte und/oder den Sachverhalt doch wieder in die Nähe einer schon nach den objektiven Umständen im Zweifel sittenwidrigen Prüfstandsmanipulation rücken könnte (dazu BGH v. 13.10.2021 – VII ZR 295/20, BeckRS 2021, 39860 Rn. 18 ff. m.w.N.) -, die temperaturabhängigen Parameter eindeutig so auf die NEFZ-Prüfstandsbedingungen „bezogen“ sein sollen, dass sie faktisch doch wieder einer Prüfstandserkennung/Prüfstandsmanipulation und „Kippschaltlogik“ gleichkämen („gezirkeltes Thermofenster“), ist nicht ausreichend vorgetragen (vgl. zu dieser Frage allg. BGH v. 16.09.2021 - VII ZR 2/21, juris Rn. 19). Die vagen Angaben etwa auf S. 31/32 der Berufungsbegründung (Bl. 266/267 d.A.) genügen dafür nicht, zumal das von der Beklagten behauptete schrittweise sog. Abrampen im Kern auch unstreitig ist (vgl. auch S. 12 f. der Klageschrift = Bl. 13 f. d.A.). Das am Rande erfolgte Bestreiten mit Nichtwissen (§ 138 Abs. 4 ZPO) auf S. 8 des Schriftsatzes vom 06.08.2021 (Bl. 549 d.A.) genügt angesichts der eigene Darlegungslast des Klägers in diesem Bereich schon prozessual nicht (statt aller zur prozessualen Unerheblichkeit in solchen Fällen der eigenen Darlegungslast BGH v. 02.07.2009 - III ZR 333/08, NJW-RR 2009, 1666 Rn. 14). Im Übrigen dürfte ein solcher „Prüfstandsbezug“ bei einer rein temperaturabhängigen Steuerung möglicherweise aber auch selbst dann fernliegen, wenn man sich auf das NEFZ-Temperaturfenster von 20-30 Grad beschränken würde. Denn dieses Temperaturfenster würde auch im normalen Straßenverkehr nicht selten erreicht, wenn nicht – wozu jeder Vortrag fehlt – weitere begrenzende Parameter hinzukämen. Das bedarf aber keiner Vertiefung.

(b) Eine Täuschung des KBA und/oder „Verschleierung“ der Funktionalität im Typgenehmigungsverfahren ist in erster Instanz gar nicht und auch in zweiter Instanz jedenfalls nicht ausreichend substantiiert vorgetragen. Dem entsprechenden Hinweis des Senats im Termin vom 28.10.2021 (Bl. 804 d.A.) ist der Kläger nicht mehr weiter entgegengetreten. Zum einen ist im Kern hier auch sogar unstreitig bzw. jedenfalls nicht ausreichend bestritten, dass mit den in zweiter Instanz (teilgeschwärzt) vorgelegten Unterlagen aus dem Typgenehmigungsverfahren aus Sicht des KBA alle vor der regulatorischen Verschärfung in Sachen AES/BES-Dokumentation im Jahr 2016 erwarteten Angaben tatsächlich gemacht wurden (etwa S. 2 des nachgelassenen Schriftsatzes vom 10.11.2020 = Bl. 167 d. A.). Das muss aber eine Täuschung/Verschleierung schon im Ansatz ausschließen. Zum anderen lassen die damals eingereichten Unterlagen (Bl. 446 d.A.) u.a. erkennen, dass und welche Parameter es gab, dass es einen „Teillastbetrieb in Magerbetriebsarten“ geben musste und die AGR bei niedrigen Umgebungstemperaturen offenbar zwar aktiv, aber anhand der Parameter geregelt war. Auch der pauschale Klägervortrag, die Beklagte sei damit zumindest ihrer gesetzlichen Verpflichtung aus Art. 3 Nr. 9 VO 692/2008/EG nicht ordnungsgemäß nachgekommen, reicht nicht für eine dem Kläger günstigere Sichtweise: Zum einen erwartete das KBA – wie gezeigt – keine weiteren Angaben. Und selbst wenn die Beklagte damals erforderliche Angaben zu Einzelheiten der temperaturabhängigen Steuerung unterlassen haben sollte, wäre die Typgenehmigungsbehörde nach dem Amtsermittlungsgrundsatz gemäß § 24 Abs. 1 Sätze 1 und 2 VwVfG zumindest hier gehalten gewesen, diese zu erfragen (st. Rspr., vgl. etwa nur BGH v. 16.09.2021 - VII ZR 190/20, juris Rn. 26; v. 15.09.2021 - VII ZR 2/21, juris Rn. 17; v. 25.11.2021 – III ZR 202/20, juris Rn. 15; Senat v. 11.11.2021 – 15 U 62/20, n.v.). Einen Schluss auf ein entsprechendes Unrechtsbewusstsein bei den Entscheidungsträgern der Beklagten trägt das allein jedenfalls nicht. Angesichts dessen sieht der Senat auch keinen Raum für die Einholung weiterer amtlicher Auskünfte beim KBA und/oder Anordnungen nach § 142 Abs. 1 ZPO im konkreten Fall.

(c) Ob es ein Indiz i.S.d § 286 Abs. 1 ZPO für ein Unrechtsbewusstsein auf Seiten der Entscheidungsträger der Beklagten sein könnte, wenn es keinerlei schlüssige technische Erklärung für den Einsatz einer temperaturabhängigen Abschalteinrichtung in dem Fahrzeug geben würde, weil dies dann darauf hindeuten könnte, dass es doch wieder allein um das Erreichen der Grenzwerte auf dem NEFZ-Prüfstand und eine „Schein-Rechtfertigung“ gegangen sein könnte, mag dahinstehen. Denn auch dazu fehlt ausreichender Vortrag. Dass unterstellt werden mag, dass das „Thermofenster“ eine unzulässige und nicht unter die engen Motorschutzausnahmen nach Art. 5 Abs. 2 der VO (EG) Nr. 715/2007 fallende Abschalteinrichtung sein mag, genügt dafür allein jedenfalls nicht und auch nicht die Tatsache, dass es unter Anwendung der „Ingenieurskunst“ schon damals ggf. möglich gewesen wäre, emissionsärmere Fahrzeuge zu bauen. Im Kern ist zudem auch unstreitig, dass es abhängig von den jeweiligen Parametern der denkbaren Betriebszustände eines Dieselmotors durchaus (abstrakte) Risiken für den Motor (z.B. Versottung) geben kann, so dass eine parameterabhängige Steuerung auch nicht per se als technisch sinnfrei anzusehen ist.

(d) Dass es sonst speziell in Sachen „Thermofenster“ seinerzeit ein aktives Unrechtsbewusstsein bei den Leitungsorganen und Repräsentanten der Beklagten gegeben hat, ist nicht schlüssig vorgetragen. Der mehrfach wiederholte pauschale Zeugenbeweisantritt zu angeblichem Unrechtsbewusstsein bei Entscheidungsträgern der Beklagten bezüglich unzulässiger Abschalteinrichtungen (etwa S. 21 ff. der Klageschrift = Bl. 22 ff. d.A. und S. 13 ff., 22 der Replik = Bl. 109 ff., 118 d.A.) hat jedenfalls keinen konkreten Bezug zu dem (unstreitigen) damaligen „Industriestandard“ der temperaturabhängigen AGR-Steuerung, die das KBA dem Grunde nach sogar bis heute nicht für unzulässig hält und bei der es nicht etwa um eine für einen Konzern wesentliche unternehmerische „Strategieentscheidung zur Manipulation“ gehen konnte, sondern allenfalls um ein Überdehnen der Motorschutzerwägungen etc.. Es fehlt auch jeder Bezug zum streitgegenständlichen Fahrzeugmodell. Auch insofern hat der Kläger auf den entsprechenden Hinweis des Senats im Termin vom 28.10.2021 (Bl. 804 f. d.A.) nicht weiter konkret vorgetragen.

(e) Im Übrigen hat das Landgericht zutreffend erkannt, dass die Leitungsorgane der Beklagten sich mit Blick auf die temperaturabhängige Steuerung der AGR-Raten mangels weiterer Anhaltspunkte auf eine vertretbare Rechtsauffassung berufen konnten. Auch deswegen sind zumindest die subjektiven Voraussetzungen des § 826 Abs. 1 BGB nicht ausreichend dargetan. Auch dem ist der Kläger zuletzt nicht mehr konkret entgegengetreten. Mit BGH v. 13.10.2021 – VII ZR 295/20, BeckRS 2021, 39860 Rn. 25 f. kann hier auch nicht nur auf den Bericht der vom Bundesminister für Verkehr und digitale Infrastruktur eingesetzten „Untersuchungskommission Volkswagen“ angeknüpft werden, nach dem sog. „Thermofenster“ von allen Autoherstellern eingesetzt und mit dem Erfordernis des Motorschutzes begründet würden und ein Verstoß betreffend die Auslegung der Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 a VO (EG) Nr. 715/2007 nicht eindeutig sei (vgl. BMVI, Bericht der Untersuchungskommission Volkswagen, Stand April 2016), sondern u.a. auch an die Tatsache, dass sich der Gerichtshof der Europäischen Union auf Vorlage eines französischen Gerichts mit der Frage der Auslegung der genannten Vorschrift befassen musste (EuGH v. 17.12.2020 - C-693/18, NJW 2021, 1216). Eine möglicherweise nur fahrlässige Verkennung der Rechtslage genügt aber dann selbst bei einer letztlich für einen Weltkonzern möglicherweise recht einfachen Vermeidbarkeit eines solchen Rechtsirrtums und/oder Nachfragemöglichkeiten bei den Behörden für die Feststellung der besonderen Verwerflichkeit des Verhaltens der Beklagten ebenso wenig wie für die Annahme eines entsprechenden Schädigungsvorsatzes i.S.d. § 826 BGB.

bb) Eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung i.S.d. § 826 BGB kann im konkreten Fall auch nicht mit Blick auf die im Fahrzeug verbaute sog. Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung angenommen werden.

(1) Dabei kommt es nicht auf die zahlreichen unter den Parteien diskutierten Fragen an, insbesondere nicht darauf, ob es sich dabei objektiv um eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 3 Nr. 10 der EG (VO) Nr. 715/2007 handelt und sich diese durch die Ausnahmefallgruppen in Art. 5 Abs. 2 der VO rechtfertigen lässt, ob es sich im konkreten Fahrzeugmodell wegen der engen Bedatung usw. um eine zumindest faktisch doch wieder „prüfstandsbezogene“ Abschalteinrichtung handelt, die dann ggf. ohne weitere Voraussetzungen die Annahme einer sittenwidrigen Schädigung tragen könnte (vgl. dazu zur Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung etwa BGH v. 13.10.2021 – VII ZR 179/21, BeckRS 2021, 38634 Rn. 25) oder etwa um eine auch im Straßenverkehr ebenso greifende technische Einrichtung, die dann folgerichtig nur unter den oben zum sog. „Thermofenster“ angeführten weiteren Voraussetzungen die Anwendung des § 826 BGB tragen würde (so unter nur revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Annahme einer fehlenden Prüfstandsbezogenheit BGH v. 29.09.2021 – VII ZR 126/21, BeckRS 2021, 33038 Rn. 16 f., 30). Auch kommt es nicht drauf an, ob nach den Gesamtumständen dann zumindest solche weiteren Umstände – wie eine „Verschleierung“ im Typgenehmigungsverfahren und/oder ein entsprechendes aktives Unrechtsbewusstsein bei den Leitungsorganen der Beklagten usw. – gegeben wären.

(2) Denn jedenfalls einen individuellen Schadensersatzanspruch aus § 826 BGB könnte ein Inverkehrbringen von Fahrzeugen mit dieser Technik nach Auffassung des Senats nur dann tragen, wenn diese Technik im konkreten Fahrzeug(modell) gerade eben auch dazu gedient hätte, unter manipulativer Einwirkung auf das NEFZ-Typgenehmigungsverfahren kausal auch das Einhalten der NEFZ-Grenzwerte zu ermöglichen, man dies also ohne die technische Einwirkung - wie unstreitig in den EA189-Fällen beim VW-Konzern – so nicht hätte gewährleisten können; es muss mit anderen Worten also eine „Grenzwertrelevanz“/“Grenzwertkausalität“ feststehen.

(a) Zwar ist in der Tat fraglich, ob es für die objektive Einordnung als unzulässige Abschalteinrichtung – wie es offenbar das KBA anzunehmen scheint – auf eine solche „Grenzwertrelevanz“ wirklich entscheidend ankommen wird (verneinend etwa OLG Dresden v. 29.07.2021 – 9a U 378/20, BeckRS 2021, 21572 Rn. 36) und (folgerichtig) dann etwa auch die Annahme eines Sachmangels des Fahrzeugs i.S.d. § 434 Abs. 1 BGB aF davon abhängig wäre.

(b) Denn darauf kommt es im konkreten Fall nicht an: Sittenwidrig im Sinne von§ 826 BGB ist nur ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder eben auch den eingetretenen Folgen ergeben kann (st. Rspr., vgl. etwa BGH v. 25.11.2021 – VII ZR 257/20, BeckRS 2021, 40870 Rn. 19).

(aa) Liegt zwar eine (unterstellt) bewusste „faktische“ Prüfstandsbezogenheit einer Abschalteinrichtung vor, die auch nicht durch die Ausnahmeregelungen in Art. 5 Abs. 2 der VO (EG) Nr. 715/2007 zu rechtfertigen ist und ist dies den Leitungsorganen des Herstellers bewusst, besteht zwar im Ansatz eine verwerfliche Täuschungsabsicht und hohe kriminelle Energie. Indes kann in der erforderlichen Gesamtbetrachtung dennoch noch nicht von dem Eingreifen der (engen) Ausnahmeregelung in § 826 BGB ausgegangen werden, weil sonst der quasi „untaugliche Versuch“ einer NEFZ-Prüfstandsmanipulation zum Zwecke der Erreichung der Typgenehmigung ohne Not auf eine Stufe gestellt würde mit demjenigen Fall, in dem man ohne die Manipulation die NEFZ-Grenzwerte tatsächlich niemals hätte erreichen können und in dem daher eine drohende Stilllegung der betroffenen Fahrzeuge ungleich greifbarer wird. Nur in einem solchen Fall hat bisher auch der Bundesgerichtshof eine Haftung aus § 826 BGB als möglich angesehen (zur Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung vgl. BGH v. 13.07.2021 – VI ZR 128/20, NJOZ 2021, 1519 Rn. 24: „nur dadurch blieben die Stickoxidwerte auf dem Prüfstand unterhalb der gesetzlich vorgeschriebenen Grenzwerte.“).

Vorliegend war hingegen die nach dem Gesamtverhalten der zuständigen Behörden ohnehin nur eher abstrakte Gefahr einer Stilllegung durch die folgenlose (!) – anderes ist jedenfalls dazu nicht vorgetragen – Deaktivierung der technischen Einrichtung in Form der Steuerung des sog. geregelten Kühlmittelthermostats sehr einfach und unproblematisch zu beheben. Ist – wie hier im Zuge der freiwilligen Kundendienstmaßnahme dann auch geschehen – aber die einfache Deaktivierung einer solchen Regelung ohne jede Folgen für Motor und Benutzung des Fahrzeugs jederzeit möglich, ohne zugleich die Erreichung der NEFZ-Grenzwerte zu gefährden, überzeugt es den Senat nicht, gleichsam noch von einer vorsätzlich sittenwidrigen Schädigung i.S.d. § 826 BGB auszugehen, mag es für den Schadenseintritt als Form der Belastung mit einem ungewollten Vertrag auch auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses und nicht auf das spätere Zur-Verfügung-Stellen des Softwareupdates ankommen. Jedenfalls müsste man hier zumindest in Rechnung stellen, dass in einem solchen Fall mit ernsthaft bedrohlich werdenden behördlichen Maßnahmen für die Endkunden von Anfang an nicht ernsthaft zu rechnen sein kann (darauf abstellend etwa OLG Schleswig v. 16.03.2021 – 16 U 99/20, BeckRS 2021, 11678 Rn. 31 ff.). Wenn ein konkretes Fahrzeug auch ohne die fragwürdige, aber leicht abschaltbare Kühlmittel-Sollwert-Temperaturregelung die NEFZ-Grenzwerte mühelos und sicher erreicht, kann das nach der Linie des Bundesgerichtshofes maßgebliche Unwerturteil, das allein darauf beruht, dass durch die Verwendung einer „Schummelsoftware“ KBA und Kunden vorgespiegelt wird, dass die für die Erlangung der Typgenehmigung erforderlichen Grenzwerte tatsächlich eingehalten werden, obwohl dies tatsächlich ohne die Manipulation nicht der Fall wäre, und genau dieser Umstand auch ganz bewusst als unternehmerische Entscheidung in Kauf genommen wird, so aber nicht mehr gezogen werden. Werden – wie hier (dazu sogleich) – die NEFZ-Grenzwerte auch ohne Einsatz der Kühlmittel-Sollwert-Temperaturregelung eingehalten und droht daher nicht ernsthaft eine Entziehung der Typgenehmigung durch das KBA o.ä., kann ein Unwerturteil in einer solchen Konstellation – auch wenn die Behauptungen des Klägers zur Funktionsweise der Kühlmittel-Sollwert-Temperaturregelung ansonsten zutreffen – allenfalls noch darin liegen, dass KBA und Kunden so Stickoxid-Werte suggeriert werden, die „besser“ sind als die geforderten Grenzwerte. Das ist aber wiederum für die Typgenehmigung im Ergebnis – jedenfalls bei Entfernung der Software - ohne Bedeutung und allein damit werden die strengen Anforderungen an ein sittenwidriges Verhalten im Sinne des § 826 BGB jedenfalls nicht erreicht (so deutlich auch OLG Schleswig v. 22.06.2021 – 3 U 118/20, BeckRS 2021, 29950 Rn. 61; siehe zu vergleichbaren Fragen bei VW-EA288-Motoren etwa auch OLG Schleswig v. 13.08.2021 – 17 U 9/21, BeckRS 2021, 23055 Rn. 47 f., 52 f. in Abgrenzung zur möglichen Annahme eines Sachmangels i.S.d. § 434 Abs. 1 BGB a.F.; im Ergebnis wohl auch OLG München v. 21.07.2021 – 20 U 4718/19, BeckRS 2021, 27274 Rn. 40 ff. zur Kühlmittel-Soll-Temperaturregelung in einem ebenfalls nicht zurückgerufenen Fahrzeug).

(bb) Der Senat verkennt dabei ausdrücklich nicht, dass andere Stimmen auf die Prüfung einer „Grenzwertrelevanz“ in Fällen wie dem Vorliegenden zu verzichten scheinen (so wohl OLG Naumburg v. 18.09.2020 – 8 U 8/20, BeckRS 2020, 23552 – wo es allerdings im konkreten Fall um ein tatsächlich zurückgerufenes Fahrzeug ging, in dem also auch nach dem Vortrag der Beklagten im hiesigen Verfahren gerade eine „Grenzwertrelevanz“ bestanden haben muss). Gegen eine Differenzierung ließe sich wohl einwenden, dass Manipulationen der Messungen auf dem NEFZ-Prüfstand dann quasi beliebig möglich wären und dies den Sinn und Zweck des Testverfahrens, verlässliche Ergebnisse in Bezug auf die Einhaltung der NEFZ-Grenzwerte zu liefern, ad absurdum führen würde: Es wären dann nämlich nicht einmal mehr die unter Prüfbedingungen ermittelten Werte verlässlich, sondern bereits verfälscht und dementsprechend würden die Testwerte erst recht nicht mehr den geringsten Schluss auf die Werte im Realbetrieb zulassen (so OLG Dresden v. 29.07.2021 – 9a U 378/20, BeckRS 2021, 21572 Rn. 36). Indes ist es nicht Aufgabe des § 826 BGB, die Sinnhaftigkeit des – ohnehin augenscheinlich durch jahrelange geschickte Lobbyarbeit geprägten und mit Blick auf die Emissionen im „normalen Straßenverkehr“ nach seiner damaligen Ausgestaltung kaum behelflichen – NEFZ-Testsystems zu erhalten. Es geht allein darum, Fälle sittenwidriger Schädigung zu sanktionieren, an denen es in Fällen wie dem vorliegenden aber aus vorgenannten Gründen in der Gesamtwürdigung fehlt.

Auch die klägerseits vorgelegten Beweisbeschlüsse aus anderen laufenden Verfahren scheinen im Übrigen auf der Linie des Senats zu liegen: So fragt etwa das OLG Oldenburg im Verfahren 8 U 254/20 (Anlage BK 17, Bl. 868 ff. d.A.) zu Ziff. 3. u.a. auch, ob die Grenzwerte gerade „aufgrund“ der Software „nur“ auf dem Prüfstand eingehalten werden und zu Ziff. 6 nach den Unterschieden in der Behandlung durch das KBA. Darauf ist auch die Fragestellung des OLG Stuttgart im Verfahren 23 U 312/21 (Anlage BK 18,Bl. 872 ff. d.A.) ausgelegt; all dies trägt jedenfalls keine andere Entscheidung.

(c) Dass die Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung im streitgegenständlichen Fahrzeug tatsächlich kausal für das Erreichen der NEFZ-Grenzwerte wäre, hat der Kläger trotz des deutlichen Hinweises des Senats im Termin vom 28.10.2021 (Bl. 805 f. d.A.), bei dem der Senat mit Blick auf BGH v. 27.02.2019 – VIII ZR 255/17, NJW-RR 2019, 719 u.a. auch mitgeteilt hat, nicht von Amts wegen nach § 144 ZPO eine sachverständige Klärung herbeizuführen, bis zuletzt nicht ausreichend vorgetragen und unter Beweis gestellt. Der pauschale Sachverständigenbeweisantritt auf S. 13 der Klageschrift (Bl. 14 d.A.) war – worauf der Senat im Termin hingewiesen hat – hier allein ebenso unzureichend wie der Vortrag zur (bloßen) Senkung von Emissionen auf S. 7 der Berufungsbegründung (Bl. 242 d.A.) bzw. zum Vortäuschen eines „besonders niedrigen, grenzwerteinhaltenden Stickoxidausstoßes“ auf S. 19 der Berufungsbegründung (Bl. 254 d.A.) bzw. der Vortrag auf S. 10 des Schriftsatzes vom 06.08.2021 (Bl. 551 d.A.). Gerade mit Blick auf die teilweise auch vom Kläger selbst vorgelegten oder in Bezug genommenen KBA-Auskünfte und das weitere Beklagtenvorbringen ist letztlich nicht einmal mehr ausreichend bestritten, dass die unterschiedliche Rückrufpraxis des KBA eben gerade auf der Frage der „Grenzwertrelevanz“ beruht und diese im konkreten Fall augenscheinlich nach dem Ergebnis der Prüfungen verneint worden sein muss, wie es auch die Beklagte u.a. auf S. 31/39 f. der Berufungserwiderung (Bl. 359/366 f. d.A.) und S. 12 f. des Schriftsatzes vom 21.10.2021 (Bl. 677 f. d.A.) substantiiert vorgetragen hat (zum unzureichenden Bestreiten auch OLG München v. 21.07.2021 – 20 U 4718/19, BeckRS 2021, 27274 Rn. 43).

Der Kläger hat sich u.a. auf S. 15 ff. des Schriftsatzes vom 06.08.2021 (Bl. 15 ff. d.A.) zuletzt nur noch auf den – wie gezeigt: irrigen - Standpunkt gestellt, dass es darauf ohnehin nicht ankommen könne. Nach dem Hinweis des Senats im Termin vom 28.10.2021 (Bl. 805 d.A.) hat er auch im nachgelassenen Schriftsatz vom 06.01.2021 daran festgehalten. Dort wird ebenfalls nur noch betont, dass es auf die Grenzwertrelevanz nicht ankomme und es wird nur unter Beweis durch amtliche Auskunft gestellt, dass es zu „messbaren NOx-Senkungen“ gekommen sei (S. 10 = Bl. 830 d.A.), was aber hier ebenso als wahr unterstellt werden kann wie die weitere Behauptung, dass im realen Fahrbetrieb auf der Straße die NEFZ-Grenzwerte überschritten werden (S. 37 des nachgelassenen Schriftsatzes, Bl. 857 d.A.). Denn beides besagt eben gerade nicht, dass auf dem für die Typgenehmigung damals maßgeblichen NEFZ-Prüfstand die Grenzwerte tatsächlich nur durch das geregelte Kühlmittelthermostat erreicht wurden, wie es das KBA bei anderen Fahrzeugen der Beklagten festgestellt hat.

Angesichts dessen bestand für den Senat dann auch kein Anlass mehr, hier etwa die u.a. auf S. 31/38 f. der Berufungserwiderung (Bl. 359/366 f. d.A.) angebotene amtliche Auskunft einzuholen oder sonst in eine Beweisaufnahme einzutreten.

(d) Ungeachtet des Vorgenannten tritt schließlich auch noch hinzu, dass es sich angesichts der gerade nicht ausreichend bestrittenen Tatsache, dass das KBA trotz Überprüfung die Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung im streitgegenständlichen Fahrzeugmodell nicht als unzulässige Abschalteinrichtung eingestuft hat, während andere Fahrzeugmodelle mit teilweise demselben Motortyp beanstandet wurden, auch als zumindest sehr fraglich herausstellen könnte, dass ein Gesetzesverstoß vorliegt. Dass man bei dieser Sachlage der Beklagten aber ohne weiteres ein wenigstens billigendes Inkaufnehmen eines Gesetzesverstoßes, welches Voraussetzung für eine sittenwidrige vorsätzliche Schädigung gemäß § 826 BGB wäre, vorwerfen kann, erschließt sich dem Senat ebenso wenig wie dem Bundesgerichtshof (deutlich BGH v. 13.10.2021 – VII ZR 179/21, BeckRS 2021, 38634 Rn. 23 zu einem – wie hier – ebenfalls nicht zurückgerufenen Fahrzeug und einer Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung). Soweit die Klägerseite dies anders sieht, weil die Beklagte bei Inverkehrbringen mit der aus ihrer Sicht fernliegenden (industriefreundlichen) Auslegung durch das KBA nicht hätte rechnen dürfen, trägt das allein keine andere Sichtweise, wenn – wie hier – tatsächlich der NEFZ-Grenzwert ohnehin trotz der Abschalteinrichtung erreicht wird und die modellübergreifend implementierte Technik, selbst wenn sie in anderen Konstellationen durchaus kritisch war, hier jedenfalls ohne jede Ergebnisrelevanz geblieben ist.

cc) Das bei bb), zur Prüfstandsbezogenheit und zur „Grenzwertrelevanz“ Gesagte gilt schließlich mit Blick auf die unter den Parteien diskutierte SCR-Dosierungsstrategie entsprechend. Der Senat hat - als das Thema im Zuge der Erörterungen virulent wurde – im Termin vom 28.10.2021 (Bl. 805 f. d.A.) auch darauf ausdrücklich hingewiesen. Auch hier ist weiteres Vorbringen nicht erfolgt. Der frühere Vortrag, insbesondere auf S. 5/21/22 des Schriftsatzes vom 06.08.2021 (Bl. 546/562/563 d.A.) enthielt keinen ausreichenden Vortrag und Beweisantritt. Auf S. 41 ff. des nachgelassenen Schriftsatzes vom 06.01.2022 (Bl. 861 ff. d.A.) wurde allein Beweis dazu angetreten, dass im realen Fahrbetrieb „zunehmend geringere NOx-Konvertierungsraten erreicht“ würden und dort mehr Emissionen ausgestoßen würden, als gesetzlich erlaubt (a.a.O. S. 45 = Bl. 865 d.A.). Das trägt aber allein keinen Anspruch aus § 826 BGB, selbst wenn ansonsten der gesamte Vortrag des Klägers zur Funktionsweise, zur fehlenden Anzeige im Typgenehmigungsverfahren etc. zutreffen würde.

dd) Auch ausreichender Sachvortrag zu anderen, eine Haftung aus § 826 BGB begründenden Abschalteinrichtungen fehlt schließlich:

(1) Soweit in erster Instanz auf S. 10 f. der Replik (Bl. 106 f. d.A.) angedeutet war, dass es noch durch Sachverständigenbeweis näher zu klärende (unbenannte) Abschalteinrichtungen im Fahrzeug mit „Prüfstandserkennungen“ (etwa anhand der Schadstoffmenge und der Zeit) gebe, ist das vom Landgericht zu Recht als unsubstantiierter Vortrag ins Blaue hinein behandelt worden. Soweit a.a.O. zu Messversuchen eines Herrn D im Zusammenhang mit der „Vorkonditionierung“ vor der NEFZ-Prüfung argumentiert wird, fehlt ebenfalls jeder greifbare Bezug zum streitgegenständlichen Fahrzeug und das pauschale Behaupten von um ein „Vielfaches“ erhöhten Werten ist ebenfalls unzureichend. Das wird auch im Berufungsverfahren nicht substantiiert angegriffen und bleibt damit unzureichend, worauf ebenfalls am 28.10.2021 (Bl. 806 d.A.) hingewiesen worden ist.

(2) Soweit die Berufungsbegründung auf S. 3/4 f./20 ff./23 f./25 (Bl. 238/239 f./255 ff./ 258 f./260 d.A.) rügt, das Landgericht habe erstinstanzlichen Vortrag zu „Bit 13, Bit 14, Bit 15 und Slipguard-Abschalteinrichtungen“ übergangen, ist das – wie u.a. auch die Berufungserwiderung auf S. 4 (Bl. 332 d.A.) zutreffend anmerkt - nicht nachvollziehbar, weil zu diesen Punkten in erster Instanz nichts vorgetragen worden war und anderes auch nicht konkret aufgezeigt ist. Angesichts des Bestreitens der Beklagten greift daher mit dem entsprechenden Hinweis des Senats vom 28.10.2021 (Bl. 806 d.A.) insofern schon § 531 Abs. 2 ZPO. Das Vorbringen auf S. 41 f. des nachgelassenen Schriftsatzes vom 06.01.2022 (Bl. 861 f. d.A.) zeigt keine durchgreifenden Gegenargumente auf. Ungeachtet dessen sind aber jedenfalls auch in der Sache – sieht man das anders - keine subsumtionsfähigen Einzelheiten zum konkret streitgegenständlichen Fahrzeug vorgetragen (siehe auch S. 54 der Berufungserwiderung = Bl. 382 d.A., S. 8 f. des Schriftsatzes vom 20.10.2021 = Bl. 673 f. d.A.) und selbst bei einem unterstellt unstreitigem Verbau blieben Funktion und Funktionsweise im Dunkeln. Derart unsubstantiiertes Vorbringen trägt aber keinen Eintritt in eine dann nur unzulässig ausforschende Beweisaufnahme.

(3) Soweit die Funktionen „Bit 13 – 15“ zudem nach S. 23 f. der Berufungsbegründung (Bl. 258 f. d.A.), S. 3 des Schriftsatzes vom 06.08.2021 (Bl. 544 d.A.) und S. 41 f. des nachgelassenen Schriftsatzes vom 06.01.2022 (Bl.861 f. d.A.) ohnehin (nur) im Zusammenhang mit den SCR-Dosierungsstrategien stehen sollen, kann auf das oben dazu Gesagte Bezug genommen werden.

(4) Ob der pauschale Verweis auf angebliche Erkenntnisse aus Verfahren in den USA überhaupt Anhaltspunkte für andere (weitere) Abschalteinrichtungen beinhalten sollte, ist unklar. Zum einen ist auch dieses neue Vorbringen nicht nach § 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen, nachdem man sich klägerseits nicht mit den Ausführungen zur erstmaligen Kenntnis auf S. 4 der Berufungserwiderung (Bl. 332 d.A.) auseinandergesetzt hat. Ungeachtet dessen ist das entsprechende Vorbringen aber ohnehin auch in der Sache unsubstantiiert und ohne jeden Bezug zum streitgegenständlichen Fahrzeugmodell, zumal es eben auch um das unstreitig abweichende regulatorische System in den USA und darauf zugeschnittene Fahrzeugtypen der Beklagten geht. Mit S. 26 ff./62 ff. der Berufungserwiderung (Bl. 354 ff./390 ff. d.A) hat sich die Klägerseite nicht mehr dezidiert und vor allem nicht fallbezogen auseinandergesetzt; auch hier ist der Vortrag also unsubstantiiert.

(5) Der Vorwurf von angeblichen Absprachen über zu kleine AdBlue-Tanks (S. 5 ff. der Replik= Bl. 101 ff. d.A., S. 6 ff. des Schriftsatzes vom 06.08.2021 = Bl. 547 ff. d.A.) greift für das streitgegenständliche Fahrzeug offensichtlich nicht, weil nach dem nicht mehr bestrittenen Vortrag der Beklagten dort tatsächlich sogar ein 26 l-Tank verbaut ist (S. 8 des nachgelassenen Schriftsatzes vom 10.11.2020 = Bl. 173 d.A., S. 7 des Schriftsatzes vom 20.10.2021 = Bl. 672 d.A.).

3. Der nachgelassene Schriftsatz vom 06.01.2022 (Bl. 820 ff. d.A.) rechtfertigt aus vorgenannten Erwägungen, in denen der Senat sich mit dem weiteren Vorbringen bereits vollumfänglich befasst hat, auch keine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nach §§ 525 S. 1, 156 ZPO.

4. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 S. 1 und 2, 709 S. 2 ZPO.

5. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO) liegen (nur) hinsichtlich der in der Sache beschiedenen (abgrenzbaren) Anträge vor, nicht aber auch wegen des Feststellungsantrages und der insofern unzulässigen Berufung (siehe insofern aber § 544 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Denn wegen der oben aufgezeigten Divergenzen bei der Frage der „Grenzwertrelevanz“ hat die Rechtssache ansonsten grundsätzliche Bedeutung und die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordert eine klärende Entscheidung des Revisionsgerichts, zumal die Thematik angesichts der differenzierenden Rückrufpraxis des KBA bei nicht wenigen von der Beklagten hergestellten Fahrzeugen von Bedeutung sein dürfte.

Streitwert des Berufungsverfahrens: bis 25.000,00 EUR, davon 3.000 EUR für den Feststellungsantrag, im Übrigen Schätzung mit Blick auf Nutzungsentschädigung.