Oberlandesgericht Köln, 15 U 116/21

II.

Terminsvorbereitend werden die Parteien darauf hingewiesen, dass der Senat nach erneuter Überprüfung und unter Berücksichtigung der nunmehr vorliegenden Entscheidung der 20. Zivilkammer des Landgerichts Bonn vom 19. Januar 2022 - 20 U 191/20 - (juris) nicht an seiner Auffassung festhält, die Parteien hätten wirksam ein Fixgeschäft vereinbart. Der Senat misst der auf Zahlung des Kaufpreises für 950.000 Atemschutzmasken gerichteten Klage deshalb trotz des neuen Klägervortrags im Schriftsatz vom 29. Dezember 2021 auch weiterhin Aussicht auf Erfolg bei, allerdings mit der Maßgabe, dass der Anspruch auf Zahlung des Kaufpreises für 910.000 Masken nach derzeitigem Sach- und Streitstand nur Zug um Zug gegen Nachlieferung zuzusprechen sein wird und dass die Beklagte zur Zahlung des Kaufpreises für die restlichen 40.000 Masken nur nach Empfang der Gegenleistung zu verurteilen sein wird.

1. Der Kaufpreisanspruch ist nicht durch den von der Beklagten erklärten Rücktritt erloschen (§ 346 BGB).

a) Ein Rücktrittsrecht gemäß § 437 Nr. 2 BGB in Verbindung mit § 323 Abs. 1 BGB wegen der gerügten Mängel an 910.000 Masken stand der Beklagten nicht zu.

aa) Allerdings waren die Masken nach den zutreffenden Ausführungen des Landgerichts mangelhaft. Die Beklagte hat dies in erster Instanz schlüssig dargelegt und unter Sachverständigenbeweis gestellt. Ob die Klägerin diesen Vortrag im Sinne des § 288 Abs. 1 ZPO zugestanden hat, mag dahinstehen. Denn mit ihrer Erklärung, sie lasse die Mangelhaftigkeit der Masken insgesamt dahingestellt und die Mangelhaftigkeit solle nicht sachverständig untersucht werden, hat die anwaltlich vertretene Klägerin den Beklagtenvortrag jedenfalls im Sinne des § 138 Abs. 3 ZPO prozessual unstreitig gestellt. Das abweichende Vorbringen im Berufungsverfahren ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.

bb) Ein Rücktrittsrecht gemäß § 323 Abs. 1 BGB stand der Beklagten aber deshalb nicht zu, weil sie der Klägerin unstreitig keine angemessene Frist zur Nacherfüllung bestimmt hat.

(1) Entgegen der Auffassung der Beklagten und des Landgerichts war die Fristsetzung nicht nach § 323 Abs. 2 Nr. 2 BGB entbehrlich. Die Vorschrift setzt voraus, dass der Schuldner die Leistung bis zu einem im Vertrag bestimmten Termin oder innerhalb einer im Vertrag bestimmten Frist nicht bewirkt, obwohl die termin- oder fristgerechte Leistung nach einer Mitteilung des Gläubigers an den Schuldner vor Vertragsschluss oder auf Grund anderer den Vertragsschluss begleitenden Umstände für den Gläubiger wesentlich ist. Diese Voraussetzungen liegen nicht vor.

(a) Denn zwar haben die Parteien für die Lieferung der Masken im Kaufvertrag einen Termin, nämlich den 30. April 2020, bestimmt (§ 3.2 Satz 3, § 7.1), den sie nach dem Vortrag der Beklagten später einvernehmlich auf den 5. Mai 2020 verlegt haben.

(b) Nach der für die Klägerin erkennbaren Interessenlage der Beklagten war die termingerechte Leistung aber nicht wesentlich (vgl. MüKo-BGB/Ernst, 9. Aufl., § 323 Rn. 117).

Nach dem Willen des Gesetzgebers und entsprechend der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu § 376 HGB (vgl. dazu BGH, Urteile vom 17. Januar 1990 - VIII ZR 292/88, BGHZ 110, 88, 96 und vom 28. Januar 2003 - X ZR 151/00, NJW 2003, 1600, jeweils mwN) ist die termingerechte Leistung für den Gläubiger insbesondere dann als wesentlich anzusehen, wenn er das Fortbestehen seines Leistungsinteresses an die Rechtzeitigkeit der Leistung gebunden hat. Dies ist der Fall, wenn der Vertrag mit der Einhaltung der Terminsvereinbarung stehen und fallen soll (vgl. BR-Drucks. 817/12 S. 95; MüKo-BGB/Ernst, 9. Aufl., § 323 Rn. 117; BeckOK-BGB/H. Schmidt, § 323 Rn. 29 [Stand: 1. Februar 2022]).

Davon kann im Streitfall nicht ausgegangen werden. Denn zwar ergab sich aus dem bereits bei Vertragsschluss offenkundigen Umstand, dass auf Grund der Corona-Pandemie und der seinerzeit herrschenden Knappheit an medizinischem Material ein überragendes öffentliches Interesse an der möglichst zügigen Beschaffung einer großen Zahl von Atemschutzmasken bestand, ein für die Klägerin erkennbares Interesse der Beklagten an einer möglichst schnellen Vertragsabwicklung. Aus diesem Umstand ergab sich aber nicht, dass die Beklagte ihr Leistungsinteresse nach dem Liefertermin verlieren würde und der Vertrag mit der Einhaltung des Liefertermins stehen und fallen sollte. Es war vielmehr bereits bei Vertragsschluss absehbar, dass die pandemiebedingte Notlage noch länger andauern und das Interesse an der Beschaffung einer großen Zahl von Atemschutzmasken auch über den 30. April 2021 hinaus fortbestehen würde (zutreffend LG Bonn, Urteil vom 19. Januar 2022 - 20 O 191/20, juris Rn. 81, 83 f.). Dass bereits bei Vertragsschluss erkennbar gewesen sein soll, dass die zu liefernden Schutzmasken auf Grund der fehlenden CE-Zertifizierung nicht „unbegrenzt“ verkehrsfähig sein würden, rechtfertigt es ebenfalls nicht, die Beklagte von der gesetzlichen Obliegenheit zu befreien, eine zumindest kurze Nachfrist zu setzen.

Der Umstand, dass die Beklagte aus logistischen Gründen nicht in der Lage gewesen sein will, Nachlieferungen abzuwickeln, rechtfertigt keine abweichende Beurteilung. Denn auch daraus folgt nicht, dass bei Vertragsschluss absehbar war, dass das Interesse der Beklagten an den Maskenlieferungen nach dem Liefertermin entfallen würde. Die organisatorische Abwicklung der Lieferungen einschließlich der Erfüllung der gesetzlichen Obliegenheiten im Falle mangelhafter Leistungen lag ausschließlich in ihrer Sphäre.

Unerheblich ist es auch, dass nach dem Vortrag der Beklagten bereits bei Vertragsschluss absehbar war, dass die Preise für Atemschutzmasken mittel- und langfristig deutlich sinken würden. Denn auch aus den mittel- und langfristig zu erwartenden Preissenkungen folgt kein Interesse der Beklagten daran, der Klägerin nicht wenigstens eine kurze Nacherfüllungsfrist setzen zu müssen.

(c) Dass der vereinbarte Liefertermin ein Fixtermin war, folgt schließlich auch nicht aus einer entsprechenden vertraglichen Vereinbarung. Denn zwar spricht viel dafür, dass die Parteien durch die Bezeichnung des Liefertermins als spätesten Liefertermin in § 3.2 Satz 3 des Vertrags, jedenfalls aber durch die Regelung in § 3.2 Satz 4 des Vertrags eine Fixabrede getroffen haben (a.A. LG Bonn, Urteil vom 19. Januar 2022 - 20 O 191/20, juris Rn. 82). Diese Klauseln sind aber - eine entsprechende Vertragsauslegung zu Gunsten der Beklagten unterstellt - nach § 305c Abs. 1 BGB nicht Vertragsbestandteil geworden und würde im Übrigen auch einer Inhaltskontrolle nach § 307 BGB nicht standhalten.

Denn nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist, wenn - wie im Streitfall - die Voraussetzungen eines Fixgeschäfts auf der Grundlage der individualvertraglichen Abrede nicht vorliegen, eine Formularbestimmung, die der Vereinbarung gleichwohl den Charakter eines Fixgeschäfts beilegt, ebenso überraschend wie unangemessen. Der Vertragspartner des Verwenders, der sich mit diesem nicht darüber geeinigt hat, dass mit der Fristeinhaltung das Geschäft steht oder fällt, braucht den Umständen nach vernünftigerweise nicht damit zu rechnen, dass in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen die Abhängigkeit des Geschäfts von der strikten Fristwahrung festgelegt wird. Die unangemessene Benachteiligung ergibt sich daraus, dass mit Klauseln wie der hier zu beurteilenden im Ergebnis der Verwender von der Obliegenheit zur Nachfristsetzung völlig freigestellt würde, was auch im kaufmännischen Geschäftsverkehr formularmäßig nicht wirksam vereinbart werden kann (BGH, Urteil vom 17. Januar 1990 - VIII ZR 292/88 - BGHZ 110, 88, 97 f.).

Dies entspricht auch für das reformierte Schuldrecht jedenfalls im Grundsatz der nahezu einhelligen Auffassung in Rechtsprechung (vgl. OLG Hamburg, Urteil vom 23. Januar 2013 - 13 U 198/10, juris Rn. 70 f.; LG Bamberg, Urteil vom 11. Februar 2020 - 13 O 117/19, GRUR-RS 2020, 3372 Rn. 70; LG Bonn, Urteil vom 19. Januar 2022 - 20 O 191/20, juris Rn. 80; nur bezüglich der unangemessenen Benachteiligung a.A. OLG Bamberg, Urteil vom 5. März 2021 - 3 U 68/20, WRP 2021, 653 Rn. 67, 75) und Schrifttum (vgl. MüKo-BGB/Fornasier, 9. Aufl., § 305c Rn. 15; MüKo-BGB/Wurmnest, 9. Aufl., § 309 Nr. 4 Rn. 15; BeckOGK/Weiler, § 309 Nr. 4 BGB Rn. 72 [Stand: 1. April 2022]; MüKo-HGB/Grunewald, 5. Aufl., § 376 Rn. 14; EBJS/Achilles, HGB, 4. Aufl., § 376 Rn. 14; Oetker/Koch, HGB, 7. Aufl., § 376 Rn. 20; nur bezüglich der unangemessenen Benachteiligung a.A. BeckOK-HGB/Schwartze, § 376 Rn. 5 [Stand: 15. April 2022]).

Der Bundesgerichtshof hat offen gelassen, ob Fixklauseln anders zu bewerten sind, wenn dort, wo Fixgeschäfte branchenüblicherweise vorkommen, der formularmäßige Zusatz „fix“ in unmittelbarem textlichen Zusammenhang mit der Regelung der Leistungsfrist verwendet wird (Urteil vom 17. Januar 1990 - VIII ZR 292/88 - BGHZ 110, 88, 98). Dies kann auch im Streitfall dahinstehen. Denn eine Branchenüblichkeit wird von der Beklagten nicht behauptet und ist auch sonst nicht ersichtlich.

Soweit im Schrifttum darüber hinaus angenommen wird, dass Klauseln, die ein Fixgeschäft begründen, wirksam sind, wenn ein Fixgeschäft zumindest im Vertragszweck begründet liegt (so MüKo-BGB/Wurmnest, 9. Aufl., § 309 Nr. 4 Rn. 15), wenn die Leistungspflicht einen hinreichenden Fixcharakter aufweist (so EBJS/Achilles, HGB, 4. Aufl., § 376 Rn. 14), wenn der Fixcharakter für einen Vertrag typisch ist (so BeckOGK/Weiler, § 309 Nr. 4 BGB Rn. 72 [Stand: 1. April 2022]), wenn der Vertrag bereits aus anderen Gründen einem Fixgeschäft ähnlich ist (so BeckOK-HGB/Schwartze, § 376 Rn. 5 [Stand: 15. April 2022]), wenn gewichtige, für den Belasteten bei den Vertragsverhandlungen erkennbare Gründe für eine solche Vertragsgestaltung sprechen (so MüKo-HGB/Grunewald, 5. Aufl., § 376 Rn. 14) oder wenn eine Klausel lediglich den Regelungsgehalt von § 323 Abs. 2 Nr. 2 BGB abbildet (so MüKo-BGB/Wurmnest, 9. Aufl., § 309 Nr. 4 Rn. 15), sind diese Voraussetzungen im Streitfall ebenfalls nicht erfüllt. Dies ergibt sich aus den vorstehenden Ausführungen unter (b).

Die unangemessene Benachteiligung wird durch den angeblich vergleichsweise hohen Kaufpreis nicht aufgewogen. Soweit die Beklagte sich ferner darauf beruft, § 5 des Kaufvertrags ordne eine schnelle Bezahlung der Verkäufer an, übersieht sie, dass § 5.1 eine Vorleistungspflicht für den Verkäufer vorsieht und der Kaufpreis abweichend vom gesetzlichen Leitbild nicht einmal Zug um Zug gegen Erhalt der Ware gezahlt werden muss (vgl. LG Bonn, Urteil vom 19. Januar 2022 - 20 O 191/20, juris Rn. 81).

(d) Ist eine etwaige formularmäßige Fixabrede nach alledem überraschend und unangemessen, so kann für den ebenfalls für eine Vielzahl von möglichen Vertragspartnern vorformulierten Hinweis in der Auftragsbekanntmachung „Zu berücksichtigen ist jedoch, dass spätester Liefertermin der 30.04.2020 […] ist.“ nichts anderes gelten. Das schließt es aus, den Hinweis als eine fixgeschäftsbegründende Mitteilung des Gläubigers im Sinne von § 323 Abs. 2 Nr. 2 BGB anzusehen.

(2) Soweit die Beklagte in erster Instanz und erneut in der mündlichen Berufungsverhandlung geltend gemacht hat, die Nachfristsetzung sei gemäß § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB entbehrlich gewesen, folgt der Senat dem weiterhin nicht. Besondere Umstände, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen den sofortigen Rücktritt rechtfertigen, liegen nicht vor. Dass die Beklagte sich aus organisatorischen Gründen zur Geltendmachung von Nacherfüllungsansprüchen nicht in der Lage gesehen hat, reicht auch dafür nicht aus.

b) Da ein Fixgeschäft nicht vorliegt und die Beklagte der Klägerin keine Frist zur Leistung bestimmt hat, stand der Beklagten auch wegen der 40.000 nicht gelieferten Masken ein Rücktrittsrecht nicht zu (§ 376 Abs. 1 Satz 1 HGB, § 323 Abs. 1 BGB).

2. Da § 3.2 Satz 4 des Kaufvertrags nach den vorstehenden Ausführungen unwirksam ist, ist die Pflicht der Beklagten zur Kaufpreiszahlung auch nicht nach dieser Bestimmung entfallen.

3. Zu berücksichtigen ist allerdings, dass der Beklagten ein bislang unstreitig nicht erfüllter Gegenanspruch auf Lieferung von 40.000 Masken und ein Gegenanspruch auf Nachlieferung wegen der Mängel an 910.000 gelieferten Masken zusteht (§ 437 Nr. 1 in Verbindung mit § 439 Abs. 1 BGB).

Bezüglich der 910.000 mangelhaften Masken führt der Gegenanspruch auch unter Berücksichtigung der in § 5.1 des Kaufvertrags vereinbarten Vorleistungspflicht der Klägerin allerdings nicht zu einer Abweisung der Klage als derzeit unbegründet und auch nicht zu einer Verurteilung zur Leistung nach Empfang der Gegenleistung (§ 322 Abs. 2 BGB), sondern nur zu einer Verurteilung Zug um Zug gegen Lieferung von 910.000 vertragsgemäßen Masken (§ 322 Abs. 1 BGB). Denn jedenfalls unter Berücksichtigung der Unklarheitenregel (§ 305c Abs. 2 BGB) ist der Passus „nach erfolgter Lieferung“ in § 5.1 des Kaufvertrags dahin auszulegen, dass die Fälligkeit der Vergütung nur von der Lieferung als solcher, nicht aber von der Lieferung mangelfreier Ware abhängig ist.

Bezüglich der unstreitig nicht gelieferten 40.000 Masken führt der Gegenanspruch unter Berücksichtigung der nicht erfüllten Vorleistungspflicht zu einer Verurteilung zur Leistung nach Empfang der Gegenleistung, da sich die Beklagte in Annahmeverzug befindet (§ 322 Abs. 2 BGB). Hierfür genügt das im Berufungsantrag zu 2 liegende wörtliche Angebot (§ 295 Satz 1 Fall 1 BGB), nachdem die Beklagte mit Schreiben vom 14. Januar 2021 (Anlage K 25 zur Replik) das von der Klägerin mit Schreiben vom 11. Januar 2021 (Anlage K 24 zur Replik) unterbreitete Angebot, 950.000 Ersatzmasken gemäß der vertraglich vereinbarten Spezifikation zu liefern, abgelehnt hat.

Der Senat geht davon aus, dass auch im Fall einer Verurteilung zur Leistung nach Empfang der Gegenleistung (§ 322 Abs. 2 BGB) über die Hilfswiderklage nicht entschieden werden soll. Dies mag gegebenenfalls klargestellt werden.

III.

Ausgehend von den vorstehenden Erwägungen hält der Senat an dem im Termin vom 18. November 2021 unterbreiteten Vergleichsvorschlag fest.