Oberlandesgericht Köln, 12 U 33/21

Gründe

Die Kläger verlangen von der Beklagten die Rückabwicklung zweier Verbraucherdarlehensverträge, nachdem sie ihre auf deren Abschluss gerichteten Willenserklärungen widerrufen haben.

Der Abschluss der Darlehensverträge erfolgte im Jahre 2005 auf Vermittlung einer Finanzierungsberaterin unter ausschließlicher Verwendung von Fernkommunikationsmitteln. Beide Darlehen dienten der Finanzierung des Erwerbs eines bebauten Grundstücks durch die Kläger und waren durch eine Buchgrundschuld in Höhe von 190.000,00 € gesichert.

Der erste Vertrag bezog sich auf ein Wohnungsbaudarlehen über einen Nettokreditbetrag von 144.000,- € mit einem bis zum 31.12.2025 festen Nominalzinssatz von 4,13 % (anfänglich effektiv 4,21 %) p.a. Der von den Klägern am 05.11.2005 unterzeichnete 15-seitige Darlehensantrag beinhaltete auf der sechsten Seite eine von den Klägern gesondert unterschriebene Belehrung über das ihnen zustehende Widerrufsrecht. Diese Belehrung enthielt u.a. die folgenden Hinweise:

„Die Widerrufsfrist beginnt frühestens mit Erhalt dieser Belehrung.

[…]

Wird der Widerruf form- und fristgerecht erklärt, ist der Darlehensnehmer an den Darlehensvertrag nicht mehr gebunden. Die empfangenen Leistungen sind in diesem Fall zu erstatten. Sofern das Darlehen bereits ausgezahlt wurde, muss der Darlehensbetrag zurückgezahlt werden. Für den Zeitraum, in dem das Darlehen zur Verfügung gestellt war, ist Wertersatz zu leisten. Bei der Berechnung des Wertersatzes wird der im Darlehensvertrag vereinbarte Zinssatz zugrunde gelegt. […]“

Am selben Tage bestätigten die Kläger mit weiterer Unterschrift auf dem 5-seitigen Formular „Information und Merkblatt zum Baufinanzierungsdarlehen für den Verbraucher“, diese Zusatzinformation sowie einen beispielhaften Tilgungsplan vor Vertragsschluss erhalten zu haben. Wegen des näheren Inhalts und der Gestaltung von Darlehensantrag und Merkblatt wird auf die von der Beklagten zur Akte gereichten Kopien (B1, Anlagenkonvolut z. SS v. 24.10.2017) verwiesen. Die Beklagte nahm den Darlehensantrag der Kläger mit Schreiben vom 02.12.2005 an und führte das Darlehen aus bilanziellen Gründen in zwei Unterkonten (108.000,- € in Unterkonto N01, weitere 36.000,- € in Unterkonto N02) zu der Hauptdarlehensnummer N03.

Unter dem 27.12.2005 schlossen die Parteien darüber hinaus einen - in einem weiteren Unterkonto (N04) zu der genannten Hauptdarlehensnummer geführten - Darlehensvertrag über Finanzierungsmittel aus dem KfW-Wohnungseigentumsprogramm in Höhe von 46.000,- € mit einem bis zum 31.12.2015 festen Nominalzinssatz von 3,95 % (anfänglich effektiv 4,01 %) p.a. Auch die diesem Darlehensvertrag als Anlage beigefügte Widerrufsbelehrung enthielt unter anderem den Hinweis:

„Die Widerrufsfrist beginnt frühestens mit Erhalt dieser Belehrung“.

Wegen des weiteren Inhalts sowie der Gestaltung von Darlehensvertrag und Widerrufsbelehrung wird auf die von der Beklagten als Anlage B2 (Anlagenkonvolut wie B1) zur Akte gereichten Kopien Bezug genommen.

Die beiden Darlehen wurden durch eine Buchgrundschuld über insgesamt 190.000,- € grundpfandrechtlich gesichert und sodann an die Kläger ausgezahlt. Über einen Zeitraum von nahezu zehn Jahren bedienten die Kläger beide Darlehen vertragsgemäß. Die von den Klägern sodann durch Schreiben vom 07.09.2015 (B3, Anlagenkonvolut wie B1) erklärten Kündigungen des KfW-Darlehens zum 31.12.2015 und des Wohnungsbaudarlehens zum 30.06.2016 nahm die Beklagte mit Schreiben vom 30.09.2015 (B4-1 und 2, Anlagenkonvolut wie B1) an und rechnete die Darlehen zu den jeweiligen Stichtagen ab. Durch Zahlung des insoweit ausgewiesenen Rückzahlungsbetrags in Höhe von 36.819,05 € lösten die Kläger das KfW-Darlehen zum 31.12.2015 ab.

Den von den Klägern in der Folge durch Schreiben vom 03.03.2016 (K3, Anlagenkonvolut z. SS. d. Kl. v. 13.07.2017) erklärten Widerruf ihrer auf den Abschluss beider Darlehen gerichteten Willenserklärungen wies die Beklagte durch Schreiben vom 06.05.2016 (K4, Anlagenkonvolut wie K3) mit der Begründung zurück, dass die Widerrufsfrist bereits geraume Zeit abgelaufen und das Widerrufsrecht zudem verwirkt sei. Mit anwaltlichem Schreiben vom 22.06.2016 (K5, Anlagenkonvolut wie K3) eröffneten die Kläger daraufhin eine über mehrere Monate fortgeführte Korrespondenz mit der Beklagten über Wirksamkeit und Rechtsfolgen ihrer Widerrufserklärungen und betonten, dass die Schlusszahlung bezüglich des Wohnungsbaudarlehens lediglich unter Vorbehalt erfolge. Während des Verlaufs dieser Korrespondenz lösten die Kläger zum 30.06.2016 auch das Wohnungsbaudarlehen durch Zahlung des von der Beklagten insoweit veranschlagten Betrags in Höhe von 116.027,26 € ab.

Ungeachtet der Beendigung der beiden Darlehensverträge haben die Kläger ihre auf

den Widerruf ihrer Vertragserklärungen gestützten Ansprüche auf Rückabwicklung dieser Verträge mit ihrer – der Beklagten am 14.08.2017 zugestellten – Klage weiter verfolgt. Das Landgericht hat das Verfahren zunächst durch Beschluss vom 27.07.2018 (Bl. 252 ff. GA) gemäß § 148 ZPO analog ausgesetzt bis zur Entscheidung des Gerichtshofes der Europäischen Union (EuGH) über die diesem - von derselben Kammer des Landgerichts in den parallelen Verfahren 17 O 24/17 sowie 17 O 146/17 - vorgelegte Frage betreffend die Vereinbarkeit des Art. 7 Abs. 4 der Richtlinie 2002/65/EG mit einem Anspruch des Verbrauchers auf Nutzungsherausgabe nach einem durch ihn erklärten Widerruf eines im Fernabsatz geschlossenen Verbraucherdarlehensvertrages.

Nach der Bescheidung des besagten Vorlageersuchens durch Urteil des EuGH vom 04.06.2020 (C-301/18, juris) hat das Landgericht das hiesige Verfahren fortgesetzt. Mit Urteil vom 21.01.2021 (Bl. 316 ff. GA) hat es die Beklagte zur Zahlung von 0,03 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15.08.2017 verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Zur Begründung seiner Entscheidung hat das Landgericht ausgeführt, dass dem Kläger bezüglich beider Darlehen ein Widerrufsrecht zugestanden habe, welches aufgrund der Fehlerhaftigkeit der Belehrung über den Beginn der Widerrufsfrist zur Zeit seiner Ausübung auch noch nicht erloschen gewesen sei.

Das ihnen hinsichtlich des KfW-Darlehens zustehende Widerrufsrecht hätten die Kläger jedoch verwirkt. So hätten sie zum einen nach dem Abschluss des Darlehensvertrages bis zur Ausübung des Widerrufsrechts mehr als zehn Jahre verstreichen lassen. Indem sie das Darlehen darüber hinaus Monate vor dem Widerruf zunächst gekündigt und sodann – zwei Monate vor Widerruf – vollständig abgelöst hätten, sei auf Seiten der Beklagten ein der Rückabwicklung des Vertrages entgegenstehendes Vertrauen entstanden.

Hinsichtlich des Wohnungsbaudarlehens sei indessen keine Verwirkung anzunehmen, da es diesbezüglich an dem erforderlichen Umstandsmoment fehle; allein die vor dem Widerruf ausgesprochene Kündigung (auch) dieses Darlehensvertrages begründe noch kein hinreichend schutzwürdiges Vertrauen der Beklagten. Die Ausübung des Widerrufsrechts sei auch nicht als rechtsmissbräuchlich anzusehen, da es an einem hinreichenden Vortrag der insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten dazu fehle, dass die Kläger bereits zur Zeit ihrer Kündigung Kenntnis von dem Fortbestehen ihres Widerrufsrechts gehabt und dieses dennoch nicht zeitnah ausgeübt, sondern weiterhin Zahlungen erbracht hätten. Aufgrund des mithin wirksamen Widerrufs sei das Wohnungsbaudarlehen rückabzuwickeln. Dabei stehe den Klägern gegen die Beklagte allerdings kein Anspruch auf Nutzungsersatz bezüglich der von ihnen auf dieses Darlehen erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen zu. Die auf die Rücktrittsregelungen verweisende Vorschrift des § 357 Abs. 1 S. 1 BGB a.F. sei im Wege einer richtlinienkonformen Rechtsfortbildung dahingehend auszulegen, dass der Nutzungsherausgabeanspruch des § 346 Abs. 1 Hs. 2 BGB nicht von der Verweisung erfasst sei. Da der EuGH auf das Vorabentscheidungsersuchen der Kammer durch Urteil vom 04.06.2020 entschieden habe, Art. 7 Abs. 4 der einschlägigen Richtlinie 2002/65/EG sei dahingehend zu verstehen, dass dem Verbraucher nach Widerruf eines im Fernabsatz geschlossenen Darlehensvertrags kein solcher Anspruch zustehe, und der nationale Gesetzgeber mit der besagten Verweisungsregelung eine richtlinienkonforme Umsetzung verfolgt habe, stelle sich das Fehlen eines ausdrücklichen Ausschlusses des Nutzungsherausgabeanspruchs als eine verdeckte Regelungslücke dar. Diese sei durch eine entsprechende teleologische Reduktion des § 357 Abs. 1 S. 1 BGB a.F. zu schließen. Dagegen könne die Beklagte von den Klägern im Rahmen der Rückabwicklung Wertersatz für die von ihr erbrachte Dienstleistung verlangen, da die Anforderungen des § 312d Abs. 6 a.F. erfüllt seien. So seien die Kläger vor Abgabe ihrer Vertragserklärungen auf diese Rechtsfolge hingewiesen worden. Darüber hinaus hätten sie durch den Abruf des Darlehens auch ausdrücklich zugestimmt, dass die Beklagte mit der Ausführung der Dienstleistung vor dem Ende der Widerrufsfrist beginne.

Hinsichtlich der näheren Entscheidungsgründe sowie der Einzelheiten der tatsächlichen Feststellungen und der in erster Instanz gestellten Anträge wird auf die Ausführungen im landgerichtlichen Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

Gegen das ihnen am 29.01.2020 zugestellte Urteil haben die Kläger mit am 01.03.2021 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt. Diese haben sie mit am 29.04.2021 eingegangenen Schriftsatz binnen der antragsgemäß bis zu diesem Tage verlängerten Frist begründet.

Mit ihrer Berufung greifen die Kläger zunächst die Annahme der Verwirkung ihres auf das KfW-Darlehen bezogenen Widerrufsrechts an und rügen diesbezüglich die Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör. Das Landgericht habe zu Unrecht ihren unter Beweis gestellten Vortrag übergangen, die Beklagte habe nicht darauf vertraut und sich nicht darauf eingerichtet, dass sie (die Kläger) ihr Widerrufsrecht nicht mehr geltend machen würden. Ferner fehlten sämtliche Feststellungen zum Entstehen eines unzumutbaren Nachteils.

Weiterhin beanstanden die Kläger Rechtsfehler bei der Rückabwicklung des Wohnungsbaudarlehens. So sei ihnen zunächst der Anspruch auf Nutzungsherausgabe zu Unrecht abgesprochen worden; die von dem Landgericht insoweit vorgenommene richtlinienkonforme Auslegung der nationalen Bestimmungen sei contra legem erfolgt und damit unzulässig. Darüber hinaus stünde der Beklagten kein Anspruch auf Wertersatz für die von ihr erbrachte Dienstleistung zu, da die Voraussetzungen des § 312d Abs. 6 BGB a.F. nicht gegeben seien - sie seien vor Vertragsschluss weder ordnungsgemäß auf diese Rechtsfolge hingewiesen worden noch habe die Beklagte dargelegt, dass sie (die Kläger) einem vor Ende der Widerrufsfrist erfolgenden Beginn mit der Ausführung der Dienstleistung ausdrücklich zugestimmt hätten. Darüber hinaus fehle es an weiteren Angaben, welche nach der Richtlinie 2002/65/EG Voraussetzung für das Bestehen eines solchen Wertersatzanspruchs seien und welche in richtlinienkonformer Auslegung des § 312d Abs. 6 BGB a.F. auch nach nationalem Recht gefordert werden müssten.

Die Kläger beantragen,

das Urteil des Landgerichts Bonn vom 21.01.2021 – 17 O 232/17 – abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an sie € 94.705,05 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil und vertieft ihre bereits erstinstanzlich vertretenen Rechtsansichten.

II.

Die zulässige - insbesondere form- und fristgerecht eingelegte - Berufung der Kläger hat in der Sache keinen Erfolg.

1. Den Klägern steht zunächst aufgrund der Rückabwicklung des wirksam widerrufenen Wohnungsbaudarlehens lediglich der ihnen von dem Landgericht zugesprochene Zahlungsanspruch in Höhe von 0,03 € gegen die Beklagte zu. Die Rügen, welche die Kläger mit ihrer Berufung gegen die rechtliche Bewertung der bei der Rückabwicklung des Darlehens unter anderem zu berücksichtigenden wechselseitigen Forderungen - Nutzungsherausgabeanspruch der Kläger (dazu unter 1. a); Wertersatzanspruch für erbrachte Dienstleistung der Beklagten (dazu unter 1. b) - erhoben haben, sind nicht berechtigt.

a) Entgegen der Auffassung der Kläger hat das Landgericht rechtsfehlerfrei angenommen, dass ihnen gegen die Beklagte kein Anspruch auf Nutzungsherausgabe bezüglich der von ihnen erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen zusteht. Die sich aus § 357 Abs. 1 S. 1 BGB in der hier nach Art. 229 § 22 Abs. 2 EGBGB maßgeblichen Fassung vom 02.12.2004 (Geltung vom 08.12.2004 bis 10.06.2010) i.V.m. § 346 Abs. 1 BGB ergebende nationale Regelung der Rechtsfolgen des Widerrufs eines Verbrauchervertrags ist für die Fälle eines im Fernabsatz geschlossenen Verbraucherkreditvertrags in unionsrechtskonformer Rechtsfortbildung dahingehend zu verstehen, dass der Darlehensgeber nur die empfangenen Leistungen, nicht aber die gezogenen Nutzungen herauszugeben hat.

aa) Den Klägern ist zuzugeben, dass ihnen nach dem Wortlaut der maßgeblichen Regelung ein Nutzungsherausgabeanspruch zusteht. Nach § 357 Abs. 1 S. 1 BGB a.F. finden auf das Widerrufsrecht bei Verbraucherverträgen, soweit nicht ein anderes bestimmt ist, die Vorschriften über den gesetzlichen Rücktritt, und damit die §§ 346 ff. BGB, entsprechende Anwendung. Für den Fall des Rücktritts bestimmt § 346 Abs. 1 BGB, dass nicht nur die empfangenen Leistungen zurückzugewähren, sondern auch die gezogenen Nutzungen herauszugeben sind. Diese Regelung ist erst mit dem „Gesetz zur Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie und zur Änderung des Gesetzes zur Regelung der Wohnungsvermittlung“ vom 20.09.2013 (BGBl. 2013 Teil I Nr. 58 S. 3642) mit Wirkung zum 13.06.2014 dahingehend geändert worden, dass die Rechtsfolgen des Widerrufs in § 357a BGB zusammengefasst wurden und damit die allgemeinen Rücktrittsregelungen nicht mehr galten; nach der neuen Regelung besteht im Falle des wirksamen Widerrufs eines Verbraucherdarlehensvertrags kein Nutzungsherausgabeanspruch des Darlehensnehmers.

Aufgrund dieser Gesetzeslage erkennt der BGH dem Darlehensnehmer in ständiger Rechtsprechung bei der Abwicklung von vor dem 13.06.2014 geschlossenen Verbraucherkreditverträgen einen Nutzungsersatzanspruch nach § 357 Abs. 1 S. 1 BGB a.F. i.V.m. § 346 Abs. 1 Hs. 2 BGB zu und lehnt eine diesen Anspruch auch für Altfälle ausschließende teleologische Reduktion der Verweisungsregelung mangels Vorliegens einer planwidrigen Regelungslücke ab. Dass der Verbraucher in diesen Fällen damit – jedenfalls in Teilen – so gestellt werde, als habe er eine verzinsliche Wertanlage getätigt, könne für die Vergangenheit nicht ohne gesetzgeberischen Auftrag korrigiert werden. Der Gesetzgeber habe den Anspruch des Darlehensnehmers auf Nutzungsersatz erst mit dem „Gesetz zur Umsetzung der Verbraucherkreditrichtlinie und zur Änderung des Gesetzes zur Regelung der Wohnungsvermittlung“ vom 20.09.2013 für die Zukunft beseitigt, ohne dieser Rechtsänderung Rückwirkung beizumessen. Die bewusste Entscheidung des Gesetzgebers, die Geltung des neuen Rechts auf die Zukunft zu beschränken, könne der Senat nicht revidieren (vgl. BGH, Beschl. v. 12.01.2016, XI ZR 366/15, juris, Rn. 19 ff., 22; vgl. BGH, Beschl. v. 22.09.2015, XI ZR 116/15, juris, Rn. 7; BGH, Urt. v. 12.07.2016, XI ZR 564/15, juris, Rn. 4; BGH, Urt. v. 12.03.2019, XI ZR 9/17, juris, Rn. 17 ff.).

Diese – aufgrund der vom BGH zu entscheidenden Sachverhalte – ausschließlich am nationalen Recht orientierte Auslegung des § 357 Abs. 1 S. 1 BGB a.F. ist indessen für den streitgegenständlichen Vertrag durch richterliche Rechtsfortbildung zu modifizieren, da der von den Parteien am 05.11.2005 im Wege des Fernabsatzes geschlossene Verbraucherkreditvertrag dem zeitlichen und sachlichen Regelungsbereich der „Richtlinie 2002/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. September 2002 über den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen an Verbraucher und zur Veränderung der Richtlinie 90/619/EWG des Rates und der Richtlinien 97/7/EG und 98/27/EG“ (nachfolgend Richtlinie 2002/65/EG) unterliegt (dazu unter 1. a) bb), deren Art. 7 Abs. 4 einem Nutzungsherausgabeanspruch des Darlehensnehmers entgegensteht (dazu unter 1. a) cc), und eine dieser europarechtlichen Vorgabe Geltung verschaffende unionsrechtskonforme Fortbildung der nationalen Regelung zulässig und geboten ist (dazu unter 1. a) dd) – der vom BGH in den von ihm zu entscheidenden Fällen vermisste gesetzgeberische Korrekturauftrag folgt hier aus der einschlägigen Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates.

bb) Wie auch die Kläger nicht in Abrede stellen, untersteht der von ihnen mit der Beklagten geschlossene Vertrag über das Wohnungsbaudarlehen dem Regelungsbereich der Richtlinie 2002/65/EG.

(1) Artikel 1 der Richtlinie 2002/65/EG trifft zum Gegenstand der Richtlinie unter anderem die folgende Bestimmung:

(1) Gegenstand dieser Regelung ist die Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen an Verbraucher…

Im 13. Erwägungsgrund wird zu der Richtlinie Folgendes ausgeführt:

Mit der vorliegenden Richtlinie soll ein hohes Verbraucherschutzniveau gewährleistet werden, um den freien Verkehr von Finanzdienstleistungen sicherzustellen. Die Mitgliedstaaten sollten in den durch die Richtlinie harmonisierten Bereichen keine anderen als die darin festgelegten Bestimmungen vorsehen dürfen, es sei denn, die Richtlinie sieht dies ausdrücklich vor.

Artikel 6 Absatz 3 der Richtlinie enthält unter anderem die folgende Regelung:

Die Mitgliedstaaten können bestimmen, dass das Widerrufsrecht in folgenden Fällen ausgeschlossen ist:

a) bei einem Kredit, der überwiegend für den Erwerb oder die Erhaltung von Eigentumsrechten an einem Grundstück oder einem bestehenden oder geplanten Gebäude oder zur Renovierung oder Auswertung eines Gebäudes bestimmt ist; oder

b) bei einem Kredit, der entweder durch eine Hypothek auf einen unbeweglichen Vermögensgegenstand oder durch ein Recht an einem unbeweglichen Vermögensgegenstand gesichert ist;…

(2) Bei dem streitgegenständlichen Vertrag handelt es sich um einen von dem Regelungsgegenstand der Richtlinie erfassten Fernabsatzvertrag über eine Finanzdienstleistung an Verbraucher in der Form eines grundpfandrechtlich besicherten Immobiliarkredits – das den Klägern gewährte Darlehen diente der Finanzierung des Erwerbs eines bebauten Grundstücks und war durch eine Buchgrundschuld gesichert.

(3) Dieser Vertrag unterliegt der mit der Richtlinie 2002/65/EG bewirkten Vollharmonisierung, was die im 13. Erwägungsgrund erläuterte Folge hat, dass die Mitgliedstaaten diesbezüglich nur insoweit andere Regelungen treffen dürfen, als dies in der Richtlinie durch sogenannte Öffnungsklauseln ausdrücklich vorgesehen ist.

Wie vom Landgericht zutreffend ausgeführt, hat der deutsche Gesetzgeber von der in Art. 6 Abs. 3 Buchst. a) und b) der Richtlinie eröffneten Möglichkeit, das Widerrufsrecht für Immobiliardarlehen sowie grundpfandrechtlich besicherte Kredite - wie den vorliegenden - auszuschließen, keinen Gebrauch gemacht hat (S. 17 f. d. Urteils; so auch OLG Brandenburg, Urt. v. 15.01.2020, 4 U 90/19, juris, Rn. 28; MüKo-Wendehorst, BGB, 5. Aufl. 2007, § 312d Rn. 3). Er hat vielmehr an der - durch das „Gesetz zur Änderung des Rechts der Vertretung durch Rechtsanwälte vor den Oberlandesgerichten“ vom 23.07.2002 (BGBl. 2002 Teil I Nr. 53 S. 2850) vorgenommenen - Streichung der in § 491 Abs. 3 Nr. 1 BGB in der Fassung vom 02.01.2002 (Geltung vom 01.01.2002 bis 31.07.2002) diesbezüglich noch vorgesehenen Bereichsausnahme festgehalten. Die Streichung der vormaligen Bereichsausnahme hatte der Gesetzgeber im Juni 2002 damit begründet, dass der gänzliche Ausschluss des Widerrufsrechts bei Immobiliardarlehensverträgen nach dem Urteil des EuGH vom 13.12.2001 (= C-481/99, juris) nicht erhalten bleiben könne, und es dann zweckmäßig sei, dem Verbraucher in solchen Fällen dasjenige Widerrufsrecht einzuräumen, das für alle anderen Darlehensverträge auch bestehe, da dieses auf die Besonderheiten des Darlehensvertragsrechts zugeschnitten sei. Dafür spreche auch, dass die im Entstehen begriffene Richtlinie über den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen im Grundsatz ein Widerrufsrecht für alle Verbraucherdarlehensverträge, auch für Immobiliardarlehensverträge, vorsehe (vgl. BT-Drucks. 14/9266 v. 05.06.2002, S. 47). Die sich hieraus ergebende Absicht des Gesetzgebers zu einer Gleichbehandlung der unterschiedlichen Verbraucherdarlehensverträge kommt auch in der Begründung des „Gesetzes zur Änderung der Vorschriften über Fernabsatzverträge bei Finanzdienstleistungen“ vom 02.12.2004 (BGBl. 2004 Teil I Nr. 64 S. 3102) zum Ausdruck. Danach sollten künftig nur noch Versicherungs- und Versicherungsvermittlungsverträge aus den fernabsatzrechtlichen Bestimmungen im allgemeinen Schuldrecht ausgenommen werden; im Übrigen sollten aber die Bestimmungen über Fernabsatzverträge auch dann zur Anwendung kommen, wenn es besondere Vorschriften für einzelne Finanzprodukte gebe, insbesondere also auch, wenn es sich um einen Verbraucherdarlehensvertrag handele (BT-Drucks. 15/2946 v. 22.04.2004, S. 16 linke Spalte unter „2. Widerrufsrecht“, 2. Absatz). Soweit der Gesetzgeber im nächsten Absatz unter Bezugnahme auf – den die Öffnungsklausel für Immobiliarkredite enthaltenden – Art. 6 Abs. 3 lit. a) der Richtlinie 2002/65/EG einen Anpassungsbedarf zum Ausdruck bringt, ergibt sich aus dem Inhalt der damit begründeten Gesetzesänderung (Erweiterung des Widerrufsauschlusses für bestimmte andere Vertragsarten in § 312d Abs. 4 Nr. 6 [Schwankungen auf dem Kapitalmarkt], vgl. BT-Drucks. 15/2946, S. 5 f.), dass diese Anpassung tatsächlich auf Art. 6 Abs. 2 lit. a) der Richtlinie 2002/65/EG beruht, es sich bei der Nennung von Art. 6 Abs. 3 der Richtlinie folglich um einen Schreibfehler handelt, und bezüglich Immobiliarkrediten das Widerrufsrecht gerade nicht ausgeschlossen ist.

(4) Da der deutsche Gesetzgeber mithin von der Möglichkeit eines Ausschlusses des Widerrufsrechts für Immobiliar- sowie grundpfandrechtlich gesicherte Kreditverträge keinen Gebrauch gemacht hat, unterfallen diese Verträge vollumfänglich den Regelungen der Richtlinie 2002/65/EG. Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, eröffnet die Richtlinie den Mitgliedstaaten nicht die Möglichkeit, allein die bloße Ausgestaltung des Widerrufsrechts - wie insbesondere die Bestimmung seiner Rechtsfolgen - dem Regelungsbereich der Richtlinie zu entziehen. Mangels Nutzung der allein auf einen Widerrufsausschluss gerichteten Öffnungsklausel gilt vielmehr auch für diese Kreditvertragsarten, dass es dem deutschen Gesetzgeber verwehrt ist, andere als die in der Richtlinie 2002/65/EG festgelegten Bestimmungen vorzusehen (vgl. auch OLG Brandenburg, Urt. v. 15.01.2020, 4 U 90/19, juris, Rn. 27 f.).

cc) Die damit für den streitgegenständlichen Kreditvertrag maßgeblichen Regelungen der Richtlinie 2002/65/EG stehen einem Nutzungsherausgabeanspruch der ihre Vertragserklärung widerrufenden Kläger entgegen.

(1) Zu den sich an einen Widerruf des Verbrauchers knüpfenden Rechtsfolgen enthält Artikel 7 der Richtlinie 2002/65/EG unter anderem die folgenden Regelungen:

(1) Übt der Verbraucher sein Widerrufsrecht gemäß Artikel 6 Absatz 1 aus, so darf von ihm lediglich die unverzügliche Zahlung für die vom Anbieter gemäß dem Fernabsatzvertrag tatsächlich erbrachte Dienstleistung verlangt werden….

(4) Der Anbieter erstattet dem Verbraucher unverzüglich und spätestens binnen 30 Kalendertagen jeden Betrag, den er von diesem gemäß dem Fernabsatzvertrag erhalten hat; hiervon ausgenommen ist der in Absatz 1 genannte Betrag….

(2) Zu dem Verständnis des Art. 7 Abs. 4 der Richtlinie 2002/65/EG hat der Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) - auf das Vorabentscheidungsersuchen des Landgerichts Bonn in dem parallelen Verfahren 17 O 147/17 - durch Urteil vom 04.06.2020 (C-301/18, juris - Leonhard) entschieden, die Regelung sei dahin auszulegen, dass ein Verbraucher, der sein Widerrufsrecht in Bezug auf einen im Fernabsatz mit einem Anbieter geschlossenen Darlehensvertrag ausübt, von dem Anbieter - vorbehaltlich der Beträge, die er selbst unter den in Art. 7 Abs. 1 und 3 dieser Richtlinie genannten Bedingungen an ihn zahlen muss, - die Erstattung der zur Erfüllung des Vertrags gezahlten Tilgungs- und Zinsbeträge verlangen kann, nicht aber Nutzungsersatz auf diese Beträge (EuGH, a.a.O., Rn. 37). Weder der nach seinem Wortlaut unmissverständliche Art. 7 Abs. 4 noch irgendeine andere Vorschrift der Richtlinie 2002/65/EG sehe vor, dass der Anbieter in diesem Fall Nutzungsersatz auf die im Rahmen der Vertragserfüllung erhaltenen Beträge an den Verbraucher zu leisten habe (EuGH, a.a.O., Rn. 33, 35). In diesem Zusammenhang weist der EuGH unter Bezugnahme auf Art. 1 Abs. 1 i.V.m. dem 13. Erwägungsgrund ausdrücklich darauf hin, dass die Richtlinie 2002/65/EG grundsätzlich eine Vollharmonisierung der von ihr geregelten Aspekte bewirke (EuGH, a.a.O., Rn. 36).

(3) Mit diesen Vorgaben der Richtlinie 2002/65/EG in der maßgeblichen Auslegung des EuGH wäre es nicht in Einklang zu bringen, wenn dem Darlehensnehmer nach deutschem Recht bei dem Widerruf eines im Fernabsatz geschlossenen Verbraucherkreditvertrags aufgrund der in § 357 Abs. 1 S. 1 BGB a.F. uneingeschränkt statuierten Verweisung auf die Rücktrittsregelungen - und damit auch auf § 346 Abs. 1 Hs. 2 BGB - ein entsprechender Nutzungsersatzanspruch zustünde, während den Verbrauchern in anderen Mitgliedstaaten ein solcher Anspruch entsprechend der vereinbarten Richtlinie verweigert würde.

dd) Der Unvereinbarkeit der deutschen Regelung in ihrer an rein nationalen Kriterien ausgerichteten Auslegung mit den einschlägigen europarechtlichen Vorgaben für im Fernabsatz geschlossene Verbraucherkreditverträge kann und muss vorliegend durch eine unionsrechtskonforme Rechtsfortbildung abgeholfen werden. Soweit der Senat – im Anschluss an die eingangs dargelegte, aufgrund der betreffenden Sachverhalte allerdings allein an nationalen Maßstäben orientierte Auslegung des § 357 Abs. 1 S. 1 BGB a.F. durch den BGH (vgl. allerdings auch BGH, VU v. 21.02.2017, XI ZR 467/15, juris, Rn. 19 bzgl. Fernabsatzverträgen) – die Zulässigkeit einer solchen Rechtsfortbildung verneint hat (vgl. Urt. v. 23.07.2020, 12 U 330/17, S. 15 – die diesbezüglich vom BGH mit Beschl. v. 02.02.2021, XI ZR 393/20, juris, zurückgewiesene Nichtzulassungsbeschwerde betraf einen anderen Aspekt der Entscheidung), hält er an dieser Auffassung nicht mehr fest. Die EG-Richtlinie beansprucht im deutschen Recht zwar keine unmittelbare Geltung (vgl. EuGH, Urt. v. 05.10.2004, C-397/01 u.a., Rn. 108 f. – Pfeiffer; EuGH, Urt. v. 22.01.2019, C-193/17, juris, Rn. 72 f.; BGH, Urt. v. 03.07.2018, XI ZR 702/16, juris, Rn. 14; BGH, Urt. v. 15.10.2019, XI ZR 759/17, juris, Rn. 25), doch sind Gesetzgeber und Gerichte innerhalb ihrer jeweiligen Aufgabenbereiche verpflichtet, die Richtlinie in nationales Recht umzusetzen und den Regelungen auf diese Weise nationale Wirksamkeit zu verleihen. Wird der primär zuständige Gesetzgeber dieser Aufgabe nicht vollständig gerecht - was sich nicht selten erst durch spätere, das Verständnis der Richtlinie vorgebende Entscheidungen des EuGH ergibt -, ist den nationalen Gerichten mit der unionsrechtskonformen Auslegung und Rechtsfortbildung ein Mittel an die Hand gegeben, um im Rahmen ihres Aufgaben- und Legitimationsbereichs den Umsetzungsauftrag fortzuführen und Widersprüche zwischen dem nationalen Recht und den europarechtlichen Vereinbarungen nach Möglichkeit zu beseitigen. Die vorliegend zu diesem Zweck durch das Landgericht in unionsrechtskonformer Fortbildung des nationalen Rechts dergestalt vorgenommene teleologische Reduktion der Verweisungsregelung des § 357 Abs. 1 S. 1 BGB a.F., dass sie § 346 Abs. 1 Hs. 2 BGB und damit die Herausgabe der gezogenen Nutzungen nicht erfasst, ist methodisch zulässig und europa- wie verfassungsrechtlich geboten.

(1) Aufgrund des in Art. 288 Abs. 3 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) verankerten Umsetzungsgebots sowie des aus Art. 4 Abs. 3 des Vertrages über die Europäische Union (EUV) folgenden Grundsatzes der Unionstreue sind alle mitgliedsstaatlichen Stellen einschließlich der Gerichte dazu verpflichtet, unter voller Ausschöpfung des ihnen zustehenden Beurteilungsspielraums diejenige Auslegung des nationalen Rechts zu wählen, die dem Inhalt einer Richtlinie in der ihr vom EuGH gegebenen Auslegung entspricht (vgl. BVerfG, Beschl. v. 26.09.2011, 2 BvR 2216/06, juris, Rn. 46; BVerfG, Beschl. v. 17.11.2017, 2 BvR 1131/16, juris, Rn. 37; EuGH, Urt. v. 05.10.2004, C-397/01 u.a., Rn. 110 ff. – Pfeiffer; EuGH, Urt. v. 11.02.2021, C-760/18, juris, Rn. 65 ff.; EuGH, Urt. v. 13.01.2022, C-282/19, juris, Rn. 122 ff. – MIUR). Diese Kompetenzzuweisung ist auf ein Zusammenwirken zwischen den Gerichten der Mitgliedstaaten und dem EuGH gerichtet; sie dient - im Interesse des Vertragsziels der Integration, der Rechtssicherheit und der Rechtsanwendungsgleichheit - einer möglichst einheitlichen Auslegung und Anwendung des Gemeinschaftsrechts durch alle Gerichte im Geltungsbereich des EWG-Vertrags (BVerfG, Beschl. v. 08.04.1987, 2 BvR 687/85, juris, Rn. 39, 45 = BVerfGE 75, 223 ff. - Kloppenburg). Das Gebot einer unionsrechtskonformen Auslegung verlangt von den nationalen Gerichten dabei mehr als eine bloße Auslegung innerhalb des Gesetzeswortlauts; es erfordert auch, das nationale Recht, wo dies nötig und nach der nationalen Methodenlehre möglich ist, richtlinienkonform fortzubilden (vgl. BGH, Urt. v. 07.05.2014, IV ZR 76/11, juris, Rn. 20; BGH, Urt. v. 28.05.2020, I ZR 7/16, juris, Rn. 53; jeweils m.w.N.). Dem nationalen Gericht wird dadurch ermöglicht, im Rahmen seiner Zuständigkeit die volle Wirksamkeit des Unionsrechts zu gewährleisten, wenn es über den bei ihm anhängigen Rechtsstreit entscheidet (vgl. EuGH, Urt. v. 13.01.2022, C-282/19, juris, Rn. 122, 124 – MIUR). Begrenzt wird die unionsrechtskonforme Auslegung und Rechtsfortbildung damit zwar nicht ohne weiteres durch den Wortlaut des nationalen Gesetzes, wohl aber durch den Willen des für die Rechtsetzung funktionell zuständigen Gesetzgebers (vgl. BGH, Urt. v. 26.11.2008, VIII ZR 200/05, juris, Rn. 21). Die Rechtsprechung ist nach Art. 20 Abs. 3 und Art. 97 Abs. 1 GG an eine nach Wortlaut und Sinn eindeutige nationale Regelung und die darin zum Ausdruck gebrachte Entscheidung des demokratisch legitimierten Gesetzgebers gebunden (vgl. BGH, Urt. v. 15.10.2019, XI ZR 759/17, juris, Rn. 20 ff.; BGH, Beschl. v. 31.03.2020, XI ZR 198/19, juris, Rn. 11 ff.; BGH, Urt. v. 18.11.2020, VIII ZR 78/20, juris, Rn. 26 ff.; BGH, Urt. v. 10.12.2020, I ZR 153/17, juris, Rn. 22 – YouTube-Drittauskunft II; BGH, EuGH-Vorlage v. 29.07.2021, I ZR 135/20, juris, Rn. 36 – Flaschenpfand III; BGH, Urt. v. 26.10.2021, XI ZR 608/20, juris, Rn. 20; jeweils m.w.N.). Eine die Gesetzesbindung des Richters überschreitende Auslegung contra legem ist auch durch den Grundsatz der Unionstreue nicht zu rechtfertigen (vgl. EuGH, Urt. v. 21.01.2021, C-308/19, juris, Rn. 62 m.w.N.; EuGH, Urt. v. 13.01.2022, C-282/19, juris, Rn. 123 – MIUR). Richterliche Rechtsfortbildung überschreitet die verfassungsrechtlichen Grenzen, wenn sie deutlich erkennbare, möglicherweise sogar ausdrücklich im Wortlaut dokumentierte gesetzliche Entscheidungen abändert oder ohne ausreichende Rückbindung an gesetzliche Aussagen neue Regelungen schafft. Sie darf nicht dazu führen, dass der Richter seine eigene materielle Gerechtigkeitsvorstellung an die Stelle derjenigen des Gesetzgebers setzt (vgl. BVerfG, Beschl. v. 26.09.2011, 2 BvR 2216/06, juris, Rn. 45 ff., 56; BVerfG, Beschl. v. 17.11.2017, 2 BvR 1131/16, juris). Eine richtlinienkonforme Auslegung oder Rechtsfortbildung setzt vielmehr voraus, dass hierdurch der erkennbare Wille des Gesetzgebers nicht verändert wird, sondern sie seinem Willen (noch) entspricht (vgl. BGH, Urt. v. 28.10.2015, VIII ZR 158/11, juris, Rn. 38 ff.; BGH, Urt. v. 18.11.2020, VIII ZR 78/20, juris, Rn. 29, 36, 42; jeweils m.w.N.). Sie kommt nur in Frage, wenn eine Norm tatsächlich unterschiedliche Auslegungsmöglichkeiten im Rahmen dessen zulässt, was der gesetzgeberischen Zweck- und Zielsetzung entspricht (vgl. BGH, Urt. v. 26.10.2021, XI ZR 608/20, juris, Rn. 20).

(2) Bestehen Zweck und Ziel der jeweiligen nationalen Regelung gerade in der Umsetzung europarechtlicher Vorgaben wird hierdurch auch der die Gerichte bei ihrer Auslegung und Rechtsfortbildung leitende und bindende Wille des Gesetzgebers bestimmt. Sein Wille ist hier in aller Regel darauf gerichtet, seinem Umsetzungsauftrag zu genügen und den Richtlinienbestimmungen nationale Geltung zu verschaffen. Erweist sich die beabsichtigte Umsetzung europarechtlicher Vorgaben durch den primär zuständigen Gesetzgeber als ungewollt lücken- oder fehlerhaft, ist es Sache der Gerichte den auch sie treffenden Umsetzungsauftrag fortzuführen, um das von dem Gesetzgeber unbewusst verfehlte Ziel durch eine unter Umständen auch über den Wortlaut des nationalen Gesetzes hinausgehende Rechtsfortbildung zu erreichen, indem es neuen Gegebenheiten und Erkenntnissen – wie insbesondere einer den Inhalt der europarechtlichen Vorgaben erhellenden Rechtsprechung des EuGH – Rechnung trägt. Wie der BGH betont, kann dem Gesetzgeber bei einer solchen Rechtslage nicht unterstellt werden, er habe sehenden Auges einen Richtlinienverstoß in Kauf nehmen wollen (vgl. BGH, Urt. v. 09.04.2002, XI ZR 91/99, juris, Rn. 25 f.). Eine unionsrechtskonforme Fortbildung des Umsetzungsgesetzes ist der Rechtsprechung nur dann verwehrt, wenn der mit den europarechtlichen Vorgaben womöglich nicht in Einklang stehenden nationalen Gesetzesregelung erkennbar ein eigenständiger rechtsschöpfender Wille des Gesetzgebers zugrunde liegt, der sich nicht auf eine möglichst reibungslose Umsetzung und Einbettung der europarechtlichen Regelungen in das nationale Recht beschränkt (vgl. BVerfG, Beschl. v. 26.09.2011, 2 BvR 2216/06, juris Rn. 51 ff., Rn. 53). Verfolgt der Gesetzgeber bei der Umsetzung einer Richtlinie ersichtlich ein durchdachtes eigenständiges Regelungskonzept sind die Gerichte an seinen hierin zum Ausdruck kommenden Willen grundsätzlich auch dann gebunden, wenn sich die von ihm getroffenen Bestimmungen als europarechtswidrig erweisen sollten (vgl. BGH, Urt. v. 03.07.2018, XI ZR 702/16, juris, Rn. 14; BGH, Urt. v. 26.10.2021, XI ZR 608/20, juris, Rn. 20). Raum für eine unionsrechtskonforme Fortbildung einer solchen Regelung bleibt für die Gerichte in diesem Fall nur dann, wenn sich ausschließen lässt, dass der Gesetzgeber diese in gleicher Weise erlassen hätte, wenn ihm die mangelnde Richtlinienkonformität bekannt gewesen wäre (vgl. BGH, Urt. v. 15.10.2019, XI ZR 759/17, juris, Rn. 25).

Für die Beurteilung der Zulässigkeit einer unionsrechtskonformen Rechtsfortbildung ist danach entscheidend, ob der Gesetzgeber mit der jeweiligen gesetzlichen Bestimmung eindeutig einen über die pflichtgemäße Umsetzung des EU-Rechts hinausgehenden Regelungszweck verfolgt hat. Aus diesem Grund sind die Fälle, in denen sich die Europarechtswidrigkeit eines nationalen Gesetzes herausstellt, – entgegen der Auffassung der Kläger – nicht gleich zu behandeln. Wenn der Gesetzgeber zum Beispiel im Zuge der Umsetzung einer Richtlinie zu einem bestimmten Zweck eine begleitende Regelung schafft, die im Ergebnis zu einer Aufrechterhaltung europarechtswidriger Bestimmungen führen kann - wie die von den Klägern angeführte Gesetzlichkeitsfiktion des Art. 247 § 6 Abs. 2 S. 3 EGBGB -, fehlt es insoweit an einer planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzes, und den Gerichten ist es verwehrt, sich über das mit dieser Regelung erkennbar verfolgte eigenständige Konzept des Gesetzgebers hinwegzusetzen (vgl. BGH, Beschl. v. 19.03.2019, XI ZR 44/18, juris, Rn. 17; BGH, Beschl. v. 31.03.2020, XI ZR 198/19, juris, Rn. 11 ff.). Ein solcher Fall ist vorliegend jedoch nicht gegeben.

(3) Wie das Landgericht zutreffend herausgearbeitet hat, weist die streitgegenständliche Umsetzungsregelung vielmehr eine die unionsrechtskonforme Rechtsfortbildung zulassende und gebietende verdeckte Regelungslücke auf. Es ist nicht zu erkennen, dass der von dem Gesetzgeber mit der uneingeschränkten Verweisung in § 357 Abs. 1 S. 1 BGB a.F. auf die Rücktrittsvorschriften unter anderem geschaffene Anspruch des Verbrauchers auf Nutzungsersatz ein gezielt gesetzter Bestandteil seines damaligen Regelungskonzepts war.

(a) Wie sich aus den betreffenden Gesetzesmaterialien ergibt, verfolgte der deutsche Gesetzgeber mit dem der Regelung zugrundeliegenden „Gesetz zur Änderung der Vorschriften über Fernabsatzverträge bei Finanzdienstleistungen“ vom 02.12.2004 (BGBl. I 2004 S. 3102) das ausdrücklich erklärte Ziel, die Richtlinie 2002/65/EG - möglichst binnen der ihm durch Art. 21 Abs. 1 S. 1 der Richtlinie bis zum 09.10.2004 gesetzten Frist - in das deutsche Recht umzusetzen (vgl. BT-Drucks. 15/2946 v. 22.04.2004, S. 1 unter „A. Problem und Ziel“). Diese gesetzgeberische Absicht konkretisierte er unter Bezugnahme auf den 13. Erwägungsgrund der Richtlinie durch den Hinweis, generell sei bei dieser Umsetzung zu beachten, dass die Richtlinie in den von ihr harmonisierten Bereichen grundsätzlich im Interesse eines einheitlichen hohen Verbraucherschutzniveaus einen absoluten Standard vorgebe, den die Mitgliedstaaten in ihr nationales Recht übernehmen sollten, es denn die Richtlinie lasse ausdrücklich Abweichungen zu (vgl. BT-Drucks. 15/2946, S. 15 linke Spalte unter „Begründung, A. Allgemeines, II. Umsetzungsbedarf im allgemeinen Zivilrecht“). In Verfolgung seines solchermaßen postulierten Ziels und im Bewusstsein der vorgegebenen Vollharmonisierung beschäftigte sich der Gesetzgeber auch mit den Folgen eines Widerrufs und gelangte diesbezüglich zu dem nicht näher begründeten Schluss: „Bei den Widerrufsfolgen kann grundsätzlich auf die geltenden Bestimmungen des § 357 in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB zurückgegriffen werden.“ (BT-Drucks. 15/2946, S. 16 linke Spalte unter „3. Widerrufsfolgen“). Einen geringfügigen Anpassungsbedarf sah er – wie sich aus seinen nachfolgenden Ausführungen ergibt – nur bezüglich der Regelung der Ansprüche des Darlehensgebers, nicht der des Verbrauchers; zu den Ansprüchen des Darlehensnehmers erfolgt keine weitere Stellungnahme. Inhalt, Umfang und Fassung dieser knappen Gesetzesbegründung lassen nicht darauf schließen, dass der Gesetzgeber sich - aus ungenannten Gründen - bewusst gegen eine richtlinienkonforme Anpassung der bestehenden nationalen Regelung oder auch nur aufgrund eigenständiger Erwägungen für die Statuierung des an keiner Stelle eigens erwähnten Nutzungsherausgabeanspruchs des Verbrauchers entschieden hat. Die genannten Umstände deuten vielmehr darauf hin, dass der Gesetzgeber irrtümlich davon ausgegangen ist, die mittels der pauschalen Verweisung getroffene Regelung stehe mit den Vorgaben der Richtlinie 2002/65/EG im Einklang. Dieser Schluss korrespondiert nicht nur mit dem wiederholt und vorbehaltlos betonten Ziel einer vollständigen Umsetzung der Richtlinie, sondern auch mit der generellen Einschätzung des Gesetzgebers, dass die Vorschriften des allgemeinen Zivilrechts, insbesondere diejenigen über Fernabsatzverträge, bereits weitgehend den Vorgaben der neuen Richtlinie entsprächen, und Änderungen daher nur in begrenztem Umfang erforderlich seien (vgl. BT-Drucks. 15/2946, S. 15 linke Spalte).

Entgegen der Auffassung des Landgerichts (vgl. S. 22 f. d. Urteils) ist zwar nicht davon auszugehen, dass der Gesetzgeber damals bereits die Vorstellung hatte, dem Verbraucher stehe nach der von ihm geschaffenen Regelung kein Anspruch auf Nutzungsherausgabe zu. Eine solche Vorstellung des Gesetzgebers lässt sich aus den vom Landgericht als Beleg herangezogenen Materialien zu dem späteren „Gesetz zur Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie und zur Änderung des Gesetzes zur Regelung der Wohnungsvermittlung“ vom 20.09.2013 (vgl. BT-Drucks. 17/12637 vom 06.03.2013) - durch welches die Rechtsfolgen des Widerrufs in § 357a BGB zusammengefasst wurden und der Rückgriff auf das Rücktrittsrechts ausgeschlossen wurde - nicht ableiten. Der Gesetzgeber hat darin vielmehr lediglich festgestellt, dass es für Verträge über Finanzdienstleistungen grundsätzlich bei den bisherigen Rechtsfolgen des Widerrufs verbleibe. Die vom Landgericht zur Begründung seiner Auffassung ferner angeführte Bemerkung des Gesetzgebers zu Absatz 2 des § 357a BGB, dass die dort genannten Voraussetzungen hinsichtlich Fernabsatzverträgen der geltenden Rechtslage entsprächen, bezieht sich nicht auf die hier interessierenden Ansprüche des Verbrauchers, sondern die des Darlehensgebers. Zu den Ansprüchen des Verbrauchers stellt der Gesetzgeber vielmehr im letzten Absatz seiner Ausführungen zu § 357a Abs. 3 BGB fest, dass – da keine Verweisung ins allgemeine Rücktrittsrecht mehr erfolge – der Darlehensnehmer gegen den Darlehensgeber keinen Anspruch mehr auf Herausgabe oder Ersatz von Nutzungen habe (bisher sei dieser Anspruch über § 346 gegeben gewesen). Dies stehe aber im Einklang mit den Vorgaben der Verbraucherkreditrichtlinie (BT-Drucks. 17/12637, S. 65). Vermag diese Gesetzesbegründung folglich nicht zu belegen, dass der Gesetzgeber bereits nach vormaliger Rechtslage von dem Nichtbestehen eines Nutzungsherausgabeanspruchs des Verbrauchers ausgegangen ist, so lässt sich hieraus aber auch nicht auf seinen vormals bestehenden ausdrücklichen rechtsschöpferischen Willen zur Statuierung eines solchen Anspruchs schließen. Der Gesetzgeber beschreibt vielmehr wertungsfrei die bis dato bestehende Rechtslage, wie sie sich für ihn im März 2013 aufgrund der Verweisung auf die Rücktrittsfolgen darstellte, und trifft lediglich zu der künftigen Regelung die Wertung, dass der mit der Aufgabe des Rückgriffs auf das Rücktrittsrecht einhergehende Wegfall des Nutzungsherausgabeanspruchs des Darlehensnehmers mit den Vorgaben der Verbraucherkreditrichtlinie im Einklang stehe. Zu den Vorgaben der Richtlinie 2002/65/EG äußert er sich in diesem Zusammenhang nicht. Diese Ausführungen des Gesetzgebers bestätigen den Eindruck, dass er auch bei seiner vorherigen Regelung die Problematik der Vereinbarkeit eines Nutzungsersatzanspruchs des Verbrauchers mit den Vorgaben der Richtlinie 2002/65/EG nicht in den Blick genommen und diesbezüglich keine bewusste Entscheidung getroffen hat.

Diese Einschätzung wird ferner gestützt durch den vage gefassten Wortlaut der Verweisungsregelung in § 357 BGB a.F., welche durch die Wendungen „soweit nicht ein anderes bestimmt ist“ sowie die Anordnung einer lediglich „entsprechenden Anwendung“ Einfallstore für die Anpassung der Rücktrittsfolgen an die Besonderheiten des Widerrufs von Fernabsatzverträgen bei Finanzdienstleistungen eröffnet. Angesichts des dargelegten eigenen Regelungsverständnisses des Gesetzgebers reichen diese Einfallstore wohl nicht so weit, dass rechtsmethodisch bereits eine am Wortlaut sowie dem Zweck der Verweisungsregelung orientierte unionsrechtskonforme restriktive Auslegung einen Ausschluss des europarechtswidrigen Nutzungsherausgabeanspruchs des Verbrauchers ermöglicht (vgl. dagegen Latta/Lühmann, Fernabsatzverträge nach dem Romano-Urteil des EuGH, BKR 2020, 69, 75; Sänger, Anm. z. LG Bonn, Urt. v. 21.01.2021, 17 O 146/17, jurisPR-BKR 7/2021 Anm. 5 unter C.). Aufgrund des von dem Gesetzgeber ausdrücklich verfolgten, aber unbewusst verfehlten Ziels, seinen sich aus der Richtlinie 2002/65/EG ergebenden Verpflichtungen in vollem Umfang nachzukommen, sowie des Fehlens jeglicher Anhaltspunkte für einen auf die Statuierung eines Nutzungsherausgabeanspruchs des Verbrauchers gerichteten positiven Rechtssetzungswillen, ist jedoch von einer verdeckten Regelungslücke auszugehen, welche die vom Landgericht vorgenommene Rechtsfortbildung gebietet.

(b) Nach dem Gesagten wurde das gesamte – die Verweisungsregelung des § 357 BGB a.F. einschließende – Gesetzesvorhaben ersichtlich von dem Willen des Gesetzgebers dominiert, den Regelungen der Richtlinie 2002/65/EG nationale Wirksamkeit zu verschaffen. Aufgrund der Entscheidung des EuGH vom 04.06.2020 erweist sich die im Rahmen dieses Vorhabens getroffene Regelung als planwidrig unvollständig. Der Gesetzgeber hat diesbezüglich das sich selbst gesetzte Ziel nicht in Verfolgung eines neben die Umsetzung tretenden - die Rechtsprechung bindenden - besonderen Regelungszwecks verfehlt, sondern allein deshalb, weil er den seitens des EuGH nunmehr konkretisierten Inhalt der Richtlinie nicht voll erfasst hatte (zu einer solchen Situation vgl. BGH, Urt. v. 21.12.2011, VIII ZR 70/08, juris, Rn. 32 ff.; BGH, Urt. v. 28.10.2015, VIII ZR 158/11, juris, Rn. 37). Es bestehen vorliegend keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber um der Verfolgung anderer erkennbarer Ziele willen einen Richtlinienverstoß in Kauf genommen hat. Der ausgesprochenen Verweisung lag vielmehr ersichtlich die (irrige) Annahme zugrunde, die damit statuierten Rechtsfolgen seien richtlinienkonform. Der Wille des Gesetzgebers war bei der Statuierung des Nutzungsherausgabeanspruchs des Verbrauchers allein auf die Herbeiführung der Übereinstimmung von nationalem Recht und Richtlinieninhalt gerichtet und wurde nicht durch andere erkennbare Ziele überlagert (vgl. EuGH, Urt. v. 05.10.2004, C-397/01 u.a., juris, Rn. 112 f. – Pfeiffer; BGH, Urt. v. 09.04.2002, XI ZR 91,99, juris, Rn. 26; BGH, Urt. v. 12.10.2016, VIII ZR 103/15, juris, Rn. 44 f.; BGH, Urt. v. 10.12.2020, I ZR 153/17, juris, Rn. 24 – YouTube-Drittauskunft II). Vor diesem Hintergrund kann ausgeschlossen werden, dass der Gesetzgeber bei entsprechendem Problembewusstsein und in Kenntnis der nunmehrigen Rechtsprechung des EuGH die Regelung in gleicher Weise erlassen hätte. Die infolge der EuGH-Rechtsprechung vielmehr offenbar gewordene planwidrige Regelungslücke ist gemäß den europarechtlichen und verfassungsrechtlichen Vorgaben und gemäß dem Willen des Gesetzgebers zur ordnungsgemäßen Umsetzung der Richtlinie 2002/65/EG im Wege der Rechtsfortbildung durch eine Nachholung der versäumten Beschränkung mittels einer entsprechenden teleologischen Reduktion der Verweisungsregelung zu schließen. Diese Rechtsfortbildung erfolgt nicht gegen das Gesetz, sondern sie vervollständigt das Gesetz und führt die vom Gesetzgeber bezweckte Umsetzung der EG-Richtlinie fort.

b) Weiterhin greifen auch die Einwendungen nicht durch, welche die Kläger gegen den in die Rückabwicklung des Wohnungsbaudarlehens einbezogenen Wertersatzanspruch der Beklagten erhoben haben. Das von dem Landgericht zutreffend begründete Bestehen dieses Anspruchs auf Wertersatz für die von der Beklagten erbrachte Dienstleistung folgt aus § 357 Abs. 1 S. 1 BGB a.F. i.V.m. § 346 Abs. 1 Hs. 2, Abs. 2 S. 1 Nr. 1, S. 2 BGB und § 312d Abs. 6 BGB in der Fassung vom 02.12.2004 (Geltung vom 08.12.2004 bis 03.08.2009).

aa) Die qualifizierten Voraussetzungen, von denen § 312d Abs. 6 BGB a.F. die betreffende Leistungspflicht des Verbrauchers bei Fernabsatzverträgen über Finanzdienstleistungen abhängig macht - nämlich Hinweis auf diese Rechtsfolge vor Abgabe der Vertragserklärung des Verbrauchers (dazu unter (1) sowie ausdrückliche Zustimmung, dass der Unternehmer vor Ende der Widerrufsfrist mit der Ausführung der Dienstleistung beginnt (dazu unter (2) -, sind vorliegend erfüllt.

(1) Die Beklagte hat die Kläger zunächst vor Abgabe ihrer Vertragserklärungen darauf hingewiesen, dass ihr im Falle eines wirksamen Widerrufs des Darlehensvertrags ein solcher Wertersatzanspruch zusteht.

(a) So wird im letzten Absatz der den Klägern erteilten Widerrufsbelehrung ausgeführt, dass in diesem Fall für den Zeitraum, in dem das Darlehen zur Verfügung gestellt war, Wertersatz zu leisten sei; bei der Berechnung des Wertersatzes werde der im Darlehensvertrag vereinbarte Zinssatz zugrunde gelegt. Darüber hinaus wurden die Kläger in dem ihnen vor Vertragsschluss ausgehändigten Infoblatt „Information und Merkblatt zum Baufinanzierungsdarlehen für den Verbraucher“ auf Seite 4 unter der Überschrift „Widerrufsfolgen“ auf den Wertersatzanspruch hingewiesen und zudem - gemäß Gestaltungshinweis 6 des Musters für die Widerrufsbelehrung in Anlage 2 BGB-InfoV in der Fassung vom 02.12.2004 (Geltung vom 08.12.2004 bis 31.03.2008) - informiert, dies könne dazu führen, dass der Kunde die vertraglichen Zahlungsverpflichtungen für den Zeitraum bis zum Widerruf gleichwohl erfüllen müsse.

(b) Bereits durch die letztgenannte, insoweit dem Muster entsprechende, Angabe ist die Beklagte nicht nur ihrer vorvertraglichen Informationspflicht nach § 312c Abs. 1 S. 1 BGB i.V.m. § 1 Abs. 1 Nr. 10 BGB-InfoV jeweils in der Fassung vom 02.12.2004 nachgekommen (vgl. § 1 Abs. 4 S. 2 BGB-InfoV a.F.), sondern hat auch die entsprechende Voraussetzung des § 312d Abs. 6 BGB erfüllt. Wie der Gesetzgeber bei seiner Begründung des „Gesetzes zur Änderung der Vorschriften über Fernabsatzverträge“ mehrfach ausdrücklich zu erkennen gegeben hat, verfolgte er mit der Aufnahme des Gestaltungshinweises 6 in das Musterformular über die Widerrufsbelehrung den Zweck, dem Unternehmer eine Formulierung des gebotenen Hinweises an die Hand zu geben, welche den jeweiligen gesetzlichen Anforderungen genügt (vgl. BT-Drucks. 15/2946: S. 16 li.Sp. – Die qualifizierten Voraussetzungen werden in die Regelung des Widerrufsrechts bei Fernabsatzverträgen in § 312d BGB aufgenommen. Außerdem wird ein entsprechender Hinweis in das Formular über die Widerrufsbelehrung eingefügt.; S. 26 li. Sp. - Eine unbillige Belastung der Unternehmer wird nicht zuletzt dadurch vermieden, dass das in Anlage 2 der BGB-InfoV enthaltene Muster eine Vorgabe enthält, wie die Informationspflicht nach dem neuen § 1 Abs. 1 Nr. 10 BGB-InfoV erfüllt werden kann.; S. 27 re. Sp. – Der neue Gestaltungshinweis 6 enthält für Fernabsatzverträge über Finanzdienstleistungen den Hinweis auf eine mögliche anteilige Zahlungsverpflichtung des Verbrauchers. Dies entspricht § 1 Abs. 1 Nr. 10 BGB-InfoV; eine Ergänzung des Musterformulars ist schon deshalb geboten, weil § 1 Abs. 4 Satz 2 BGB-InfoV die Verwendung des Formulars für die Erfüllung der Informationspflicht nach § 1 Abs. 1 Nr. 10 BGB-InfoV genügen lässt. Ein derartiger Hinweis ist außerdem nach § 312d Abs. 6 BGB Voraussetzung für einen entsprechenden Anspruch des Unternehmers.). Dieser gesetzgeberische Wille würde unterlaufen, wenn ein seiner Gestaltungsvorgabe entsprechender Hinweis als unzureichend gewertet würde. Darauf, dass die Beklagte sich im Übrigen nicht vollständig an das Muster gehalten und demzufolge keine ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung erteilt hat (vgl. dazu die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts, S. 8 f. des Urteils), kommt es im vorliegenden, allein auf den Hinweis nach § 312d Abs. 6 bezogenen, Zusammenhang nicht an.

(c) Darüber hinaus hat die Beklagte den Klägern entgegen deren Auffassung auch die notwendigen Informationen über den zu zahlenden Betrag erteilt, was in der Richtlinie 2002/65/EG - anders als in der nationalen Regelung - zur Voraussetzung eines Anspruchs des Anbieters auf Zahlung für die von ihm erbrachte Dienstleistung gemacht wird. Da diese Informationspflicht ohnehin erfüllt ist, erübrigen sich Überlegungen zu der Notwendigkeit einer entsprechenden unionsrechtskonformen Auslegung des § 312d Abs. 6 BGB a.F..

(aa) Wie die Kläger im Ansatz zu Recht feststellen, erfolgte die Einfügung des sechsten Absatzes in die Bestimmung des § 312d BGB a.F. in Umsetzung der Richtlinie 2002/65/EG (vgl. BT-Drucks. 15/2946, S. 6 linke Spalte u. S. 16 linke Spalte). Der einschlägige Artikel 7 Absatz 3 der Richtlinie 2002/65/EG enthält hierzu die folgende Regelung:

Der Anbieter darf vom Verbraucher eine Zahlung gemäß Absatz 1 nur verlangen, wenn er nachweisen kann, dass der Verbraucher über den zu zahlenden Betrag gemäß Artikel 3 Absatz 1 Nummer 3 Buchstabe a) ordnungsgemäß unterrichtet worden ist. Er kann eine solche Zahlung jedoch nicht verlangen, wenn er vor Ende der Widerrufsfrist gemäß Artikel 6 Absatz 1 ohne ausdrückliche Zustimmung des Verbrauchers mit der Vertragsausführung begonnen hat.

Artikel 3 Absatz 1 Nummer 3 Buchstabe a) der Richtlinie beinhaltet folgende Bestimmung:

Rechtzeitig bevor der Verbraucher durch einen Fernabsatzvertrag oder durch ein Angebot gebunden ist, sind ihm folgende Informationen zur Verfügung zu stellen:

Bestehen oder Nichtbestehen eines Widerrufsrechts gemäß Artikel 6 sowie für den Fall, dass ein solches Recht besteht, die Widerrufsfrist und Modalitäten für dessen Ausübung, einschließlich des Betrags, den der Verbraucher gegebenenfalls gemäß Artikel 7 Absatz 1 zu entrichten hat, sowie die Folgen der Nichtausübung dieses Rechts;

(bb) Der nationale Gesetzgeber hat die Unterrichtung des Verbrauchers über den Betrag, den dieser gegebenenfalls gemäß Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie zu entrichten hat, zwar nicht zur Voraussetzung eines - im Falle der Rückabwicklung des Darlehens aufgrund eines wirksamen Widerrufs des Verbrauchers entstehenden - Zahlungsanspruchs des Anbieters gemacht, doch hat er dem Unternehmer die betreffende vorvertragliche Information des Verbrauchers durch § 312c Abs. 1 S. 1 BGB a.F. i.V.m. § 1 Abs. 1 Nr. 10 BGB-InfoV a.F. auferlegt. Dabei hat er sich – ebenso wie das Landgericht – mit dem Wortlaut der deutschen Richtlinienfassung (Unterrichtung über den Betrag) auseinandergesetzt, dessen Abweichen von den Fassungen anderer Mitgliedstaaten – insbesondere der französischen Fassung (informations sur le montant) – festgestellt und sich sodann dafür entschieden, im deutschen Gesetz ebenfalls die „klarere und praxisnähere“ Formulierung „Informationen über den Betrag“ zu verwenden, da in einer Reihe von Fallkonstellationen eine genaue Bezifferung des konkreten Betrages nicht möglich sein dürfte (vgl. BT-Drucks. 15/2946, S. 26 linke Spalte unten). Diese Informationen über den anteiligen Vergütungsbetrag, der im Falle eines Widerrufs von dem Verbraucher zu zahlen sein kann, haben die Kläger vorliegend mit den ihnen überlassenen Vertragsdokumenten erhalten. Insbesondere mittels des ihnen unstreitig zur Veranschaulichung ihrer Verbindlichkeiten nach Ziffer 6.10 des Informationsblattes „Information und Merkblatt zum Baufinanzierungsdarlehens für den Verbraucher“ zur Verfügung gestellten, auf das konkrete Darlehen bezogenen Zins- und Tilgungsplans, dessen Empfang sie zudem durch ihre Unterschrift bestätigt haben, war ihnen eine Feststellung des jeweils anfallenden anteiligen Vergütungsbetrags zu jeder Zeit möglich.

(d) Die von den Klägern außerdem vermissten Informationen über die Folgen der Nichtausübung des Widerrufsrechts, der Modalitäten für die Ausübung des Widerrufsrechts sowie eine hinreichende Belehrung über die Widerrufsfrist ist auch nach Art. 7 Abs. 3 der Richtlinie 2002/65/EG nicht Voraussetzung des Vergütungsanspruchs des Anbieters. Gefordert ist hiernach nicht die Erteilung aller nach Art. 3 Abs. 1 Nr. 3 lit. a) der Richtlinie zur Verfügung zu stellenden Pflichtangaben, sondern allein die - nach dem Gesagten hier erfolgte – Erteilung von Informationen über den im Falle des Widerrufs anfallenden Vergütungsbetrag.

(2) Weiterhin ist dem Landgericht im Ergebnis beizupflichten, dass auch die zweite Voraussetzung des § 312d Abs. 6 BGB a.F. für den Vergütungsanspruch der Beklagten erfüllt ist. Der Abruf des Darlehens durch die Kläger ist der Erteilung der gesetzlich geforderten ausdrücklichen Zustimmung zum Beginn mit der Ausführung der Dienstleistung vor Ende der Widerrufsfrist zumindest gleichzusetzen.

(a) Wie von dem Landgericht dargelegt, ist davon auszugehen, dass die Kläger das ihnen unstreitig nach Vertragsschluss ausgezahlte Darlehen zuvor selbst abgerufen haben. Entgegen der Auffassung der Kläger bedurfte es hierzu keines weiteren Vortrags der Beklagten, da bereits Ziffer 2.1 der dem Vertrag zugrundeliegenden Finanzierungsbedingungen sowie Ziffer 20 der Auszahlungsvoraussetzungen zu entnehmen ist, dass eine Auszahlung des Darlehens ohne dessen schriftlichen Abruf durch die Kläger nicht erfolgt wäre. Bei einer reinen Wortlautbetrachtung erscheint es zwar fraglich, ob in diesem Abruf des Darlehens die geforderte ausdrückliche (so neben dem Landgericht auch OLG Nürnberg, Urt. v. 18.12.2017, 14 U 1221/16, juris, Rn. 33; OLG Brandburg, Urt. v. 15.01.2020, 4 U 90/19, juris, Rn. 37) oder lediglich eine diese Anforderung nicht erfüllende konkludente Zustimmung zu erblicken ist (vgl. MüKo-Wendehorst, a.a.O., § 312d Rn. 131, 59 f. sowie zum heutigen § 357a: BeckOK-Knops, BGB 59. Ed. 01.05.2021, § 357a Rn. 5; Erman-Koch, BGB, 16. Aufl. 2020, § 357a Rn. 4; Palandt-Grüneberg, BGB, 81. Aufl. 2022, § 357a Rn. 3). Eine am Regelungszweck sowie den betreffenden Vorgaben des Unionsrechts orientierte Auslegung der Vorschrift führt jedoch zu dem Ergebnis, dass § 312d Abs. 6 BGB a.F. auf eine von dem Verbraucher selbst veranlasste Ausführung der Dienstleistung zumindest analog anzuwenden ist.

(aa) Nach der oben zitierten Bestimmung des Art. 7 Abs. 3 der Richtlinie 2002/65/EG ist die Erteilung einer ausdrücklichen Zustimmung des Verbrauchers - im Unterschied zu der nationalen Umsetzungsregelung - nicht Voraussetzung des Zahlungsanspruchs des Anbieters, sondern es wird festgelegt, dass der bei Erteilung des allein vorausgesetzten Hinweises grundsätzlich bestehende Anspruch (ausnahmsweise) dann ausgeschlossen ist, wenn der Unternehmer vor Ende der Widerrufsfrist ohne ausdrückliche Zustimmung des Verbrauchers mit der Vertragsausführung begonnen hat. Diese Richtlinienbestimmung verdeutlicht besser als die nationale Regelung den Zweck der jeweiligen Vorschriften. Das Erfordernis der ausdrücklichen Zustimmung zur Ausführung der Dienstleistung vor Ende der Widerrufsfrist hat ersichtlich das Ziel, den Verbraucher vor einer Einschränkung seiner Entschließungsfreiheit hinsichtlich der Ausübung seines Widerrufsrechts zu bewahren. Dieser soll durch eine ohne seinen Willen vor Ablauf der Widerrufsfrist erfolgende Auszahlung des Darlehens nicht in die Lage gebracht werden, bei einem Widerruf nicht nur die Darlehensvaluta zurückzahlen, sondern darüber hinaus einen Wertersatz für deren vermutete Nutzung zahlen zu müssen. Durch ein solches Vorgehen könnte der Verbraucher unter Druck gesetzt und von der Ausübung seines Widerrufsrechts abgehalten werden. Der Unternehmer, der nach Art. 7 Abs. 1 S. 2 der Richtlinie 2002/65/EG ohnehin der Zustimmung des Verbrauchers bedarf, um mit der Erfüllung des Vertrages beginnen zu dürfen, muss daher sogar die ausdrückliche Zustimmung des Verbrauchers einholen, wenn er mit seiner Leistung bereits vor Ende der Widerrufsfrist beginnen will. Geht die Initiative zur Ausführung der Dienstleistung vor Ablauf der Widerrufsfrist aber gar nicht von dem Unternehmer aus, sondern wird dieser von dem Verbraucher selbst zur Leistung binnen dieser Zeit aufgefordert, ist in der wunschgemäßen Ausführung der Dienstleistung kein abzuwehrendes fremdbestimmendes Handeln zu erblicken. Der - durch den ihm zuvor erteilten Hinweis über die möglichen Rechtsfolgen - informierte Verbraucher macht in diesem Fall vielmehr Gebrauch von seiner Entschließungsfreiheit und nimmt eigeninitiativ die Möglichkeit wahr, den Unternehmer zu einem vor Ablauf der Widerrufsfrist liegenden Leistungsbeginn aufzufordern. Es besteht kein Grund, dem Verbraucher diese Möglichkeit zu versagen, oder dem Unternehmer in diesem Fall das Risiko aufzubürden, mit seinen Ansprüchen auszufallen, wenn der Verbraucher es sich sodann doch noch anders überlegt und er von seinem Widerrufsrecht Gebrauch macht.

(bb) Dementsprechend wird es auch in der – insoweit nicht auf einer Umsetzung der Richtlinie 2002/65/EG beruhenden – Regelung des § 312d Abs. 3 Nr. 2 BGB a.F. (vgl. auch § 312d Abs. 3 in der vorherigen Fassung vom 23.07.2002) gleichgesetzt, wenn der Unternehmer mit der Ausführung der Dienstleistung mit ausdrücklicher Zustimmung des Verbrauchers vor Ende der Widerrufsfrist begonnen und wenn der Verbraucher diese selbst veranlasst hat. Den Gesetzesmaterialien zu § 312d Abs. 6 BGB a.F. ist nicht zu entnehmen, aus welchem Grund der Gesetzgeber hier von einer entsprechenden Formulierung abgesehen hat. Die mit dieser Bestimmung verfolgte Umsetzung der Richtlinie 2002/65/EG deutet darauf hin, dass dies auf dem Wortlaut der Richtlinie in ihrer deutschen Sprachfassung beruht, in der nur das Erfordernis einer ausdrücklichen Zustimmung benannt ist. Angesichts des dargelegten Regelungszwecks steht dies jedoch der Gleichstellung einer selbst veranlassten Leistungserbringung mit der ausdrücklichen Zustimmung zur fremdinitiativen Ausführung der Dienstleistung nicht entgegen. Ein Anspruchsausschluss für den Fall eines von dem Verbraucher selbst veranlassten Beginns der Vertragsausführung vor Ende der Widerrufsfrist ist in der als Ausnahmebestimmung restriktiv auszulegenden Regelung des Art. 7 Abs. 3 S. 2 der Richtlinie 2002/65/EG nicht vorgesehen. Für eine Gleichsetzung der Leistungsveranlassung mit der nationalgesetzlich geforderten ausdrücklichen Zustimmung sprechen schließlich auch andere Sprachfassungen der zugrundeliegenden EG-Richtlinie, nach denen eine „vorherige Anfrage“ des Verbrauchers erforderlich ist (prior request; demande préalable).

(b) Das von den Klägern weiterhin gerügte Fehlen von Feststellungen dazu, dass der Darlehensabruf vor Ende der Widerrufsfrist erfolgt sei, geht ins Leere. Die in dem Abruf des Darlehens liegende Aufforderung zur Leistungserbringung ist in jedem Fall vor Ablauf dieser Frist erfolgt, da - wie gerade die Kläger selbst geltend machen - die 14-tägige Widerrufsfrist mangels ordnungsgemäßer Belehrung nie zu laufen begonnen hat (vgl. OLG Nürnberg, Urt. v. 18.12.2017, 14 U 1221/16, juris, Rn. 33 – vor Ablauf der [ewigen] Widerrufsfrist).

(3) Wie das Landgericht schließlich zutreffend dargelegt hat, ist der Verbraucher nach § 312d Abs. 6 BGB nicht eigens darüber zu informieren, dass der Zeitpunkt seiner Inanspruchnahme der Dienstleistung vor dem Ablauf der Widerrufsfrist liegt. Die betreffenden Ausführungen haben die Kläger mit ihrer Berufung zu Recht nicht angegriffen.

2. Nicht zu beanstanden ist weiterhin die Annahme des Landgerichts, dass die Kläger ihre auf Abschluss des KfW-Darlehens gerichtete Vertragserklärung nicht wirksam widerrufen haben. Aufgrund der unzureichenden Belehrung wurde zwar die Widerrufsfrist nicht in Lauf gesetzt, doch ist den Klägern die Ausübung dieses Rechts nach § 242 BGB zu versagen. Sie haben ihr Widerrufsrecht auf Grund der langen Zeit seiner mangelnden Geltendmachung sowie des durch ihr zwischenzeitliches Verhalten bei der Beklagten begründeten schutzwürdigen Vertrauens in den Bestand der vertraglichen Absprachen verwirkt. Die diesbezüglichen Feststellungen des Landgerichts beruhen weder auf einer Verletzung des rechtlichen Gehörs der Kläger noch erweisen sie sich aus materiellen Gründen als rechtsfehlerhaft.

a) Einer Überprüfung der Ausübung des Widerrufsrechts durch die Kläger anhand der - im nationalen Recht entwickelten und vom Tatrichter fallbezogen anzuwendenden - Maßstäbe des § 242 BGB stehen unionsrechtliche Vorgaben nicht entgegen.

Die Ausführungen des EuGH zu Art. 14 Abs. 1 der - auf den vorliegenden Darlehensvertrag nicht anwendbaren - Richtlinie 2008/48/EG in seinem Urteil vom 09.09.2021 (C-33/20, juris, Rn. 113 ff.) lassen sich auf den hier maßgeblichen Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2002/65/EG nicht übertragen. In der genannten Entscheidung hat der EuGH ausgeführt, die Richtlinie 2008/48/EG sehe keine zeitliche Beschränkung der Ausübung des - sich aus Art. 14 Abs. 1 der Richtlinie ergebenden sogenannten ewigen - Widerrufsrecht des Verbrauchers für den Fall vor, dass ihm die angeführten Pflichtinformationen nicht erteilt worden seien. Da die zeitlichen Voraussetzungen der Ausübung des Widerrufsrechts durch den Verbraucher unter die Harmonisierung durch Art. 14 der Richtlinie fielen, dürfe demzufolge der Ausübung des Widerrufsrechts auch durch die nationalen Rechtsvorschriften in einem Mitgliedstaat keine zeitliche Beschränkung auferlegt werden. Aufgrund dieser Erwägung hat der EuGH die ihm zur Vorabentscheidung vorgelegte Frage damit beantwortet, dass Art. 14 Abs. 1 der Richtlinie 2008/48/EG dahin auszulegen sei, dass er es dem Kreditgeber verwehre, sich gegenüber der Ausübung des Widerrufsrechts gemäß dieser Bestimmung durch den Verbraucher auf den Einwand der Verwirkung zu berufen, wenn eine der in Art. 10 Abs. 2 dieser Richtlinie vorgesehenen zwingenden Angaben weder im Kreditvertrag enthalten noch nachträglich ordnungsgemäß mitgeteilt worden sei (a.a.O., Rn. 117 f.).

Es ist angesichts der allein auf den Zeitfaktor abstellenden Begründung des EuGH bereits fraglich, ob seine Entscheidung dahingehend zu verstehen ist, dass im Geltungsbereich der Richtlinie 2008/48/EG die Annahme einer Verwirkung des ewigen Widerrufsrechts generell ausscheiden soll, oder ob bei einem - vom EuGH nicht erörterten, nach nationalem Recht für die Annahme einer Verwirkung aber zusätzlich erforderlichen - Vorliegen besonderer Umstände (wie insbesondere der beidseitigen vollständigen Erfüllung des Kreditvertrags vor Ausübung des Widerrufs) im Einzelfall weiterhin ein Ausschluss des Widerrufsrechts wegen Verstoßes gegen Treu und Glauben in Betracht kommen kann (vgl. dazu EuGH-Vorlage d. BGH v. 31.01.2022, XI ZR 113/21, juris, Rn. 69 ff. sowie EuGH-Vorlage d. OLG Stuttgart v. 12.10.2021, 6 U 715/19, juris). Diese Frage bedarf hier jedoch keiner Entscheidung, weil die aus der vorliegend maßgeblichen Richtlinie 2002/65/EG folgenden unionsrechtlichen Vorgaben in einem erheblichen Punkt von denen der Richtlinie 2008/48/EG abweichen und sich die genannten Erwägungen des EuGH bereits aus diesem Grund nicht auf den hiesigen Fall übertragen lassen (ohnehin generell gegen eine Geltung der genannten Ausführungen des EuGH auf von der Richtlinie 2008/48/EG nicht erfasste Bereiche: BGH, Beschl. v. 14.09.2021, XI ZR 599/20, juris,; BGH, Beschl. v. 16.11.2021, XI ZR 170/21, juris u. XI ZR 100/21, juris; BGH, Beschl. v. 23.11.2021, XI ZR 81/21, juris). Während die letztgenannte Richtlinie keine ausdrückliche Regelung zu einem Ausschluss oder Erlöschen des Widerrufsrechts beinhaltet, enthält Artikel 6 Absatz 2 Buchstabe c der Richtlinie 2002/65/EG die folgende Bestimmung:

Das Widerrufsrecht ist ausgeschlossen bei Verträgen, die auf ausdrücklichen Wunsch des Verbrauchers von beiden Seiten bereits voll erfüllt sind, bevor der Verbraucher sein Widerrufsrecht ausübt.

Zu dem Verständnis dieser Regelung hat der EuGH - auf Vorlage des Landgerichts Bonn in einem parallelen Verfahren - mit Urteil vom 11.09.2019 (C-143/18, juris – Romano) entschieden, sie sei in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 und im Licht des 13. Erwägungsgrundes der Richtlinie 2002/65/EG dahin auszulegen, dass sie einer nationalen Regelung in ihrer Auslegung durch die nationale Rechtsprechung entgegenstehe, die bei einem im Fernabsatz zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher geschlossenen Vertrag über eine Finanzdienstleistung nicht das Widerrufsrecht dieses Verbrauchers für den Fall ausschließt, dass dieser Vertrag auf seinen ausdrücklichen Wunsch von beiden Seiten bereits voll erfüllt ist, bevor er sein Widerrufsrecht ausübt. Es sei - wie der EuGH ausdrücklich hinzufügt - Sache des vorlegenden Gerichts, das gesamte innerstaatliche Recht zu berücksichtigen und die darin anerkannten Auslegungsmethoden anzuwenden, um zu einer mit dieser Vorschrift im Einklang stehenden Lösung zu gelangen.

Der BGH sah sich allerdings in Auseinandersetzung mit dieser Entscheidung des EuGH daran gehindert, die der genannten unionsrechtlichen Vorgabe entsprechende Ausschlussregelung des § 312d Abs. 3 Nr. 2 BGB a.F. auf im Fernabsatz geschlossene Verbraucherdarlehensverträge anzuwenden. Aufgrund der vom deutschen Gesetzgeber in § 312d Abs. 5 BGB a.F. ausdrücklich bestimmten Vorrangigkeit des für den Verbraucherdarlehensvertrag nach § 495 Abs. 1 BGB bestehenden Widerrufsrechts könne die genannte Ausschlussregelung auf Verbraucherdarlehensverträge auch keine analoge Anwendung finden. Angesichts des - vom BGH eingehend dargelegten - eindeutigen Regelungskonzepts fehle es an einer planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzes. Daran ändere sich auch nichts durch die genannte Entscheidung des EuGH. Eine contra legem erfolgende unionsrechtskonforme Auslegung der Ausschlussregelung sei ebenso wenig zulässig wie eine unmittelbare Anwendung des Unionsrechts (vgl. BGH, Urt. v. 15.10.2019, XI ZR 759/17, juris, Rn. 18 ff.). In Betracht komme aber eine Verwirkung des Widerrufsrechts, über welche in tatrichterlicher Würdigung der Umstände des Einzelfalls neu zu erkennen sei.

Eine Würdigung der genannten unionsrechtlichen Vorgaben sowie der hierzu sowie zu den nationalen Umsetzungsregelungen ergangenen höchstrichterlichen Rechtsprechung führt zu dem Schluss, dass es den Gerichten bezüglich eines dem Regelungsbereich der Richtlinie 2002/65/EG unterfallenden Widerrufsrechts nicht nur nicht verwehrt ist, anhand der im nationalen Recht hierzu erarbeiteten Grundsätze eine Verwirkung zu prüfen, sondern dass dieses aus § 242 BGB entwickelte Rechtsinstitut darüber hinaus auch die Möglichkeit bieten kann, den unionsrechtlichen Vorgaben nationale Wirksamkeit zu verleihen. Die mit der Prüfung einer Verwirkung einhergehende Beurteilung der fallbezogenen Umstände hat sich nicht allein an den in ständiger Rechtsprechung entwickelten nationalen Maßstäben auszurichten, sondern hat gegebenenfalls auch einschlägigen unionsrechtlichen Bestimmungen Rechnung zu tragen. Eine solche die unionsrechtlichen Vorgaben einbeziehende Bewertung stützt vorliegend die Annahme des Landgerichts, dass die Ausübung des Widerrufsrechts der Kläger hinsichtlich des KfW-Darlehens wegen Verwirkung ausgeschlossen ist.

b) Nach den durch die deutsche Rechtsprechung aus § 242 BGB entwickelten und vom Tatrichter fallbezogen anzuwendenden Grundsätzen ist ein Recht ist verwirkt, wenn seit der Möglichkeit seiner Geltendmachung längere Zeit verstrichen ist (Zeitmoment) und besondere Umstände die verspätete Geltendmachung als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen (Umstandsmoment). Letzteres ist der Fall, wenn der Verpflichtete dem Verhalten des Berechtigten bei objektiver Betrachtung entnehmen durfte, dass dieser sein Recht nicht mehr geltend machen werde. Ferner muss sich der Verpflichtete im Vertrauen auf das Verhalten des Berechtigten in seinen Maßnahmen so eingerichtet haben, dass ihm durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstünde. Ob im Ergebnis eine Verwirkung anzunehmen ist, richtet sich nach den vom Tatrichter festzustellenden und zu würdigenden Umständen des Einzelfalls, ohne dass insofern auf Vermutungen zurückgegriffen werden kann. Zu berücksichtigen sind bei dieser Bewertung die Interessen aller an dem Rechtsverhältnis Beteiligten (vgl. BGH, Urt. v. 12.07.2016, XI ZR 501/15, juris, Rn. 40; BGH, Urt. v. 11.10.2016, XI ZR 482/15, juris, Rn. 30; BGH, Urt. v. 10.10.2017, XI ZR 443/16, juris, Rn. 26; BGH, Beschl. v. 23.01.2018, XI ZR 298/17, juris, Rn.9 ff.; BGH, Urt. v. 16.10.2018, XI ZR 45/18, juris, Rn. 14; BGH, Urt. v. 18.02.2020, XI ZR 25/19, juris, Rn. 12; BGH, EuGH-Vorlage v. 31.01.2022, XI ZR 113/21, juris, Rn. 49; jeweils m.w.N.).

aa) Das bereits mit dem Zustandekommen des Vertrages über das KfW-Darlehen anlaufende Zeitmoment (vgl. BGH, Urt. v. 12.07.2016, XI ZR 564/15, juris, Rn. 37; BGH, Urt. v. 10.10.2017, XI ZR 393/16, juris, Rn. 10; BGH, Urt. v. 23.01.2018, XI ZR 298/17, juris, Rn. 13) ist vorliegend in hohem Maße erfüllt. Seit dem Vertragsschluss am 27.12.2005 sind bis zur Beendigung des Darlehensvertrags zum 31.12.2015 zehn Jahre und bis zu der Widerrufserklärung der Kläger weitere vier Monate verstrichen.

bb) Aufgrund der zu diesem Zeitablauf hinzutretenden besonderen Umstände des vorliegenden Falls ist - auch unter Berücksichtigung des Umstands, dass die Fortdauer des Widerrufsrechts auf einer unzureichenden Information durch die Beklagte beruht - davon auszugehen, dass sich die nunmehrige Geltendmachung dieses Rechts als ein widersprüchliches Verhalten darstellt, welches in treuwidriger Weise schutzwürdiges Vertrauen der Beklagten verletzt. Die Kläger haben der Beklagten nicht nur durch ihre fast ein halbes Jahr vor dem Widerruf für die Zukunft ausgesprochene Kündigung signalisiert, dass sie die Geltung des Vertrags für die Vergangenheit nicht in Frage stellen. Sie haben das Darlehen vielmehr auch gemäß der von der Beklagten bestätigten Kündigung zum 31.12.2015 abgelöst, ohne zuvor das – ihnen bei Vertragsschluss bekannt gemachte – Widerrufsrecht ausgeübt zu haben und ohne sich weitere Rechte vorzubehalten. Über zwei Monate nach der damit auf ihren Wunsch hin vollzogenen vorzeitigen Beendigung des Darlehensvertrages haben sie sodann von ihrem Widerrufsrecht Gebrauch gemacht und damit - in Widerspruch zu ihrem vorangegangenen Bekunden - eine Rückabwicklung des bereits beendeten Vertrags gefordert. In der Gesamtschau ist diese Forderung nach der Rückabwicklung eines über zehn Jahre vorbehaltlos durchgeführten und sodann auf Wunsch der Kläger übereinstimmend beendeten Vertrags als treuwidrig zu werten. Entgegen der Auffassung der Kläger hat das Landgericht zu Recht ohne Weiteres angenommen, dass sie durch dieses Verhalten ein schutzwürdiges Vertrauen der Beklagten auf den Bestand der einvernehmlichen Vertragsbeendigung begründet haben, und die Beklagte in diesem Vertrauen Maßnahmen getroffen hat, welche eine nunmehrige Rückabwicklung des Vertrags als unzumutbar erscheinen lassen. Da es sich bei der Beklagten um eine Bank handelt, entspricht es nach höchstrichterlicher Rechtsprechung der Lebenserfahrung, dass sie mit den ihr zur Verfügung stehenden Geldern wirtschaftet, und sie demzufolge auch die zur Ablösung von Darlehen empfangenen Geldleistungen unverzüglich wieder zur Erzielung von Vermögenszuwächsen einsetzt oder wie hier in Erfüllung eigener Verbindlichkeiten an Geschäftspartner weiterleitet (vgl. BGH, Beschl. v. 05.06.2018, XI ZR 577/16, juris, Rn. 4; BGH, Beschl. v. 25.09.2018, XI ZR 462/17, juris, Rn. 13 m.w.N.). Eine Veranlassung, Rücklagen für die Erfüllung etwaiger späterer Forderungen zu bilden, bestand für die Beklagte angesichts der einvernehmlichen Vertragsbeendigung nicht. Angesichts dessen ist es nicht zu beanstanden, dass das Landgericht der unsubstantiierten Behauptung der Kläger, bei den maßgeblichen Organen der Beklagten habe sich - entgegen dieses Erfahrungssatzes - kein Vertrauen in den Bestand der auf Wunsch der Kläger durchgeführten Vertragsbeendigung gebildet, nicht nachgegangen ist.

Diesen Erwägungen entsprechend betont der BGH in ständiger Rechtsprechung, dass gerade bei beendeten Verbraucherdarlehensverträgen das Vertrauen des Unternehmers auf ein Unterbleiben des Widerrufs schutzwürdig sein kann, und dies in besonderem Maße gelte, wenn diese Vertragsbeendigung auf einen Wunsch des Verbrauchers zurückgehe. Der Schutzwürdigkeit dieses Vertrauens steht es danach nicht entgegen, wenn der Darlehensgeber davon ausgeht oder ausgehen muss, der Darlehensnehmer habe von seinem Widerrufsrecht keine Kenntnis. Gleiches gilt für den Umstand, dass der Darlehensgeber die Fortdauer des Widerrufsrechts durch die Erteilung einer unzureichenden Belehrung selbst herbeigeführt und er in der Folge von einer Nachbelehrung abgesehen hat (ausführlich BGH, Urt. v. 23.01.2018, XI ZR 298/17, juris, Rn. 16 ff. m.w.N.; BGH, Urt. v. 12.03.2019, XI ZR 9717, juris, Rn. 11; BGH, Urt. v. 15.10.2019, XI ZR 759/17, juris, Rn. 31 f.; BGH, EuGH-Vorlage v. 31.01.2022, XI ZR 113/21, juris, Rn. 75). Gestützt werden diese Wertungen schließlich durch den bereits erwähnten in Art. 6 Abs. 2 lit. c) der maßgeblichen Richtlinie 2002/65/EG vorgesehen Ausschluss des Widerrufsrechts bei Verträgen, die auf ausdrücklichen Wunsch des Verbrauchers von beiden Seiten bereits voll erfüllt sind, bevor der Verbraucher sein Widerrufsrecht ausübt. Dieser als Ausdruck der Unzulässigkeit eines „venire contra factum proprium“ gesehene Ausschluss (vgl. MüKo-Wendehorst, BGB, 5. Aufl. 2007, § 312d Rn. 49) bestätigt die Richtlinienkonformität der dargelegten nationalen Rechtsgrundsätze. Durch die an diesen Grundsätzen ausgerichtete Bewertung der fallbezogenen Umstände sowie der sich hieraus ergebenden Interessen der Parteien und die hierauf basierende Annahme einer die Ausübung des Widerrufsrechts der Kläger ausschließenden Verwirkung wird damit zugleich der besagten unionsrechtlichen Ausschlussregelung nationale Wirksamkeit verliehen.

3. Mangels Bestehens eines den vom Landgericht zugesprochenen Betrag übersteigenden Zahlungsanspruchs können die Kläger auch nicht dessen Verzinsung verlangen.

III.

Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Der Ausspruch der vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 S. 1 u. 2, 709 S. 2 ZPO.

IV.

Die Revision ist nach § 543 Abs. 2 S. 1 ZPO zuzulassen, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts eine Entscheidung des BGH erfordert. Zu der für die Rückabwicklung des Wohnungsbaudarlehens entscheidungserheblichen Rechtsfrage, ob das nationale Recht eine unionsrechtskonforme Auslegung zulässt, welche die Vorgaben der Richtlinie 2002/65/EG in dem maßgeblichen Verständnis des EuGH gemäß seiner Entscheidung vom 04.06.2020 (C-301/18, juris) umsetzt und somit im Falle eines wirksamen Widerrufs des Verbrauchers einen Nutzungsherausgabeanspruch des Darlehensnehmers ausschließt, liegt noch keine höchstrichterliche Rechtsprechung vor. Die Beantwortung dieser Rechtsfrage erlangt für die Rückabwicklung vor dem 13.06.2014 im Fernabsatz geschlossener Verbraucherkreditverträge grundsätzliche Bedeutung. Klarstellend wird vermerkt, dass die Ansprüche hinsichtlich des KfW-Darlehens von der Revisionszulassung nicht erfasst sind; die insoweit maßgeblichen Rechtsfragen zur Verwirkung sind höchstrichterlich hinreichend geklärt.

100

101

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird nach §§ 47 Abs. 1 S. 1, 48 Abs. 1 S. 1 GKG i.V.m. § 3 Abs. 1 ZPO

102

auf bis 95.000,00 €

103

festgesetzt.