Oberlandesgericht Köln, 12 U 31/21

G r ü n d e:

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit des Widerrufs zweier Darlehensverträge, die der Kläger als Darlehensnehmer mit der Beklagten als Darlehensgeberin im Jahr 2005 zwecks Immobilienfinanzierung jeweils als Forward-Darlehen unter ausschließlicher Verwendung von Fernkommunikationsmitteln geschlossen hat.

Die von der Beklagten zu den beiden Darlehensverträgen erteilten Widerrufsbelehrungen enthalten jeweils den Hinweis:

„Die Widerrufsfrist beginnt frühestens mit Erhalt dieser Belehrung“.

Wegen aller Einzelheiten der Darlehensverträge jeweils vom 10./11.11.2005 und der erteilten Widerrufsbelehrungen wird auf die zu den Akten gereichten Ablichtungen (Anl. K1a, AH = Anl. B1, Bl. 380 ff. GA; Anl. K1b, AH = Anl. B1, Bl. 358 ff. GA) verwiesen.

Der Kläger ist der Auffassung, die ihm erteilten Widerrufsbelehrungen seien fehlerhaft. Er habe daher auch im November 2015 seine auf den Abschluss der Darlehensverträge gerichteten Willenserklärungen noch widerrufen können. Die Beklagte vertritt die Auffassung, die von ihr eingesetzten Widerrufsbelehrungen seien nicht zu beanstanden. Insbesondere könne sie sich auf die Gesetzlichkeitsfiktion des Musters berufen. Der Widerruf sei ferner rechtsmissbräuchlich und verwirkt. Jedenfalls stehe dem Kläger kein Nutzungsersatz zu.

Das Landgericht hat das Verfahren zunächst durch Beschluss vom 17.07.2018 – 17 O 146/17 ausgesetzt und dem Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) zur Auslegung von Art. 7 Abs. 4 der Richtlinie 2002/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23.09.2002 über den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen an Verbraucher und zur Änderung der Richtlinie 90/619/EWG des Rates und der Richtlinien 97/7EG und 98/27/EG (ABl. 2002 Nr. L 271, S. 16) [nachfolgend: FinFARL] gemäß Art. 267 Abs. 2 AEUV die Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt, ob Art. 7 Abs. 4 der Richtlinie 2002/65/EG dahingehend auszulegen ist, dass er einer Rechtsvorschrift eines Mitgliedstaates entgegensteht, die nach erklärtem Widerruf eines im Fernabsatz geschlossenen Verbraucherdarlehensvertrags vorsieht, dass der Anbieter dem Verbraucher über den Betrag hinaus, den er vom Verbraucher gemäß dem Fernabsatzvertrag erhalten hat, auch Nutzungsersatz auf diesen Betrag zu zahlen hat. Mit Urteil vom 4. Juni 2020 – C-301/18 hat der EuGH die gestellte Vorlagefrage bejaht. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf das Vorabentscheidungsersuchen des Landgerichts (Bl. 181 ff. GA) und das Urteil des EuGH vom 4. Juni 2020 (C-301/18, juris) Bezug genommen.

Das Landgericht hat mit Urteil vom 21.01.2021 (Bl. 269 ff. GA), auf das wegen der Einzelheiten der Feststellungen zum erstinstanzlichen Parteivortrag, der in erster Instanz gestellten Anträge und der Entscheidungsgründe Bezug genommen wird (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO), die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, zwar habe der Kläger die Darlehensverträge wirksam widerrufen und dem Widerrufsrecht stehe auch weder der Einwand der Verwirkung noch des Rechtsmissbrauchs entgegen. Der Kläger habe aber gleichwohl keinen Anspruch auf Zahlung von Nutzungsersatz oder Rückzahlung der auf die Darlehen erbrachten Zinszahlungen. Die Regelung des § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB aF sei im Hinblick auf Art. 7 Abs. 4 FinFARL im Wege der richtlinienkonformen Rechtsfortbildung dahingehend auszulegen, dass der Nutzungsersatzanspruch des Darlehensnehmers von der Verweisung des § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB aF nicht erfasst sei. Der Anspruch des Klägers auf Rückzahlung erbrachter Zinszahlungen sei durch die Hilfsaufrechnung der Beklagten erloschen. Die Anforderungen des § 312d Abs. 6 BGB aF seien erfüllt. Indem der Kläger die Darlehen abgerufen habe, habe er ausdrücklich zugestimmt, dass die Beklagte vor dem Ende der Widerrufsfrist mit der Ausführung der Dienstleistung beginnt. Die Hinweispflicht beziehe sich nur auf die Wertersatzpflicht als Rechtsfolge des Widerrufs und sei vorliegend erfüllt worden. Insbesondere sei nicht die Bezifferung des konkreten Wertersatzbetrages geschuldet gewesen.

Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner Berufung, mit der er im Wesentlichen vorbringt, das Landgericht habe zu Unrecht seinen Anspruch auf Nutzungsersatz verneint und einen Wertersatzanspruch der Beklagten bejaht. Auch unter Berücksichtigung der EuGH-Entscheidung könne der deutsche Richter nicht im Wege der unionskonformen Auslegung gegen das deutsche Gesetz verstoßen bzw. contra legem entscheiden. Dies folge aus dem Rechtsstaatlichkeitsprinzip. Entgegen der Ansicht des Landgerichts liege auch keine Regelungslücke vor, wogegen auch § 312d Abs. 6 BGB aF spreche. Jedenfalls handele es sich nicht um eine planwidrige Gesetzeslücke. Zu Unrecht habe das Landgericht in Bezug auf den Wertersatzanspruch der Beklagten die Anforderungen des § 312d Abs. 6 BGB aF als erfüllt angesehen. Über den zu zahlenden Nutzungsbetrag sei er von der Beklagten nicht informiert worden. Er habe der Ausführung der Dienstleistung vor Ablauf der Widerrufsfrist auch nicht zugestimmt, was er aufgrund der nicht vorhandenen Information auch nicht gekonnt habe.

Der Kläger beantragt,

das am 21.01.2021 verkündete Urteil des Landgerichts Bonn, Aktenzeichen 17 O 146/17 abzuändern und

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 17.154,93 EUR zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. November 2017 sowie 9.210,80 EUR nebst Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 1. Dezember 2017 zu zahlen;

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 55.406,13 EUR zzgl. Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Dezember 2017 zu zahlen sowie 106.596,47 EUR zzgl. Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. November 2017 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung. Die Vorschrift des § 312d Abs. 6 BGB aF sei vorliegend nicht anwendbar, da das Widerrufsrecht nach § 312d Abs. 1 BGB aF nicht bei Fernabsatzverträgen bestehe, bei denen dem Verbraucher bereits aufgrund der §§ 495, 499 bis 507 BGB ein Widerrufs- oder Rückgaberecht zustehe.

Die Beklagte hat die Aufrechnung erklärt mit ihrem Anspruch auf Wertersatz in Höhe des Vertragszinses sowie Rückzahlung der Nettodarlehensvaluta.

II.

Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte Berufung des Klägers hat in der Sache keinen Erfolg.

Zwar hat der Kläger die beiden streitgegenständlichen Darlehen wirksam widerrufen und kann der Ausübung des Widerrufsrechts auch nicht der Einwand der Verwirkung oder des Rechtsmissbrauchs entgegengehalten werden [hierzu im Folgenden unter 1.]. Ihm steht jedoch gegen die Beklagte im Rahmen der Rückabwicklung der streitgegenständlichen Darlehensverhältnisse weder ein Anspruch auf Nutzungsersatz [2.] noch auf Rückzahlung erbrachter Zinszahlungen zu [3.]. Die vom Kläger insoweit gegen das erstinstanzliche Urteil erhobenen Rügen vermögen nicht durchzugreifen. Im Einzelnen:

Dem Landgericht ist zunächst darin zu folgen, dass die zu beiden Darlehensverträgen erteilten Widerrufsbelehrungen nicht den gesetzlichen Anforderungen genügen (vgl. zur sog. „frühestens“-Belehrung BGH, Urteil vom 11. Oktober 2016 – XI ZR 482/15, WM 2016, 2295-2299, juris Rn. 23 mwN). Der Beklagten kommt auch nicht die Gesetzlichkeitsfiktion des Musters für die Widerrufsbelehrung gemäß Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 und 3 BGB-InfoV in der hier maßgeblichen Fassung vom 02.12.2004 (gültig 08.12.2004 bis 31.03.2008; aF) zugute, weil sie die Musterbelehrung einer inhaltlichen Bearbeitung unterzogen hat, die über das nach § 14 Abs. 3 BGB InfoV aF für den Erhalt der Gesetzlichkeitsfiktion Unschädliche hinausgeht. Die Beklagte hat nicht lediglich Änderungen bezüglich des Formats und/oder der Schriftgröße vorgenommen oder Zusätze wie die Firma oder ein Kennzeichen des Unternehmens angebracht (vgl. hierzu BGH, aaO, Rn. 25), sondern sämtliche Zwischenüberschriften des Musters für die Widerrufsbelehrung weggelassen. Schon dies allein lässt den Musterschutz entfallen (vgl. BGH, aaO, Rn. 27). Hinzu kommt die inhaltliche Bearbeitung des 1. Absatzes der Belehrung [„ schriftlich oder in lesbarer Form auf einem anderen beständigen Datenträger (z.B. per Telefax oder per E-Mail)“ statt „in Textform (z.B. Brief, Fax, E-Mail)“].

Der Senat folgt dem Landgericht ferner darin, dass die Beklagte dem Widerrufsrecht des Klägers auch nicht mit Erfolg den Einwand der Verwirkung und/oder des Rechtsmissbrauchs entgegenhalten kann. Beide Darlehensverträge wurden erst nach Ausübung des Widerrufsrechts abgelöst. Dass der Kläger seit Vertragsschluss seine Verpflichtungen aus den Darlehensverträgen über Jahre regelmäßig erfüllt hat, stellt kein Umstandsmoment dar. Allein aufgrund eines laufend vertragstreuen Verhaltens des Verbrauchers kann der Unternehmer ein schutzwürdiges Vertrauen darauf, der Verbraucher werde seine auf Abschluss des Verbraucherdarlehensvertrags gerichtete Willenserklärung nicht widerrufen, nicht bilden (BGH, Urteil vom 12. Juli 2016 – XI ZR 564/15, BGHZ 211, 123-146, juris Rn. 39). Auch die „Änderung der Tilgungsvereinbarung“ vom 07.01.2011 in Bezug auf das Darlehen zum Unterkonto -049 (Anl. B3, AH) vermag die Verwirkung des Widerrufsrechts für sich genommen nicht zu begründen. Die Änderungsvereinbarung setzt zwar die Wirksamkeit des Vorvertrages voraus, trifft aber – da lediglich die Konditionen angepasst werden – gerade keine eigene Aussage zu dessen Wirksamkeit. Ein über den Regelungsgehalt der Konditionenänderung hinausgehender besonderer Erklärungswert in Bezug auf den ursprünglichen Vertragsabschluss, kam der Änderungsvereinbarung – die nicht als Bestätigung des Darlehensvertrages als solchen gewertet werden kann (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 30. April 2018 – 9 U 89/17, juris Rn. 38) – daher nicht zu. Vielmehr bleibt es dabei, dass der Verbraucher sich weiterhin lediglich vertragstreu verhält, was zur Begründung des Umstandsmoments nicht ausreicht. Sonstige auf dem Verhalten des Klägers beruhende besondere Umstände, die bei objektiver Beurteilung ein Vertrauen der Beklagten darauf hätten rechtfertigen können, dass der Kläger von seinem Widerrufsrecht keinen Gebrauch mehr machen würde, sind weder vorgetragen noch ersichtlich.

Gleichwohl – auch insofern pflichtet der Senat dem Landgericht bei – steht dem Kläger gegen die Beklagte infolge der Rückabwicklung der wirksam widerrufenen Darlehen kein Anspruch auf Nutzungsersatz in Bezug auf die von ihm erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen zu. Die sich aus § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB in der hier nach Art. 229 § 22 Abs. 2 EGBGB maßgeblichen Fassung vom 02.12.2004 (gültig vom 08.12.2004 bis 10.06.2010, aF) i.V.m. § 346 Abs. 1 BGB ergebende nationale Regelung der Rechtsfolgen des Widerrufs eines Verbrauchervertrags ist für die Fälle eines – wie hier unstreitig – im Fernabsatz geschlossenen Verbraucherkreditvertrags in unionsrechtskonformer Rechtsfortbildung dahingehend zu verstehen, dass der Darlehensgeber nur die empfangenen Leistungen, nicht aber die gezogenen Nutzungen herauszugeben hat.

a) Dem Kläger ist zuzugeben, dass ihm nach dem Wortlaut der maßgeblichen Regelung ein Nutzungsherausgabeanspruch zusteht. Nach § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB aF finden auf das Widerrufsrecht bei Verbraucherverträgen, soweit nicht ein anderes bestimmt ist, die Vorschriften über den gesetzlichen Rücktritt, und damit die §§ 346 ff. BGB entsprechende Anwendung. Für den Fall des Rücktritts bestimmt § 346 Abs. 1 BGB, dass nicht nur die empfangenen Leistungen zurückzugewähren, sondern auch die gezogenen Nutzungen herauszugeben sind. Diese Regelung ist erst mit dem „Gesetz zur Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie und zur Änderung des Gesetzes zur Regelung der Wohnungsvermittlung“ vom 20.09.2013 (BGBl. 2013 Teil I Nr. 58 S. 3642) mit Wirkung zum 13.06.2014 dahingehend geändert worden, dass die Rechtsfolgen des Widerrufs in § 357a BGB zusammengefasst wurden und damit die allgemeinen Rücktrittsregelungen nicht mehr galten; nach der neuen Regelung besteht im Falle des wirksamen Widerrufs eines Verbraucherdarlehensvertrags kein Nutzungsherausgabeanspruch des Darlehensnehmers.

Aufgrund dieser Gesetzeslage erkennt der Bundesgerichtshof dem Darlehensnehmer in ständiger Rechtsprechung bei der Abwicklung von vor dem 13.06.2014 geschlossenen Verbraucherkreditverträgen einen Nutzungsersatzanspruch nach § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB aF i.V.m. § 346 Abs. 1 Hs. 2 BGB zu und lehnt eine diesen Anspruch auch für Altfälle ausschließende teleologische Reduktion der Verweisungsregelung mangels Vorliegens einer planwidrigen Regelungslücke ab. Dass der Verbraucher in diesen Fällen damit – jedenfalls in Teilen – so gestellt werde, als habe er eine verzinsliche Wertanlage getätigt, könne für die Vergangenheit nicht ohne gesetzgeberischen Auftrag korrigiert werden. Der Gesetzgeber habe den Anspruch des Darlehensnehmers auf Nutzungsersatz erst mit dem „Gesetz zur Umsetzung der Verbraucherkreditrichtlinie und zur Änderung des Gesetzes zur Regelung der Wohnungsvermittlung“ vom 20.09.2013 für die Zukunft beseitigt, ohne dieser Rechtsänderung Rückwirkung beizumessen. Die bewusste Entscheidung des Gesetzgebers, die Geltung des neuen Rechts auf die Zukunft zu beschränken, könne der Senat nicht revidieren (vgl. zum Ganzen BGH, Beschluss vom 12. Januar 2016 – XI ZR 366/15, juris Rn. 19 ff., 22; Beschluss vom 22. September 2015 – XI ZR 116/15, juris Rn. 7; Urteil vom 12. Juli 2016 – XI ZR 564/15, juris Rn. 4; Urteil vom 12. März 2019 – XI ZR 9/17, juris Rn. 17 ff.).

Diese – aufgrund der vom Bundesgerichtshof zu entscheidenden Sachverhalte – ausschließlich am nationalen Recht orientierte Auslegung des § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB aF ist indessen für die streitgegenständlichen Verträge durch richterliche Rechtsfortbildung zu modifizieren, da die von den Parteien jeweils am 10./11.11.2005 im Wege des Fernabsatzes geschlossenen Verbraucherkreditverträge dem zeitlichen und sachlichen Regelungsbereich der „Richtlinie 2002/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. September 2002 über den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen an Verbraucher und zur Veränderung der Richtlinie 90/619/EWG des Rates und der Richtlinien 97/7/EG und 98/27/EG“ (nachfolgend Richtlinie 2002/65/EG) unterliegt [dazu im Folgenden unter b)] deren Art. 7 Abs. 4 einem Nutzungsherausgabeanspruch des Darlehensnehmers entgegensteht [c)]. Eine dieser europarechtlichen Vorgabe Geltung verschaffende unionsrechtskonforme Fortbildung der nationalen Regelung ist zulässig und geboten; der vom Bundesgerichtshof in den von ihm zu entscheidenden Fällen vermisste gesetzgeberische Korrekturauftrag folgt entsprechend der inzwischen ergangenen Rechtsprechung des EuGH aus der einschlägigen Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates [d)].

b) Wie auch der Kläger nicht in Abrede stellt, unterstehen die von ihm mit der Beklagten geschlossenen Verträge dem Regelungsbereich der Richtlinie 2002/65/EG.

aa) Artikel 1 der Richtlinie 2002/65/EG trifft zum Gegenstand der Richtlinie unter anderem die folgende Bestimmung:

„(1) Gegenstand dieser Regelung ist die Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen an Verbraucher …“

Im 13. Erwägungsgrund wird zu der Richtlinie ausgeführt, dass mit der vorliegenden Richtlinie ein hohes Verbraucherschutzniveau gewährleistet werden soll, um den freien Verkehr von Finanzdienstleistungen sicherzustellen. Die Mitgliedstaaten sollten in den durch die Richtlinie harmonisierten Bereichen keine anderen als die darin festgelegten Bestimmungen vorsehen dürfen, es sei denn, die Richtlinie sieht dies ausdrücklich vor.

Artikel 6 Absatz 3 der Richtlinie enthält unter anderem die folgende Regelung:

„Die Mitgliedstaaten können bestimmen, dass das Widerrufsrecht in folgenden Fällen ausgeschlossen ist:

a) bei einem Kredit, der überwiegend für den Erwerb oder die Erhaltung von Eigentumsrechten an einem Grundstück oder einem bestehenden oder geplanten Gebäude oder zur Renovierung oder Auswertung eines Gebäudes bestimmt ist; oder

b) bei einem Kredit, der entweder durch eine Hypothek auf einen unbeweglichen Vermögensgegenstand oder durch ein Recht an einem unbeweglichen Vermögensgegenstand gesichert ist;…“

bb) Bei den streitgegenständlichen Verträgen handelt es sich um von dem Regelungsgegenstand der Richtlinie erfasste Fernabsatzverträge über Finanzdienstleistungen an Verbraucher in der Form grundpfandrechtlich besicherter Immobiliarkredite; die dem Kläger gewährten beiden Wohnungsbaudarlehen dienten jeweils der Immobilienfinanzierung und waren jeweils durch Grundschulden gesichert.

cc) Die Verträge unterliegen der mit der Richtlinie 2002/65/EG bewirkten Vollharmoni-sierung, was die im 13. Erwägungsgrund erläuterte Folge hat, dass die Mitgliedstaaten diesbezüglich nur insoweit andere Regelungen treffen dürfen, als dies in der Richtlinie durch sogenannte Öffnungsklauseln ausdrücklich vorgesehen ist.

Wie vom Landgericht zutreffend ausgeführt, hat der deutsche Gesetzgeber von der in Art. 6 Abs. 3 Buchst. a) und b) der Richtlinie eröffneten Möglichkeit, das Widerrufsrecht für Immobiliardarlehen sowie grundpfandrechtlich besicherte Kredite – wie den vorliegenden – auszuschließen, keinen Gebrauch gemacht hat (LGU S. 13 f.; so auch OLG Brandenburg, Urteil vom 15. Januar 2020 – 4 U 90/19, juris Rn. 28; MüKo-Wendehorst, BGB, 5. Aufl. 2007, § 312d Rn. 3). Er hat vielmehr an der – durch das „Gesetz zur Änderung des Rechts der Vertretung durch Rechtsanwälte vor den Oberlandesgerichten“ vom 23.07.2002 (BGBl. 2002 Teil I Nr. 53 S. 2850) vorgenommenen – Streichung der in § 491 Abs. 3 Nr. 1 BGB in der Fassung vom 02.01.2002 (Geltung vom 01.01.2002 bis 31.07.2002) diesbezüglich noch vorgesehenen Bereichsausnahme festgehalten. Die Streichung der vormaligen Bereichsausnahme hatte der Gesetzgeber im Juni 2002 damit begründet, dass der gänzliche Ausschluss des Widerrufsrechts bei Immobiliardarlehensverträgen nach dem Urteil des EuGH vom 13. Dezember 2001 – C-481/99 (juris) nicht erhalten bleiben könne, und es dann zweckmäßig sei, dem Verbraucher in solchen Fällen dasjenige Widerrufsrecht einzuräumen, das für alle anderen Darlehensverträge auch bestehe, da dieses auf die Besonderheiten des Darlehensvertragsrechts zugeschnitten sei. Dafür spreche auch, dass die im Entstehen begriffene Richtlinie über den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen im Grundsatz ein Widerrufsrecht für alle Verbraucherdarlehensverträge, auch für Immobiliardarlehensverträge, vorsehe (vgl. BT-Drucks. 14/9266 vom 05.06.2002, S. 47). Die sich hieraus ergebende Absicht des Gesetzgebers zu einer Gleichbehandlung der unterschiedlichen Verbraucherdarlehensverträge kommt auch in der Begründung des „Gesetzes zur Änderung der Vorschriften über Fernabsatzverträge bei Finanzdienstleistungen“ vom 02.12.2004 (BGBl. 2004 Teil I Nr. 64 S. 3102) zum Ausdruck. Danach sollten künftig nur noch Versicherungs- und Versicherungsvermittlungsverträge aus den fernabsatzrechtlichen Bestimmungen im allgemeinen Schuldrecht ausgenommen werden; im Übrigen sollten aber die Bestimmungen über Fernabsatzverträge auch dann zur Anwendung kommen, wenn es besondere Vorschriften für einzelne Finanzprodukte gebe, insbesondere also auch, wenn es sich um einen Verbraucherdarlehensvertrag handele (BT-Drucks. 15/2946 vom 22.04.2004, S. 16 linke Spalte unter „2. Widerrufsrecht“, 2. Absatz). Soweit der Gesetzgeber im nächsten Absatz unter Bezugnahme auf – den die Öffnungsklausel für Immobiliarkredite enthaltenden – Art. 6 Abs. 3 lit. a) der Richtlinie 2002/65/EG einen Anpassungsbedarf zum Ausdruck bringt, ergibt sich aus dem Inhalt der damit begründeten Gesetzesänderung (Erweiterung des Widerrufsauschlusses für bestimmte andere Vertragsarten in § 312d Abs. 4 Nr. 6 [Schwankungen auf dem Kapitalmarkt], vgl. BT-Drucks. 15/2946, S. 5 f.), dass diese Anpassung tatsächlich auf Art. 6 Abs. 2 lit. a) der Richtlinie 2002/65/EG beruht, es sich bei der Nennung von Art. 6 Abs. 3 der Richtlinie folglich um einen Schreibfehler handelt, und bezüglich Immobiliarkrediten das Widerrufsrecht gerade nicht ausgeschlossen ist.

dd) Da der deutsche Gesetzgeber mithin von der Möglichkeit eines Ausschlusses des Widerrufsrechts für Immobiliar- sowie grundpfandrechtlich gesicherte Kreditverträge keinen Gebrauch gemacht hat, unterfallen diese Verträge vollumfänglich den Regelungen der Richtlinie 2002/65/EG. Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, eröffnet die Richtlinie den Mitgliedstaaten nicht die Möglichkeit, allein die bloße Ausgestaltung des Widerrufsrechts – wie insbesondere die Bestimmung seiner Rechtsfolgen – dem Regelungsbereich der Richtlinie zu entziehen. Mangels Nutzung der allein auf einen Widerrufsausschluss gerichteten Öffnungsklausel gilt vielmehr auch für diese Kreditvertragsarten, dass es dem deutschen Gesetzgeber verwehrt ist, andere als die in der Richtlinie 2002/65/EG festgelegten Bestimmungen vorzusehen (vgl. auch OLG Brandenburg, Urteil vom 15. Januar 2020 – 4 U 90/19, juris Rn. 27 f.).

c) Die damit für die streitgegenständlichen Kreditverträge maßgeblichen Regelungen der Richtlinie 2002/65/EG stehen einem Nutzungsherausgabeanspruch des seine Vertragserklärungen widerrufenden Klägers entgegen.

aa) Zu den sich an einen Widerruf des Verbrauchers knüpfenden Rechtsfolgen enthält Artikel 7 der Richtlinie 2002/65/EG unter anderem die folgenden Regelungen:

„(1) Übt der Verbraucher sein Widerrufsrecht gemäß Artikel 6 Absatz 1 aus, so darf von ihm lediglich die unverzügliche Zahlung für die vom Anbieter gemäß dem Fernabsatzvertrag tatsächlich erbrachte Dienstleistung verlangt werden. (...)

(4) Der Anbieter erstattet dem Verbraucher unverzüglich und spätestens binnen 30 Kalendertagen jeden Betrag, den er von diesem gemäß dem Fernabsatzvertrag erhalten hat; hiervon ausgenommen ist der in Absatz 1 genannte Betrag.“

bb) Zu dem Verständnis des Art. 7 Abs. 4 der Richtlinie 2002/65/EG hat der EuGH auf das vom Landgericht im Streitfall eingeleitete Vorabentscheidungsverfahren durch Urteil vom 4. Juni 2020 – C-301/18 entschieden, die Regelung sei dahin auszulegen, dass ein Verbraucher, der sein Widerrufsrecht in Bezug auf einen im Fernabsatz mit einem Anbieter geschlossenen Darlehensvertrag ausübt, von dem Anbieter – vorbehaltlich der Beträge, die er selbst unter den in Art. 7 Abs. 1 und 3 dieser Richtlinie genannten Bedingungen an ihn zahlen muss – die Erstattung der zur Erfüllung des Vertrags gezahlten Tilgungs- und Zinsbeträge verlangen kann, nicht aber Nutzungsersatz auf diese Beträge (EuGH, aaO, juris Rn. 37). Weder der nach seinem Wortlaut unmissverständliche Art. 7 Abs. 4 noch irgendeine andere Vorschrift der Richtlinie 2002/65/EG sehe vor, dass der Anbieter in diesem Fall Nutzungsersatz auf die im Rahmen der Vertragserfüllung erhaltenen Beträge an den Verbraucher zu leisten habe (EuGH, aaO, Rn. 33, 35). In diesem Zusammenhang weist der EuGH unter Bezugnahme auf Art. 1 Abs. 1 i.V.m. dem 13. Erwägungsgrund ausdrücklich darauf hin, dass die Richtlinie 2002/65/EG grundsätzlich eine Vollharmonisierung der von ihr geregelten Aspekte bewirke (EuGH, aaO, Rn. 36).

cc) Mit diesen Vorgaben der Richtlinie 2002/65/EG in der maßgeblichen Auslegung des EuGH wäre es nicht in Einklang zu bringen, wenn dem Darlehensnehmer nach deutschem Recht bei dem Widerruf eines im Fernabsatz geschlossenen Verbraucherkreditvertrags aufgrund der in § 357 Abs. 1 S. 1 BGB a.F. uneingeschränkt statuierten Verweisung auf die Rücktrittsregelungen – und damit auch auf § 346 Abs. 1 Hs. 2 BGB – ein entsprechender Nutzungsersatzanspruch zustünde, während den Verbrauchern in anderen Mitgliedstaaten ein solcher Anspruch entsprechend der vereinbarten Richtlinie verweigert würde.

d) Der Unvereinbarkeit der deutschen Regelung in ihrer an rein nationalen Kriterien ausgerichteten Auslegung mit den einschlägigen europarechtlichen Vorgaben für im Fernabsatz geschlossene Verbraucherkreditverträge kann und muss vorliegend durch eine unionsrechtskonforme Rechtsfortbildung abgeholfen werden. Soweit der Senat – im Anschluss an die eingangs dargelegte, aufgrund der betreffenden Sachverhalte allerdings allein an nationalen Maßstäben orientierte Auslegung des § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB aF durch den Bundesgerichtshof (vgl. allerdings auch BGH, VU vom 21. Februar 2017 – XI ZR 467/15, juris Rn. 19 bzgl. Fernabsatzverträge) – die Zulässigkeit einer solchen Rechtsfortbildung verneint hat (vgl. Senat, Urteil vom 23. Juli 2020 – 12 U 330/17, S. 15 – die diesbezüglich vom BGH mit Beschluss vom 2. Februar 2021 – XI ZR 393/20, juris, zurückgewiesene Nichtzulassungsbeschwerde betraf einen anderen Aspekt der Entscheidung), hält er an dieser Auffassung nicht mehr fest. Die EG-Richtlinie beansprucht im deutschen Recht zwar keine unmittelbare Geltung (vgl. EuGH, Urteil vom 5. Oktober 2004 – C-397/01 u.a., Rn. 108 f. – Pfeiffer; EuGH, Urteil vom 22. Januar 2019 – C-193/17, juris Rn. 72 f.; BGH, Urteil vom 3. Juli 2018 – XI ZR 702/16, juris Rn. 14; Urteil vom 15. Oktober 2019 – XI ZR 759/17, juris Rn. 25), doch sind Gesetzgeber und Gerichte innerhalb ihrer jeweiligen Aufgabenbereiche verpflichtet, die Richtlinie in nationales Recht umzusetzen und den Regelungen auf diese Weise nationale Wirksamkeit zu verleihen. Wird der primär zuständige Gesetzgeber dieser Aufgabe nicht vollständig gerecht – was sich nicht selten erst durch spätere, das Verständnis der Richtlinie vorgebende Entscheidungen des EuGH ergibt –, ist den nationalen Gerichten mit der unionsrechtskonformen Auslegung und Rechtsfortbildung ein Mittel an die Hand gegeben, um im Rahmen ihres Aufgaben- und Legitimationsbereichs den Umsetzungsauftrag fortzuführen und Widersprüche zwischen dem nationalen Recht und den europarechtlichen Vereinbarungen nach Möglichkeit zu beseitigen. Die vorliegend zu diesem Zweck durch das Landgericht in unionsrechtskonformer Fortbildung des nationalen Rechts dergestalt vorgenommene teleologische Reduktion der Verweisungsregelung des § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB aF, dass sie § 346 Abs. 1 Hs. 2 BGB und damit die Herausgabe der gezogenen Nutzungen nicht erfasst, ist methodisch zulässig und europa- wie verfassungsrechtlich geboten.

aa) Aufgrund des in Art. 288 Abs. 3 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) verankerten Umsetzungsgebots sowie des aus Art. 4 Abs. 3 des Vertrages über die Europäische Union (EUV) folgenden Grundsatzes der Unionstreue sind alle mitgliedsstaatlichen Stellen einschließlich der Gerichte dazu verpflichtet, unter voller Ausschöpfung des ihnen zustehenden Beurteilungsspielraums diejenige Auslegung des nationalen Rechts zu wählen, die dem Inhalt einer Richtlinie in der ihr vom EuGH gegebenen Auslegung entspricht (vgl. BVerfG, Beschluss vom 26. September 2011 – 2 BvR 2216/06, juris Rn. 46; Beschluss vom 17. November 2017 – 2 BvR 1131/16, juris Rn. 37; EuGH, Urteil vom 5. Oktober 2004 – C-397/01 u.a., Rn. 110 ff. – Pfeiffer; Urteil vom 11. Februar 2021 – C-760/18, juris Rn. 65 ff.; Urteil vom 13. Januar 2022 – C-282/19, juris Rn. 122 ff. – MIUR). Diese Kompetenzzuweisung ist auf ein Zusammenwirken zwischen den Gerichten der Mitgliedstaaten und dem EuGH gerichtet; sie dient – im Interesse des Vertragsziels der Integration, der Rechtssicherheit und der Rechtsanwendungsgleichheit – einer möglichst einheitlichen Auslegung und Anwendung des Gemeinschaftsrechts durch alle Gerichte in seinem Geltungsbereich (BVerfG, Beschluss vom 8. April 1987 – 2 BvR 687/85, juris Rn. 39, 45 = BVerfGE 75, 223 ff. - Kloppenburg). Das Gebot einer unionsrechtskonformen Auslegung verlangt von den nationalen Gerichten dabei mehr als eine bloße Auslegung innerhalb des Gesetzeswortlauts; es erfordert auch, das nationale Recht, wo dies nötig und nach der nationalen Methodenlehre möglich ist, richtlinienkonform fortzubilden (vgl. BGH, Urteil vom 7. Mai 2014 – IV ZR 76/11, juris Rn. 20; Urteil vom 28. Mai 2020 – I ZR 7/16, juris Rn. 53 – jeweils mwN). Dem nationalen Gericht wird dadurch ermöglicht, im Rahmen seiner Zuständigkeit die volle Wirksamkeit des Unionsrechts zu gewährleisten, wenn es über den bei ihm anhängigen Rechtsstreit entscheidet (vgl. EuGH, Urteil vom 13. Jaunar 2022 – C-282/19, juris Rn. 122, 124 – MIUR). Begrenzt wird die unionsrechtskonforme Auslegung und Rechtsfortbildung damit zwar nicht ohne weiteres durch den Wortlaut des nationalen Gesetzes, wohl aber durch den Willen des für die Rechtsetzung funktionell zuständigen Gesetzgebers (vgl. BGH, Urteil vom 26. November 2008 – VIII ZR 200/05, juris Rn. 21). Die Rechtsprechung ist nach Art. 20 Abs. 3 und Art. 97 Abs. 1 GG an eine nach Wortlaut und Sinn eindeutige nationale Regelung und die darin zum Ausdruck gebrachte Entscheidung des demokratisch legitimierten Gesetzgebers gebunden (vgl. BGH, Urteil vom 15. Oktober 2019 – XI ZR 759/17, juris Rn. 20 ff.; Beschluss vom 31. März 2020 – XI ZR 198/19, juris Rn. 11 ff.; Urteil vom 18. November 2020 – VIII ZR 78/20, juris Rn. 26 ff.; Urteil vom 10. Dezember 2020 – I ZR 153/17, juris Rn. 22 – YouTube-Drittauskunft II; BGH, EuGH-Vorlage vom 29. Juli 2021 – I ZR 135/20, juris Rn. 36 – Flaschenpfand III; Urteil vom 26. Oktober 2021 – XI ZR 608/20, juris Rn. 20 – jeweils mwN). Eine die Gesetzesbindung des Richters überschreitende Auslegung contra legem ist auch durch den Grundsatz der Unionstreue nicht zu rechtfertigen (vgl. EuGH, Urteil vom 21. Januar 2021 – C-308/19, juris Rn. 62 mwN; Urteil vom 13. Januar 2022 – C-282/19, juris Rn. 123 – MIUR). Richterliche Rechtsfortbildung überschreitet die verfassungsrechtlichen Grenzen, wenn sie deutlich erkennbare, möglicherweise sogar ausdrücklich im Wortlaut dokumentierte gesetzliche Entscheidungen abändert oder ohne ausreichende Rückbindung an gesetzliche Aussagen neue Regelungen schafft. Sie darf nicht dazu führen, dass der Richter seine eigene materielle Gerechtigkeitsvorstellung an die Stelle derjenigen des Gesetzgebers setzt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 26. September 2011 – 2 BvR 2216/06, juris Rn. 45 ff., 56; Beschluss vom 17. November 2017 – 2 BvR 1131/16, juris). Eine richtlinienkonforme Auslegung oder Rechtsfortbildung setzt vielmehr voraus, dass hierdurch der erkennbare Wille des Gesetzgebers nicht verändert wird, sondern sie seinem Willen (noch) entspricht (vgl. BGH, Urteil vom 28. Oktober 2015 – VIII ZR 158/11, juris Rn. 38 ff.; Urteil vom 18. November 2020 – VIII ZR 78/20, juris Rn. 29, 36, 42 – jeweils mwN). Sie kommt nur in Frage, wenn eine Norm tatsächlich unterschiedliche Auslegungsmöglichkeiten im Rahmen dessen zulässt, was der gesetzgeberischen Zweck- und Zielsetzung entspricht (vgl. BGH, Urteil vom 26. Oktober 2021 – XI ZR 608/20, juris Rn. 20).

bb) Bestehen Zweck und Ziel der jeweiligen nationalen Regelung gerade in der Umsetzung europarechtlicher Vorgaben wird hierdurch auch der die Gerichte bei ihrer Auslegung und Rechtsfortbildung leitende und bindende Wille des Gesetzgebers bestimmt. Sein Wille ist hier in aller Regel darauf gerichtet, seinem Umsetzungsauftrag zu genügen und den Richtlinienbestimmungen nationale Geltung zu verschaffen. Erweist sich die beabsichtigte Umsetzung europarechtlicher Vorgaben durch den primär zuständigen Gesetzgeber als ungewollt lücken- oder fehlerhaft, ist es Sache der Gerichte den auch sie treffenden Umsetzungsauftrag fortzuführen, um das von dem Gesetzgeber unbewusst verfehlte Ziel durch eine unter Umständen auch über den Wortlaut des nationalen Gesetzes hinausgehende Rechtsfortbildung zu erreichen, indem es neuen Gegebenheiten und Erkenntnissen – wie insbesondere einer den Inhalt der europarechtlichen Vorgaben erhellenden Rechtsprechung des EuGH – Rechnung trägt. Wie der Bundesgerichtshof betont, kann dem Gesetzgeber bei einer solchen Rechtslage nicht unterstellt werden, er habe sehenden Auges einen Richtlinienverstoß in Kauf nehmen wollen (vgl. BGH, Urteil vom 9. April 2002 – XI ZR 91/99, juris Rn. 25 f.). Eine unionsrechtskonforme Fortbildung des Umsetzungsgesetzes ist der Rechtsprechung nur dann verwehrt, wenn der mit den europarechtlichen Vorgaben womöglich nicht in Einklang stehenden nationalen Gesetzesregelung erkennbar ein eigenständiger rechtsschöpfender Wille des Gesetzgebers zugrunde liegt, der sich nicht auf eine möglichst reibungslose Umsetzung und Einbettung der europarechtlichen Regelungen in das nationale Recht beschränkt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 26.09.2011, 2 BvR 2216/06, juris Rn. 51 ff., Rn. 53). Verfolgt der Gesetzgeber bei der Umsetzung einer Richtlinie ersichtlich ein durchdachtes eigenständiges Regelungskonzept, sind die Gerichte an seinen hierin zum Ausdruck kommenden Willen grundsätzlich auch dann gebunden, wenn sich die von ihm getroffenen Bestimmungen als europarechtswidrig erweisen sollten (vgl. BGH, Urteil vom 3. Juli 2018 – XI ZR 702/16, juris Rn. 14; Urteil vom 26. Oktober 2021 – XI ZR 608/20, juris Rn. 20). Raum für eine unionsrechtskonforme Fortbildung einer solchen Regelung bleibt für die Gerichte in diesem Fall nur dann, wenn sich ausschließen lässt, dass der Gesetzgeber diese in gleicher Weise erlassen hätte, wenn ihm die mangelnde Richtlinienkonformität bekannt gewesen wäre (vgl. BGH, Urteil vom 15. Oktober 2019 – XI ZR 759/17, juris Rn. 25).

Für die Beurteilung der Zulässigkeit einer unionsrechtskonformen Rechtsfortbildung ist danach entscheidend, ob der Gesetzgeber mit der jeweiligen gesetzlichen Bestimmung eindeutig einen über die pflichtgemäße Umsetzung des EU-Rechts hinausgehenden Regelungszweck verfolgt hat. Aus diesem Grund sind die Fälle, in denen sich die Europarechtswidrigkeit eines nationalen Gesetzes herausstellt nicht gleich zu behandeln. Wenn der Gesetzgeber zum Beispiel im Zuge der Umsetzung einer Richtlinie zu einem bestimmten Zweck eine begleitende Regelung schafft, die im Ergebnis zu einer Aufrechterhaltung europarechtswidriger Bestimmungen führen kann – wie die Gesetzlichkeitsfiktion des Art. 247 § 6 Abs. 2 Satz 3 EGBGB –, fehlt es insoweit an einer planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzes, und den Gerichten ist es verwehrt, sich über das mit dieser Regelung erkennbar verfolgte eigenständige Konzept des Gesetzgebers hinwegzusetzen (vgl. BGH, Beschluss vom 19. März 2019 – XI ZR 44/18, juris Rn. 17; Beschluss vom 31. März 2020 – XI ZR 198/19, juris Rn. 11 ff.). Ein solcher Fall ist vorliegend jedoch nicht gegeben.

cc) Wie das Landgericht zutreffend herausgearbeitet hat, weist die streitgegenständliche Umsetzungsregelung vielmehr eine die unionsrechtskonforme Rechtsfortbildung zulassende und gebietende verdeckte Regelungslücke auf. Es ist nicht zu erkennen, dass der von dem Gesetzgeber mit der uneingeschränkten Verweisung in § 357 Abs. 1 S. 1 BGB aF auf die Rücktrittsvorschriften unter anderem geschaffene Anspruch des Verbrauchers auf Nutzungsersatz ein gezielt gesetzter Bestandteil seines damaligen Regelungskonzepts war.

(1) Wie sich aus den betreffenden Gesetzesmaterialien ergibt, verfolgte der deutsche Gesetzgeber mit dem der Regelung zugrundeliegenden „Gesetz zur Änderung der Vorschriften über Fernabsatzverträge bei Finanzdienstleistungen“ vom 02.12.2004 (BGBl. I 2004 S. 3102) das ausdrücklich erklärte Ziel, die Richtlinie 2002/65/EG – möglichst binnen der ihm durch Art. 21 Abs. 1 S. 1 der Richtlinie bis zum 09.10.2004 gesetzten Frist – in das deutsche Recht umzusetzen (vgl. BT-Drucks. 15/2946 vom 22.04.2004, S. 1 unter „A. Problem und Ziel“). Diese gesetzgeberische Absicht konkretisierte er unter Bezugnahme auf den 13. Erwägungsgrund der Richtlinie durch den Hinweis, generell sei bei dieser Umsetzung zu beachten, dass die Richtlinie in den von ihr harmonisierten Bereichen grundsätzlich im Interesse eines einheitlichen hohen Verbraucherschutzniveaus einen absoluten Standard vorgebe, den die Mitgliedstaaten in ihr nationales Recht übernehmen sollten, es denn die Richtlinie lasse ausdrücklich Abweichungen zu (vgl. BT-Drucks. 15/2946, S. 15 linke Spalte unter „Begründung, A. Allgemeines, II. Umsetzungsbedarf im allgemeinen Zivilrecht“). In Verfolgung seines solchermaßen postulierten Ziels und im Bewusstsein der vorgegebenen Vollharmonisierung beschäftigte sich der Gesetzgeber auch mit den Folgen eines Widerrufs und gelangte diesbezüglich zu dem nicht näher begründeten Schluss: „Bei den Widerrufsfolgen kann grundsätzlich auf die geltenden Bestimmungen des § 357 in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB zurückgegriffen werden“ (BT-Drucks. 15/2946, S. 16 linke Spalte unter „3. Widerrufsfolgen“). Einen geringfügigen Anpassungsbedarf sah er – wie sich aus seinen nachfolgenden Ausführungen ergibt – nur bezüglich der Regelung der Ansprüche des Darlehensgebers, nicht der des Verbrauchers; zu den Ansprüchen des Darlehensnehmers erfolgt keine weitere Stellungnahme. Inhalt, Umfang und Fassung dieser knappen Gesetzesbegründung lassen nicht darauf schließen, dass der Gesetzgeber sich – aus ungenannten Gründen – bewusst gegen eine richtlinienkonforme Anpassung der bestehenden nationalen Regelung oder auch nur aufgrund eigenständiger Erwägungen für die Statuierung des an keiner Stelle eigens erwähnten Nutzungsherausgabeanspruchs des Verbrauchers entschieden hat. Die genannten Umstände deuten vielmehr darauf hin, dass der Gesetzgeber irrtümlich davon ausgegangen ist, die mittels der pauschalen Verweisung getroffene Regelung stehe mit den Vorgaben der Richtlinie 2002/65/EG im Einklang. Dieser Schluss korrespondiert nicht nur mit dem wiederholt und vorbehaltlos betonten Ziel einer vollständigen Umsetzung der Richtlinie, sondern auch mit der generellen Einschätzung des Gesetzgebers, dass die Vorschriften des allgemeinen Zivilrechts, insbesondere diejenigen über Fernabsatzverträge, bereits weitgehend den Vorgaben der neuen Richtlinie entsprächen, und Änderungen daher nur in begrenztem Umfang erforderlich seien (vgl. BT-Drucks. 15/2946, S. 15 linke Spalte).

Entgegen der Auffassung des Landgerichts (vgl. LGU S. 17 f.) ist zwar nicht davon auszugehen, dass der Gesetzgeber damals bereits die Vorstellung hatte, dem Verbraucher stehe nach der von ihm geschaffenen Regelung kein Anspruch auf Nutzungsherausgabe zu. Eine solche Vorstellung des Gesetzgebers lässt sich aus den vom Landgericht als Beleg herangezogenen Materialien zu dem späteren „Gesetz zur Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie und zur Änderung des Gesetzes zur Regelung der Wohnungsvermittlung“ vom 20.09.2013 (vgl. BT-Drucks. 17/12637 vom 06.03.2013) – durch welches die Rechtsfolgen des Widerrufs in § 357a BGB zusammengefasst wurden und der Rückgriff auf das Rücktrittsrechts ausgeschlossen wurde – nicht ableiten. Der Gesetzgeber hat darin vielmehr lediglich festgestellt, dass es für Verträge über Finanzdienstleistungen grundsätzlich bei den bisherigen Rechtsfolgen des Widerrufs verbleibe. Die vom Landgericht zur Begründung seiner Auffassung ferner angeführte Bemerkung des Gesetzgebers zu Absatz 2 des § 357a BGB, dass die dort genannten Voraussetzungen hinsichtlich Fernabsatzverträgen der geltenden Rechtslage entsprächen, bezieht sich nicht auf die hier interessierenden Ansprüche des Verbrauchers, sondern die des Darlehensgebers. Zu den Ansprüchen des Verbrauchers stellt der Gesetzgeber vielmehr im letzten Absatz seiner Ausführungen zu § 357a Abs. 3 BGB fest, dass – da keine Verweisung ins allgemeine Rücktrittsrecht mehr erfolge – der Darlehensnehmer gegen den Darlehensgeber keinen Anspruch mehr auf Herausgabe oder Ersatz von Nutzungen habe (bisher sei dieser Anspruch über § 346 gegeben gewesen). Dies stehe aber im Einklang mit den Vorgaben der Verbraucherkreditrichtlinie (BT-Drucks. 17/12637, S. 65). Vermag diese Gesetzesbegründung folglich nicht zu belegen, dass der Gesetzgeber bereits nach vormaliger Rechtslage von dem Nichtbestehen eines Nutzungsherausgabeanspruchs des Verbrauchers ausgegangen ist, so lässt sich hieraus aber auch nicht auf seinen vormals bestehenden ausdrücklichen rechtsschöpferischen Willen zur Statuierung eines solchen Anspruchs schließen. Der Gesetzgeber beschreibt vielmehr wertungsfrei die bis dato bestehende Rechtslage, wie sie sich für ihn im März 2013 aufgrund der Verweisung auf die Rücktrittsfolgen darstellte, und trifft lediglich zu der künftigen Regelung die Wertung, dass der mit der Aufgabe des Rückgriffs auf das Rücktrittsrecht einhergehende Wegfall des Nutzungsherausgabeanspruchs des Darlehensnehmers mit den Vorgaben der Verbraucherkreditrichtlinie im Einklang stehe. Zu den Vorgaben der Richtlinie 2002/65/EG äußert er sich in diesem Zusammenhang nicht. Diese Ausführungen des Gesetzgebers bestätigen den Eindruck, dass er auch bei seiner vorherigen Regelung die Problematik der Vereinbarkeit eines Nutzungsersatzanspruchs des Verbrauchers mit den Vorgaben der Richtlinie 2002/65/EG nicht in den Blick genommen und diesbezüglich keine bewusste Entscheidung getroffen hat.

Diese Einschätzung wird ferner gestützt durch den vage gefassten Wortlaut der Verweisungsregelung in § 357 BGB aF, welche durch die Wendungen „soweit nicht ein anderes bestimmt ist“ sowie die Anordnung einer lediglich „entsprechenden Anwendung“ Einfallstore für die Anpassung der Rücktrittsfolgen an die Besonderheiten des Widerrufs von Fernabsatzverträgen bei Finanzdienstleistungen eröffnet. Angesichts des dargelegten eigenen Regelungsverständnisses des Gesetzgebers reichen diese Einfallstore wohl nicht so weit, dass rechtsmethodisch bereits eine am Wortlaut sowie dem Zweck der Verweisungsregelung orientierte unionsrechtskonforme restriktive Auslegung einen Ausschluss des europarechtswidrigen Nutzungsherausgabeanspruchs des Verbrauchers ermöglicht (vgl. dagegen Latta/Lühmann, Fernabsatzverträge nach dem Romano-Urteil des EuGH, BKR 2020, 69, 75; Sänger, Anm. zum vorliegenden LGU, jurisPR-BKR 7/2021 Anm. 5 unter C.). Aufgrund des von dem Gesetzgeber ausdrücklich verfolgten, aber unbewusst verfehlten Ziels, seinen sich aus der Richtlinie 2002/65/EG ergebenden Verpflichtungen in vollem Umfang nachzukommen, sowie des Fehlens jeglicher Anhaltspunkte für einen auf die Statuierung eines Nutzungsherausgabeanspruchs des Verbrauchers gerichteten positiven Rechtssetzungswillen, ist jedoch von einer verdeckten Regelungslücke auszugehen, welche die vom Landgericht vorgenommene Rechtsfortbildung gebietet.

(2) Nach dem Gesagten wurde das gesamte – die Verweisungsregelung des § 357 BGB aF einschließende – Gesetzesvorhaben ersichtlich von dem Willen des Gesetzgebers dominiert, den Regelungen der Richtlinie 2002/65/EG nationale Wirksamkeit zu verschaffen. Aufgrund der Entscheidung des EuGH vom 4. Juni 2020 erweist sich die im Rahmen dieses Vorhabens getroffene Regelung als planwidrig unvollständig. Der Gesetzgeber hat diesbezüglich das sich selbst gesetzte Ziel nicht in Verfolgung eines neben die Umsetzung tretenden - die Rechtsprechung bindenden – besonderen Regelungszwecks verfehlt, sondern allein deshalb, weil er den seitens des EuGH nunmehr konkretisierten Inhalt der Richtlinie nicht voll erfasst hatte (zu einer solchen Situation vgl. BGH, Urteil vom 21. Dezember 2011 – VIII ZR 70/08, juris Rn. 32 ff.; Urteil vom 28. Oktober 2015 – VIII ZR 158/11, juris Rn. 37). Es bestehen vorliegend keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber um der Verfolgung anderer erkennbarer Ziele willen einen Richtlinienverstoß in Kauf genommen hat. Der ausgesprochenen Verweisung lag vielmehr ersichtlich die (irrige) Annahme zugrunde, die damit statuierten Rechtsfolgen seien richtlinienkonform. Der Wille des Gesetzgebers war bei der Statuierung des Nutzungsherausgabeanspruchs des Verbrauchers allein auf die Herbeiführung der Übereinstimmung von nationalem Recht und Richtlinieninhalt gerichtet und wurde nicht durch andere erkennbare Ziele überlagert (vgl. EuGH, Urteil vom 5. Oktober 2004 – C-397/01 u.a., juris Rn. 112 f. – Pfeiffer; BGH, Urteil vom 9. April 2002 – XI ZR 91/99, juris Rn. 26; Urteil vom 12. Oktober 2016 – VIII ZR 103/15, juris Rn. 44 f.; Urteil vom 10. Dezember 2020 – I ZR 153/17, juris Rn. 24 – YouTube-Drittauskunft II). Vor diesem Hintergrund kann ausgeschlossen werden, dass der Gesetzgeber bei entsprechendem Problembewusstsein und in Kenntnis der nunmehrigen Rechtsprechung des EuGH die Regelung in gleicher Weise erlassen hätte. Die infolge der EuGH-Rechtsprechung vielmehr offenbar gewordene planwidrige Regelungslücke ist gemäß den europarechtlichen und verfassungsrechtlichen Vorgaben und gemäß dem Willen des Gesetzgebers zur ordnungsgemäßen Umsetzung der Richtlinie 2002/65/EG im Wege der Rechtsfortbildung durch eine Nachholung der versäumten Beschränkung mittels einer entsprechenden teleologischen Reduktion der Verweisungsregelung zu schließen. Diese Rechtsfortbildung erfolgt nicht gegen das Gesetz, sondern sie vervollständigt das Gesetz und führt die vom Gesetzgeber bezweckte Umsetzung der EG-Richtlinie fort.

Weiter folgt der Senat dem Landgericht darin, dass die Anforderungen des § 312d Abs. 6 BGB aF für den Wertersatzanspruch der Beklagten erfüllt sind, so dass die mit dem Klageantrag zu 2. weiterverfolgten Ansprüche des Klägers auf Rückzahlung der auf die beiden Darlehen gezahlten Zinsen durch die erklärte Hilfsaufrechnung der Beklagten mit ihren Wertersatzansprüchen erloschen sind, § 389 BGB.

Die von der Berufung vorgebrachten Einwendungen greifen auch insofern nicht durch. Das vom Landgericht zutreffend begründete Bestehen des Anspruchs auf Wertersatz für die von der Beklagten erbrachte Dienstleistung folgt aus § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB aF i.V.m. § 346 Abs. 1 Hs. 2, Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 BGB und § 312d Abs. 6 BGB in der Fassung vom 02.12.2004 (gültig vom 08.12.2004 bis 03.08.2009).

a) Die qualifizierten Voraussetzungen, von denen § 312d Abs. 6 BGB aF die betreffende Leistungspflicht des Verbrauchers bei Fernabsatzverträgen über Finanzdienstleistungen abhängig macht – nämlich den Hinweis auf diese Rechtsfolge vor Abgabe der Vertragserklärung des Verbrauchers [hierzu im Folgenden unter aa)] sowie die ausdrückliche Zustimmung, dass der Unternehmer vor Ende der Widerrufsfrist mit der Ausführung der Dienstleistung beginnt [bb)] – sind vorliegend erfüllt.

aa) Die Beklagte hat den Kläger zunächst vor Abgabe seiner Vertragserklärungen jeweils darauf hingewiesen, dass ihr im Falle eines wirksamen Widerrufs der Darlehensverträge ein solcher Wertersatzanspruch zusteht bzw. zustehen kann.

(1) So wird jeweils im vorletzten Absatz der dem Kläger erteilten Widerrufsbelehrungen ausgeführt, dass der Kläger der Beklagten gegebenenfalls Wertersatz zu leisten habe. Darüber hinaus wurde der Kläger in dem ihm vor Vertragsschluss jeweils ausgehändigten Infoblatt „Information und Merkblatt zum Baufinanzierungsdarlehen für den Verbraucher“ auf Seite 5 unter der Überschrift „Widerrufsfolgen“ auf den Wertersatzanspruch hingewiesen und zudem – gemäß Gestaltungshinweis 6 des Musters für die Widerrufsbelehrung in Anlage 2 BGB-InfoV in der Fassung vom 02.12.2004 (Geltung vom 08.12.2004 bis 31.03.2008) – informiert, dies könne dazu führen, dass der Kunde die vertraglichen Zahlungsverpflichtungen für den Zeitraum bis zum Widerruf gleichwohl erfüllen müsse.

(2) Bereits durch die letztgenannte, insoweit dem Muster entsprechende, Angabe ist die Beklagte nicht nur ihrer vorvertraglichen Informationspflicht nach § 312c Abs. 1 Satz 1 BGB i.V.m. § 1 Abs. 1 Nr. 10 BGB-InfoV jeweils in der Fassung vom 02.12.2004 nachgekommen (vgl. § 1 Abs. 4 Satz 2 BGB-InfoV aF), sondern hat auch die entsprechende Voraussetzung des § 312d Abs. 6 BGB erfüllt. Wie der Gesetzgeber bei seiner Begründung des „Gesetzes zur Änderung der Vorschriften über Fernabsatzverträge“ mehrfach ausdrücklich zu erkennen gegeben hat, verfolgte er mit der Aufnahme des Gestaltungshinweises 6 in das Musterformular über die Widerrufsbelehrung den Zweck, dem Unternehmer eine Formulierung des gebotenen Hinweises an die Hand zu geben, welche den jeweiligen gesetzlichen Anforderungen genügt (vgl. BT-Drucks. 15/2946: S. 16 li.Sp. – Die qualifizierten Voraussetzungen werden in die Regelung des Widerrufsrechts bei Fernabsatzverträgen in § 312d BGB aufgenommen. Außerdem wird ein entsprechender Hinweis in das Formular über die Widerrufsbelehrung eingefügt.; S. 26 li. Sp. - Eine unbillige Belastung der Unternehmer wird nicht zuletzt dadurch vermieden, dass das in Anlage 2 der BGB-InfoV enthaltene Muster eine Vorgabe enthält, wie die Informationspflicht nach dem neuen § 1 Abs. 1 Nr. 10 BGB-InfoV erfüllt werden kann.; S. 27 re. Sp. – Der neue Gestaltungshinweis 6 enthält für Fernabsatzverträge über Finanzdienstleistungen den Hinweis auf eine mögliche anteilige Zahlungsverpflichtung des Verbrauchers. Dies entspricht § 1 Abs. 1 Nr. 10 BGB-InfoV; eine Ergänzung des Musterformulars ist schon deshalb geboten, weil § 1 Abs. 4 Satz 2 BGB-InfoV die Verwendung des Formulars für die Erfüllung der Informationspflicht nach § 1 Abs. 1 Nr. 10 BGB-InfoV genügen lässt. Ein derartiger Hinweis ist außerdem nach § 312d Abs. 6 BGB Voraussetzung für einen entsprechenden Anspruch des Unternehmers.). Dieser gesetzgeberische Wille würde unterlaufen, wenn ein seiner Gestaltungsvorgabe entsprechender Hinweis als unzureichend gewertet würde. Darauf, dass die Beklagte sich im Übrigen nicht vollständig an das Muster gehalten und demzufolge keine ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung erteilt hat, kommt es im vorliegenden, allein auf den Hinweis nach § 312d Abs. 6 BGB aF bezogenen, Zusammenhang nicht an.

(3) Darüber hinaus hat die Beklagte dem Kläger entgegen seiner Auffassung auch die notwendigen Informationen über den zu zahlenden Betrag erteilt, was in der Richtlinie 2002/65/EG – anders als in der nationalen Regelung – zur Voraussetzung eines Anspruchs des Anbieters auf Zahlung für die von ihm erbrachte Dienstleistung gemacht wird. Da diese Informationspflicht ohnehin erfüllt ist, erübrigen sich Überlegungen zu der Notwendigkeit einer entsprechenden unionsrechtskonformen Auslegung des § 312d Abs. 6 BGB aF.

(a) Wie der Kläger im Ansatz zu Recht feststellt, erfolgte die Einfügung des 6. Absatzes in die Bestimmung des § 312d BGB aF in Umsetzung der Richtlinie 2002/65/EG (vgl. BT-Drucks. 15/2946, S. 6 linke Spalte u. S. 16 linke Spalte). Der einschlägige Art. 7 Abs. 3 der Richtlinie 2002/65/EG enthält hierzu die folgende Regelung:

„Der Anbieter darf vom Verbraucher eine Zahlung gemäß Absatz 1 nur verlangen, wenn er nachweisen kann, dass der Verbraucher über den zu zahlenden Betrag gemäß Artikel 3 Absatz 1 Nummer 3 Buchstabe a) ordnungsgemäß unterrichtet worden ist. Er kann eine solche Zahlung jedoch nicht verlangen, wenn er vor Ende der Widerrufsfrist gemäß Artikel 6 Absatz 1 ohne ausdrückliche Zustimmung des Verbrauchers mit der Vertragsausführung begonnen hat.“

Art. 3 Abs. 1 Nr. 3 Buchstabe a) der Richtlinie beinhaltet folgende Bestimmung:

„Rechtzeitig bevor der Verbraucher durch einen Fernabsatzvertrag oder durch ein Angebot gebunden ist, sind ihm folgende Informationen zur Verfügung zu stellen:

Bestehen oder Nichtbestehen eines Widerrufsrechts gemäß Artikel 6 sowie für den Fall, dass ein solches Recht besteht, die Widerrufsfrist und Modalitäten für dessen Ausübung, einschließlich des Betrags, den der Verbraucher gegebenenfalls gemäß Artikel 7 Absatz 1 zu entrichten hat, sowie die Folgen der Nichtausübung dieses Rechts“

(b) Der nationale Gesetzgeber hat die Unterrichtung des Verbrauchers über den Betrag, den dieser gegebenenfalls gemäß Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie zu entrichten hat, zwar nicht zur Voraussetzung eines – im Falle der Rückabwicklung des Darlehens aufgrund eines wirksamen Widerrufs des Verbrauchers entstehenden – Zahlungsanspruchs des Anbieters gemacht, doch hat er dem Unternehmer die betreffende vorvertragliche Information des Verbrauchers durch § 312c Abs. 1 Satz 1 BGB aF i.V.m. § 1 Abs. 1 Nr. 10 BGB-InfoV aF auferlegt. Dabei hat er sich – ebenso wie das Landgericht – mit dem Wortlaut der deutschen Richtlinienfassung (Unterrichtung über den Betrag) auseinandergesetzt, dessen Abweichen von den Fassungen anderer Mitgliedstaaten – insbesondere der französischen Fassung (informations sur le montant) – festgestellt und sich sodann dafür entschieden, im deutschen Gesetz ebenfalls die „klarere und praxisnähere“ Formulierung „Informationen über den Betrag“ zu verwenden, da in einer Reihe von Fallkonstellationen eine genaue Bezifferung des konkreten Betrages nicht möglich sein dürfte (vgl. BT-Drucks. 15/2946, S. 26 linke Spalte unten). Diese Informationen über den anteiligen Vergütungsbetrag, der im Falle eines Widerrufs von dem Verbraucher zu zahlen sein kann, hat der Kläger vorliegend mit den ihm überlassenen Vertragsdokumenten erhalten. Insbesondere mittels des ihm unstreitig jeweils zur Veranschaulichung seiner Verbindlichkeiten nach Ziffer 6.10 des Informationsblattes „Information und Merkblatt zum Baufinanzierungsdarlehens für den Verbraucher“ zur Verfügung gestellten, auf die konkreten Darlehen bezogenen Zins- und Tilgungsplans (vgl. Anl. K1a, K1b, AH), war ihm eine Feststellung des jeweils anfallenden anteiligen Vergütungsbetrags zu jeder Zeit möglich.

(4) Die vom Kläger außerdem vermissten Informationen über die Folgen der Nichtausübung des Widerrufsrechts, der Modalitäten für die Ausübung des Widerrufsrechts sowie eine hinreichende Belehrung über die Widerrufsfrist ist auch nach Art. 7 Abs. 3 der Richtlinie 2002/65/EG nicht Voraussetzung des Vergütungsanspruchs des Anbieters. Gefordert ist hiernach nicht die Erteilung aller nach Art. 3 Abs. 1 Nr. 3 lit. a) der Richtlinie zur Verfügung zu stellenden Pflichtangaben, sondern allein die – nach dem Gesagten hier erfolgte – Erteilung von Informationen über den im Falle des Widerrufs anfallenden Vergütungsbetrag.

bb) Weiterhin ist dem Landgericht beizupflichten, dass auch die zweite Voraussetzung des § 312d Abs. 6 BGB aF für den Vergütungsanspruch der Beklagten erfüllt ist. Der Abruf der beiden Darlehen durch den Kläger ist der Erteilung der gesetzlich geforderten ausdrücklichen Zustimmung zum Beginn mit der Ausführung der Dienstleistung vor Ende der Widerrufsfrist zumindest gleichzusetzen.

(1) Wie vom Landgericht dargelegt, ist davon auszugehen, dass der Kläger die ihm unstreitig nach Vertragsschluss ausgezahlten Darlehen zuvor selbst abgerufen hat. Entgegen der Auffassung des Klägers bedurfte es hierzu keines weiteren Vortrags der Beklagten, da bereits Ziffer 2.1 der den Verträgen jeweils zugrundeliegenden Finanzierungsbedingungen sowie den Auszahlungsvoraussetzungen zu entnehmen ist, dass eine Auszahlung der Darlehen ohne deren schriftlichen Abruf durch den Kläger nicht erfolgt wäre. Bei einer reinen Wortlautbetrachtung erscheint es zwar fraglich, ob in diesem Abruf des Darlehens die geforderte ausdrückliche (so neben dem Landgericht auch OLG Nürnberg, Urteil vom 18. Dezember 2017 – 14 U 1221/16, juris Rn. 33; OLG Brandburg, Urteil vom 15. Januar 2020 – 4 U 90/19, juris Rn. 37) oder lediglich eine diese Anforderung nicht erfüllende konkludente Zustimmung zu erblicken ist (vgl. MüKo-Wendehorst, aaO, § 312d Rn. 131, 59 f. sowie zum heutigen § 357a BGB: BeckOK-Knops, BGB 59. Ed. 01.05.2021, § 357a Rn. 5; Erman-Koch, BGB, 16. Aufl. 2020, § 357a Rn. 4; Grüneberg-Grüneberg, BGB, 81. Aufl. 2022, § 357a Rn. 3). Eine am Regelungszweck sowie den betreffenden Vorgaben des Unionsrechts orientierte Auslegung der Vorschrift führt jedoch zu dem Ergebnis, dass § 312d Abs. 6 BGB aF auf eine von dem Verbraucher selbst veranlasste Ausführung der Dienstleistung zumindest analog anzuwenden ist.

(a) Nach der oben zitierten Bestimmung des Art. 7 Abs. 3 der Richtlinie 2002/65/EG ist die Erteilung einer ausdrücklichen Zustimmung des Verbrauchers – im Unterschied zu der nationalen Umsetzungsregelung – nicht Voraussetzung des Zahlungsanspruchs des Anbieters, sondern es wird festgelegt, dass der bei Erteilung des allein vorausgesetzten Hinweises grundsätzlich bestehende Anspruch (ausnahmsweise) dann ausgeschlossen ist, wenn der Unternehmer vor Ende der Widerrufsfrist ohne ausdrückliche Zustimmung des Verbrauchers mit der Vertragsausführung begonnen hat. Diese Richtlinienbestimmung verdeutlicht besser als die nationale Regelung den Zweck der jeweiligen Vorschriften. Das Erfordernis der ausdrücklichen Zustimmung zur Ausführung der Dienstleistung vor Ende der Widerrufsfrist hat ersichtlich das Ziel, den Verbraucher vor einer Einschränkung seiner Entschließungsfreiheit hinsichtlich der Ausübung seines Widerrufsrechts zu bewahren. Dieser soll durch eine ohne seinen Willen vor Ablauf der Widerrufsfrist erfolgende Auszahlung des Darlehens nicht in die Lage gebracht werden, bei einem Widerruf nicht nur die Darlehensvaluta zurückzahlen, sondern darüber hinaus einen Wertersatz für deren vermutete Nutzung zahlen zu müssen. Durch ein solches Vorgehen könnte der Verbraucher unter Druck gesetzt und von der Ausübung seines Widerrufsrechts abgehalten werden. Der Unternehmer, der nach Art. 7 Abs. 1 Satz 2 der Richtlinie 2002/65/EG ohnehin der Zustimmung des Verbrauchers bedarf, um mit der Erfüllung des Vertrages beginnen zu dürfen, muss daher sogar die ausdrückliche Zustimmung des Verbrauchers einholen, wenn er mit seiner Leistung bereits vor Ende der Widerrufsfrist beginnen will. Geht die Initiative zur Ausführung der Dienstleistung vor Ablauf der Widerrufsfrist aber gar nicht von dem Unternehmer aus, sondern wird dieser von dem Verbraucher selbst zur Leistung binnen dieser Zeit aufgefordert, ist in der wunschgemäßen Ausführung der Dienstleistung kein abzuwehrendes fremdbestimmendes Handeln zu erblicken. Der – durch den ihm zuvor erteilten Hinweis über die möglichen Rechtsfolgen – informierte Verbraucher macht in diesem Fall vielmehr Gebrauch von seiner Entschließungsfreiheit und nimmt eigeninitiativ die Möglichkeit wahr, den Unternehmer zu einem vor Ablauf der Widerrufsfrist liegenden Leistungsbeginn aufzufordern. Es besteht kein Grund, dem Verbraucher diese Möglichkeit zu versagen, oder dem Unternehmer in diesem Fall das Risiko aufzubürden, mit seinen Ansprüchen auszufallen, wenn der Verbraucher es sich sodann doch noch anders überlegt und er von seinem Widerrufsrecht Gebrauch macht.

(b) Dementsprechend wird es auch in der – insoweit nicht auf einer Umsetzung der Richtlinie 2002/65/EG beruhenden – Regelung des § 312d Abs. 3 Nr. 2 BGB aF (vgl. auch § 312d Abs. 3 in der vorherigen Fassung vom 23.07.2002) gleichgesetzt, wenn der Unternehmer mit der Ausführung der Dienstleistung mit ausdrücklicher Zustimmung des Verbrauchers vor Ende der Widerrufsfrist begonnen und wenn der Verbraucher diese selbst veranlasst hat. Den Gesetzesmaterialien zu § 312d Abs. 6 BGB aF ist nicht zu entnehmen, aus welchem Grund der Gesetzgeber hier von einer entsprechenden Formulierung abgesehen hat. Die mit dieser Bestimmung verfolgte Umsetzung der Richtlinie 2002/65/EG deutet darauf hin, dass dies auf dem Wortlaut der Richtlinie in ihrer deutschen Sprachfassung beruht, in der nur das Erfordernis einer ausdrücklichen Zustimmung benannt ist. Angesichts des dargelegten Regelungszwecks steht dies jedoch der Gleichstellung einer selbst veranlassten Leistungserbringung mit der ausdrücklichen Zustimmung zur fremdinitiativen Ausführung der Dienstleistung nicht entgegen. Ein Anspruchsausschluss für den Fall eines von dem Verbraucher selbst veranlassten Beginns der Vertragsausführung vor Ende der Widerrufsfrist ist in der als Ausnahmebestimmung restriktiv auszulegenden Regelung des Art. 7 Abs. 3 Satz 2 der Richtlinie 2002/65/EG nicht vorgesehen. Für eine Gleichsetzung der Leistungsveranlassung mit der nationalgesetzlich geforderten ausdrücklichen Zustimmung sprechen schließlich auch andere Sprachfassungen der zugrundeliegenden EG-Richtlinie, nach denen eine „vorherige Anfrage“ des Verbrauchers erforderlich ist (prior request; demande préalable).

(2) Das vom Kläger weiter gerügte Fehlen von Feststellungen dazu, dass der Darlehensabruf vor Ende der Widerrufsfrist erfolgt sei, geht ins Leere. Die in dem Abruf der Darlehen liegende Aufforderung zur Leistungserbringung ist in jedem Fall vor Ablauf dieser Frist erfolgt, da – wie gerade der Kläger selbst geltend macht – die 14-tägige Widerrufsfrist mangels ordnungsgemäßer Belehrung nie zu laufen begonnen hat (vgl. OLG Nürnberg, Urteil vom 18. Dezember 2017 – 14 U 1221/16, juris Rn. 33 – vor Ablauf der [ewigen] Widerrufsfrist).

cc) Wie das Landgericht schließlich zutreffend dargelegt hat, ist der Verbraucher nach § 312d Abs. 6 BGB nicht eigens darüber zu informieren, dass der Zeitpunkt seiner Inanspruchnahme der Dienstleistung vor dem Ablauf der Widerrufsfrist liegt. Die betreffenden Ausführungen hat der Kläger mit seiner Berufung auch nicht angegriffen.

b) Zur Bemessung der marktüblichen Verzinsung kann nach § 346 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 1 BGB aF auf den vertraglich vereinbarten Sollzinssatz abgestellt werden, wobei dem Darlehensnehmer gemäß § 346 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 2 BGB aF der Nachweis offensteht, dass der marktübliche Zinssatz für ein vergleichbares Darlehen zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses geringer gewesen wäre (BGH, Beschluss vom 12. September 2017 – XI ZR 365/16, WM 2017, 2146-2148, juris Rn. 10; Urteil vom 12. November 2002 – XI ZR 47/01, WM 2002, 2501-2503, juris Rn. 29; MüKo-BGB/Gaier, 7. Aufl. 2016, § 346 Rn. 22; Grüneberg-Grüneberg, BGB, 81. Aufl., § 346 Rn. 10). Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, hat der Kläger einen geringeren Gebrauchsvorteil durch Verweis auf den marktüblichen Zinssatz für Wohnungsbaudarlehen in den Jahren 2007 bis 2015 nach den Tabellen der A (vgl. Bl. 99 GA) nicht dargelegt. Weil § 346 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 1 BGB den Vertragszins zur Richtgröße macht, bestimmt sich der nach § 346 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 2 BGB maßgebliche Vergleichswert anhand der Verhältnisse im Zeitpunkt des Vertragsschlusses und gegebenenfalls jeweils im Zeitpunkt vertraglich vereinbarter Zinsanpassungen (BGH, Beschluss vom 12. September 2017 – XI ZR 365/16, WM 2017, 2146-2148, juris Rn. 12 mwN). Dass im Zeitpunkt der Vertragsschlüsse im November 2005 der marktübliche Zinssatz für ein vergleichbares Darlehen geringer gewesen wäre, hat der Kläger nicht dargetan. Darauf, dass nach dem Vortrag des Klägers der marktübliche Zins für Immobiliendarlehen ab dem Jahr 2007 und in den Folgejahren wesentlich geringer gewesen sei, kommt es mangels einer dynamischen Betrachtungsweise nicht an (vgl. BGH, aaO, mwN). Da mithin die Ansprüche des Klägers auf Rückzahlung geleisteter Zinszahlungen und die Wertersatzansprüche der Beklagten in jeweils gleicher Höhe bestehen, heben sie sich gegenseitig auf, weshalb das Landgericht die Klage auch wegen des Antrags zu 2. zu Recht abgewiesen und die Berufung des Klägers insofern insgesamt keinen Erfolg hat.

Mangels Bestehens der mit den beiden Klageanträgen weiterverfolgten Zahlungsansprüche kann der Kläger auch nicht deren Verzinsung verlangen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf den §§ 48, 47 GKG, 3 ZPO.

IV.

Die Revision wird nach § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO zugelassen, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs erfordert. Zu der für die Rückabwicklung der Darlehen entscheidungserheblichen Rechtsfrage, ob das nationale Recht eine unionsrechtskonforme Auslegung zulässt, welche die Vorgaben der Richtlinie 2002/65/EG in dem maßgeblichen Verständnis des EuGH gemäß seiner Entscheidung vom 4. Juni 2020 (C-301/18, juris) umsetzt und somit im Falle eines wirksamen Widerrufs des Verbrauchers einen Nutzungsherausgabeanspruch des Darlehensnehmers ausschließt, liegt noch keine höchstrichterliche Entscheidung vor. Die Beantwortung dieser Rechtsfrage erlangt für die Rückabwicklung vor dem 13.06.2014 im Fernabsatz geschlossener Verbraucherkreditverträge grundsätzliche Bedeutung.