1

G r ü n d e:

2

I.

3

Die Klägerin verlangt von der Beklagten die Zahlung eines Vorschusses zur Mängelbeseitigung.

4

Die Klägerin beauftragte die Beklagte mit Vertrag vom 07.03.2013 (Anlage K1, Bl. 10 ff. LGA = Anlage B1, Bl. 351 ff. LGA) zu einem vereinbarten Festpreis mit der Planung und Erstellung eines Einfamilienhauses ohne Keller als Ausbauhaus auf einem von der Klägerin zuvor erworbenen unbebauten Grundstück. Die Herstellung der Außenanlagen war nicht im Festpreispaket enthalten und sollte von der Klägerin in Eigenregie erfolgen. Nr. 6 Ziff.1 f) des Vertrages sah vor, dass die Klägerin vor Beginn der Ausführung ein Baugrundgutachten vorzulegen habe.

5

Am 22.03.2013 fand zwischen den Parteien eine Baudurchsprache statt, im Rahmen derer die Klägerin einen mehrseitigen „Nachtrag zur Bau- und Ausstattungsbeschreibung“ unterzeichnete (vgl. Anlage K10, Bl. 252 ff. LGA). Ob hiernach die Erstellung einer Drainage zur Gebäudeabdichtung als Bauherrenleistung dem Pflichtenkreis der Klägerin zugewiesen wurde, ist zwischen den Parteien streitig.

6

Unter dem 19.07.2013 holte die Klägerin zum geplanten Bauvorhaben ein Bodengutachten der Firma A GmbH (vgl. Anlage AG1, Bl. 246 ff. d.A. AG Waldbröl, Az.: 15 H 6/17) ein. Auf Seite 8 des Gutachtens unter Ziff. 6 „Bauwerksabdichtung“ heißt es auszugsweise:

7

„Lastfall: Aufgrund nichtunterkellerter Bauweise ist die anzusetzende Art der Wassereinwirkung Bodenfeuchte und nichtstauendes Sickerwasser.

8

Abdichtung: Erdberührte Bauteile sind entsprechend DIN 18195-4:2011-12 gegen Bodenfeuchte und nichtstauendes Sickerwasser abzudichten.“

9

Die Beklagte errichtete das Fertighaus unter der Annahme des Lastfalls Bodenfeuchte und nichtstauendes Sickerwasser. Eine Drainage wurde weder von der Beklagten noch von der Klägerin installiert.

10

Nach Fertigstellung der Arbeiten und Abnahme durch die Klägerin ließ diese in Eigenleistung die Außenanlagen erstellen, insbesondere eine Pflasterung rund um das Gebäude, die teilweise bis unmittelbar an die Hauswand geführt wurde.

11

In der Folgezeit traten im Sockelbereich Ausblühungen, Farbabplatzungen und Feuchtigkeitserscheinungen auf; teilweise trat die Putzarmierung hervor.

12

Die Klägerin führte vor dem Amtsgericht Waldbröl (Az.: 15 H 6/17) ein selbständiges Beweisverfahren durch. Der beauftragte Sachverständige gelangte u.a. zu der Feststellung, dass bei dem Gebäude nicht von dem Lastfall „Bodenfeuchte und nicht stauendes Sickerwasser“ auszugehen sei, sondern von dem Lastfall „drückendes Wasser“, dies auch deshalb, weil keine Drainage errichtet worden sei. Angesichts dessen müsse die Gebäudeabdichtung den Anforderungen der DIN 18195-6 (Ausgabe 2011-12) gegen drückendes Wasser entsprechen – was nicht der Fall sei.

13

Die Klägerin holte in der Folge zwei Kostenvoranschläge zur Sockelinstandsetzung ein, und zwar betreffend die Freilegung des Sockels und den Rückbau nach erfolgter Sockelinstandsetzung von der Firma B und C D GbR vom 24.04.2018 in Höhe von 13.576,42 € (Anlage K9, Bl. 96 ff. LGA = Bl. 192 ff. d.A. AG Waldbröl, Az.: 15 H 6/17) und betreffend Abdichtungsarbeiten am Sockel von der Firma E GmbH vom 23.04.2018 in Höhe von 19.708,98 € (Anlage K8, Bl. 90 ff. LGA = Bl. 183 ff. d.A. AG Waldbröl, Az.: 15 H 6/17).

14

Mit der Klage hat die Klägerin von der Beklagten auf Basis der vorgenannten Kostenvoranschläge Zahlung eines entsprechenden Kostenvorschusses zur Mangelbeseitigung verlangt.

15

Das Landgericht, auf dessen Urteil wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstands einschließlich der in erster Instanz gestellten Anträge Bezug genommen wird, hat der Klage, unter Berücksichtigung eines Abzugs wegen Mängeln an der Eigenleistung der Klägerin, in Höhe von 23.263,31 € nebst anteiliger Zinsen und Rechtsanwaltskosten stattgegeben.

16

Dagegen wendet sich die Beklagte mit der Berufung. Das Landgericht sei zu Unrecht zu der Feststellung gelangt, dass in der fehlenden Dichtschlämme im Bereich des Sockelputzes ein Mangel des Gewerks der Beklagten liege. Die Dichtschlämme gehöre technisch zu dem in Eigenleistung auszuführenden Anfüllschutz und habe daher von Seiten der Klägerin im Rahmen der Herstellung der Außenanlagen aufgebracht werden müssen. Entgegen der Ansicht des Landgerichts sei das Gewerk auch nicht insoweit mangelhaft, als die erstellte Gebäudeabdichtung lediglich dem Lastfall „Bodenfeuchte“ entspreche. Der Lastfall „drückendes Wasser“ habe bei Abnahme des Gebäudes noch nicht vorgelegen, sondern sei erst nachträglich von der Klägerin durch eine bei Herstellung der Außenanlage unsachgemäß ausgeführte Verfüllung des Arbeitsraums herbeigeführt worden. Die Beklagte hafte auch dann nicht für die ausgeführte Gebäudeabdichtung, wenn – unabhängig vom verwendeten Verfüllmaterial – bereits aufgrund der Beschaffenheit des umliegenden Bodens vom Lastfall „drückendes Wasser“ auszugehen sei. Unter dieser Annahme sei das von der Klägerin eingeholte Bodengutachten falsch, wofür wiederum allein die Klägerin einzustehen habe. Im Übrigen sei es Aufgabe der Klägerin gewesen, eine Drainage einzubauen, wodurch der Lastfall „Bodenfeuchte“ erreicht worden wäre. Sie habe die Klägerin im Rahmen der Baudurchsprache auf die erforderliche, jedenfalls sinnvolle Ausführung einer Drainage hinreichend deutlich hingewiesen. Das Landgericht habe schließlich die Höhe des zugesprochenen Kostenvorschusses nicht zutreffend ermittelt.

17

Die Beklagte beantragt,

18

das Urteil des Landgerichts Köln vom 05.02.2021, Az.: 18 O 105/19, aufzuheben und die Klage insgesamt abzuweisen.

19

Die Klägerin beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

21

Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Aufrechterhaltung ihres Rechtsstandpunktes und nimmt im Wesentlichen Bezug auf ihren erstinstanzlichen Vortrag.

22

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die wechselseitigen Schriftsätze der Parteien und die von ihnen vorgelegten Unterlagen sowie auf die beigezogenen Akten des selbständigen Beweisverfahrens AG Waldbröl, Az.: 15 H 6/17, Bezug genommen.

23

II.

24

Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache teilweise Erfolg. Die Klage ist nur im tenorierten Umfang begründet.

25

Im Einzelnen:

26

1.

27

Auf den streitgegenständlichen Werkvertrag finden die Vorschriften des Bauvertragsrechts in seiner Fassung vor dem 01.01.2018 Anwendung. Hiernach hat die Klägerin gegen die Beklagte gemäß §§ 633, 634 Nr. 2, 637 Abs. 3 BGB einen Kostenvorschussanspruch zur Mängelbeseitigung in Höhe von 20.678,66 €.

28

a)

29

Das Werk der Beklagten ist mangelhaft im Sinne des § 633 Abs. 2 BGB. Nach § 633 Abs. 2 BGB ist ein Werk frei von Sachmängeln, wenn es die vereinbarte Beschaffenheit hat. Welche Beschaffenheit des Werks von den Parteien vereinbart worden ist, ergibt sich aus der Auslegung des Vertrags (BGH, Urteil vom 08.11.2007 – VII ZR 183/05, NJW 2008, 511 Rn. 15 – Blockheizkraftwerk). Üblicherweise sichert der Unternehmer stillschweigend bei Vertragsschluss die Einhaltung der anerkannten Regeln der Technik zu. Entspricht die Werkleistung diesen nicht, liegt regelmäßig ein Werkmangel vor (BGH, Urteil vom 07.03.2013 – VII ZR 134/12, NJW 2013, 1226). Ein Werk ist allerdings auch dann mangelhaft, wenn es zwar die anerkannten Regeln der Technik einhält und der vereinbarten Ausführungsart entspricht, gleichwohl aber nicht funktionstauglich und zweckentsprechend ist (BGH, Urteil vom 08.11.2007 – VII ZR 183/05, NJW 2008, 511 Rn. 15 – Blockheizkraftwerk). Maßgeblich ist der Zeitpunkt der Abnahme. Hiernach ist das Werk der Beklagten mangelhaft.

30

aa)

31

Ein Mangel des Werks der Beklagten im Sinne des § 633 Abs. 2 BGB ist aus den zutreffenden Gründen des erstinstanzlichen Urteils bereits darin zu erkennen, dass der Sockelputz keine mineralische Dichtschlämme aufweist.

32

Nach den Feststellungen des gerichtlich bestellten Sachverständigen Plamper ist auf dem Oberputz im Sockelbereich keine Dichtungsschicht vorhanden. Dies stellt einen Verstoß gegen die allgemein anerkannten Regeln der Bautechnik dar. Wie der Sachverständige ausgeführt hat, hätte in Anlehnung an die einschlägige Richtlinie Fassadensockelputz/Außenanlage, Richtlinie für die fachgerechte Planung und Ausführung des Fassadensockelputzes sowie des Anschlusses der Außenanlage, 3. überarbeitete Auflage, Ausgabe 2013, eine mineralische Dichtschlämme 5 cm oberhalb des vorhandenen Belags ausgeführt werden müssen.

33

Für das Fehlen der mineralischen Dichtschlämme auf dem Oberputz hat die Beklagte einzustehen. Die Ausführung einer mineralischen Dichtschlämme ist – entgegen der Ansicht der Berufung – dem Leistungssoll der Beklagten zuzuordnen. Wie der Sachverständige festgestellt hat, gehört die Erstellung einer Dichtschlämme zu dem Gewerk „Putzarbeiten“. Die Erstellung des Putzes wiederum war Aufgabe der Beklagten. Nach dem Nachtrag zur Bau- und Ausstattungsbeschreibung (dort S. 22 oben, Anlage K10, Bl. 275 LGA) war die Erstellung des Außenputzes dem Aufgabenkreis der Beklagten zugeordnet. Der Klägerin oblag entsprechend S. 22 des Nachtrags zur Bau- und Ausstattungsbeschreibung (Anlage K10, Bl. 275 LGA) als Bauherrenleistung lediglich die Herstellung eines Anfüllschutzes. Unter Anfüllschutz ist aber nicht die Erstellung einer Abdichtung zu verstehen, sondern ein Schutz vor mechanischen Beschädigungen der Abdichtung – etwa durch Anbringung einer Noppenbahn. Die Dichtschlämme aber wird – wie sich aus der Skizze des Sachverständigengutachtens vom 12.03.2018 (dort Seite 19, Bl. 76 d.A. AG Waldbröl, Az.: 15 H 6/17) ergibt – unterhalb einer solchen mechanischen Schutzschicht aufgebracht. Dass die Dichtschlämme zur Leistung der Beklagten gehört, wird bestätigt durch die – nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme allerdings unzutreffende – Behauptung des Streitverkündeten und Nachunternehmers der Beklagten im selbständigen Beweisverfahren (Schriftsatz vom 23.04.2018, Bl. 197 ff.), er habe die Dichtschlämme aufgebracht.

34

bb)

35

Zurecht hat das Landgericht einen weiteren Mangel im Sinne des § 633 Abs. 2 BGB hinsichtlich der von Beklagtenseite erstellten Gebäudeabdichtung bejaht.

36

(1)

37

Nach den Feststellungen des Sachverständigen entspricht die eingebrachte Gebäudeabdichtung nicht dem tatsächlichen Lastfall. Nach den Ausführungen des Sachverständigen lag ein bindiger Boden vor. Für diesen gelten die Festlegungen von DIN 18195 Teil 6 (Ausgabe 2011-12) für Abdichtungen gegen von außen drückendes Wasser und aufstauendes Sickerwasser. Den Anforderungen der DIN 18195 Teil 6 (Ausgabe 2011-12) entspricht die ausgeführte Gebäudeabdichtung indes nicht. Diese weist weder die nach DIN 18195 Teil 6 Abschnitt 9 (Ausgabe 2011-12) für Abdichtungen gegen von außen drückendes Wasser und aufstauendes Sickerwasser erforderliche Mindestschichtdicke von 4mm auf noch wurde eine Gewebeeinlage ausgeführt.

38

(2)

39

Entgegen der Ansicht der Berufung ist der Lastfall „drückendes Wasser“ nicht erst nachträglich seitens der Klägerin durch eine bei Herstellung der Außenanlage unsachgemäß ausgeführte Verfüllung des Arbeitsraums herbeigeführt worden. Der Sachverständige hat im Rahmen seiner mündlichen Anhörung im selbständigen Beweisverfahren vor dem Amtsgericht Waldbröl (Bl. 281 d.A. AG Waldbröl, Az.: 15 H 6/17) unter Verweis auf Tabelle 1 des im Vorfeld der Erstellung des Hauses eingeholten Bodengutachtens der Firma A GmbH (dort Seite 4, Bl. 250 d.A. AG Waldbröl, Az.: 15 H 6/17) ausgeführt, dass schon zum damaligen Zeitpunkt – mithin vor der Durchführung von Verfüllarbeiten – nach den entnommenen Bohrproben ein Durchlässigkeitswert von mindestens10‾⁴ m/s nicht gegeben war, weswegen nicht von dem Lastfall „Bodenfeuchte und nicht stauendes Sickerwasser“ auszugehen war. Hiergegen hat die Berufung keine stichhaltigen Einwendungen vorgetragen. Die Beklagte wiederholt in der Berufung lediglich ihre bereits in erster Instanz aufgestellte gegenteilige Behauptung, ohne sich dabei mit dem Begutachtungsergebnis des gerichtlichen Sachverständigen auseinanderzusetzen.

40

(3)

41

Der Lastfall ist im Streitfall auch nicht deswegen anders zu beurteilen, weil bei Vorhandensein einer (funktionierenden) Drainage nach DIN 4095 (Ausgabe 1990) der Lastfall „Bodenfeuchte und nicht stauendes Sickerwasser“ gemäß DIN 18195 Teil 4 (Ausgabe 2011-12) maßgeblich gewesen wäre. Zwar wäre die von Beklagtenseite erstellte Gebäudeabdichtung in diesem Fall als mangelfrei einzustufen; so hat der Sachverständige ausgeführt, dass die tatsächlich erstellte Gebäudeabdichtung ohne Gewebeeinlage mit einer Stärke von ca. 3mm dem Lastfall „Bodenfeuchte und nicht stauendes Sickerwasser“ entspricht. Eine Drainage war zum Zeitpunkt der Abnahme des Werks indes unstreitig nicht erstellt, weswegen das Werk zum maßgeblichen Zeitpunkt nicht den anerkannten Regeln der Technik entsprach. Der Auftragnehmer schuldet indes die Einhaltung der anerkannten Regeln der Technik.

42

(4)

43

Die Beklagte ist auch nicht deshalb von der Mängelhaftung für die durchgeführte Gebäudeabdichtung befreit, weil die Herstellung einer funktionsfähigen Drainage nach den vertraglichen Vereinbarungen der Parteien als Bauherrenleistung zu qualifizieren ist und bei Erstellung einer solchen (funktionierenden) Drainage die von der Beklagten eingebaute Gebäudeabdichtung gemäß der sodann einschlägigen DIN 18195 Teil 4 (Ausgabe 2011-12) als ausreichend einzustufen gewesen wäre.

44

Zwar ist nach den vertraglichen Vereinbarungen die Erstellung einer Drainage dem Pflichtenkreis der Klägerin zugeordnet. So heißt es auf Seite 4 des Nachtrags zur Bau- und Ausstattungsbeschreibung (Anlage K10, Bl. 255 LGA) auszugweise:

45

„Drainagearbeiten sind bauseits zu erstellen!

46

Die standardmäßige Abdichtung entspricht dem Lastfall „nicht stauendes Sickerwasser“.

47

Ohne Einbau der Drainage tritt überwiegend der Lastfall „aufstauendes Sickerwasser“ auf.

48

Der Einbau einer Drainage nach DIN 4095 in Bauherrenleistung ist zwingend erforderlich.“

49

Auch laut Seite 27 des Nachtrags zur Bau- und Ausstattungsbeschreibung (Anlage K10, Bl. 280 LGA) ist „das Verlegen einer Drainage (…) Bauherreneigenleistung(…)“.

50

Dennoch kann sich die Beklagte vorliegend nicht von der Mängelhaftung exkulpieren. Wie bereits ausgeführt, schuldet der Auftragnehmer zum Zeitpunkt der Abnahme grundsätzlich ein Bauwerk, das der vereinbarten Beschaffenheit und den allgemein anerkannten Regeln der Technik entspricht. Zwar können die Parteien eine Vereinbarung treffen, nach der die Bauausführung hinter den allgemein anerkannten Regeln der Technik zurückbleibt. Dies erfordert indes, dass der Auftragnehmer den Auftraggeber auf die Bedeutung der allgemein anerkannten Regeln der Technik und die mit der Nichteinhaltung verbundenen Konsequenzen und Risiken hinweist (vgl. BGH, Urteil vom 14.11.2017 – VII ZR 65/14, NJW 2018, 391 Rn. 29; BGH, Urteil vom 04.06.2009 – VII ZR 54/07, NJW 2009, 2439 Rn. 15; vgl. auch BGH, Urteil vom 15.05.2013 – VII ZR 257/11, NJW 2013, 2268 Rn. 13f.). Ein dahingehender, hinreichender Hinweis an die Klägerin ist nicht erfolgt.

51

Zwar enthält der von der Klägerin im Rahmen der Baudurchsprache unterzeichnete Nachtrag zur Bau- und Ausstattungsbeschreibung auf Seite 4 (Anlage K10, Bl. 255 LGA) einen Hinweis auf die Notwendigkeit der Errichtung einer Drainage. Die Beklagte hat auch vorgetragen, die Klägerin im Rahmen der Baudurchsprache mündlich auf die Notwendigkeit der Errichtung einer Drainage hingewiesen zu haben.

52

Mit alledem ist die Beklagte ihrer Hinweispflicht aber nicht hinreichend nachgekommen. Zum Zeitpunkt der Baudurchsprache lag das Bodengutachten der Firma A GmbH noch nicht vor. Es war zu diesem Zeitpunkt mithin noch nicht bekannt, welcher Lastfall vorliegen bzw. dass von dem Lastfall „drückendes Wasser“ auszugehen sein würde. Es war dementsprechend auch ungewiss, ob überhaupt eine Drainage zur fachgerechten Gebäudeabdichtung erforderlich sein würde. Eine sachgerechte Aufklärung unter Verdeutlichung der mit der Nichterrichtung einer Drainage tatsächlich einhergehenden Risiken konnte mithin erst nach Sichtung des Bodengutachtens in Kenntnis des tatsächlichen Lastfalls erfolgen. Dass dies geschehen sein soll, hat die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte nicht substantiiert dargetan. Der Vortrag im Schriftsatz vom 03.07.2020 (Bl. 343 LGA), wonach zu einem späteren Zeitpunkt – auf der Baustelle – mit dem Bauleiter das Erfordernis der Erstellung einer Drainage bauherrenseits besprochen worden sei, ist insoweit nicht ausreichend. Dass ein solcher Hinweis erfolgt sein soll, ist angesichts des Vortrags der Beklagten, wonach sie aufgrund des Bodengutachtens von dem Lastfall „Bodenfeuchte und nicht stauendes Sickerwasser“ ausgegangen sei, schon nicht plausibel. Auf dieser Grundlage bestand nämlich kein Anlass für einen Hinweis. Im Übrigen war der Bauleiter nicht der richtige Adressat für einen dahingehenden Hinweis; denn dieser war – wie dem Beweisangebot der Beklagten im Schriftsatz vom 19.07.2019 (dort Seite 4, Bl. 293 LGA) zu entnehmen ist – von der Beklagten gestellt und damit nicht dem Lager der Klägerin zuzuordnen. Insgesamt ist der Vortrag hinsichtlich des Zeitpunkts und Inhalts des Hinweises und der Person, der er erteilt worden sein soll, ohne Substanz. Auf den unzureichenden Vortrag hat bereits das Landgericht in seinem Urteil hingewiesen, ohne dass hierzu in der Berufungsbegründung weiterer Vortrag erfolgt ist. Eines weiteren Hinweises mit entsprechender Stellungnahmefrist bedurfte es daher nicht. Schließlich fehlt auch ein Beweisantritt.

53

Insgesamt durfte die Beklagte daher nicht davon ausgehen, dass die Klägerin die angesichts der von ihr vorgesehenen Abdichtung gegen Bodenfeuchte erforderliche Drainage noch errichten würde.

54

(5)

55

Die Beklagte kann sich von der Mängelhaftung für die unzureichende Gebäudeabdichtung auch nicht dadurch exkulpieren, dass sie geltend macht, das von der Klägerin eingeholte Bodengutachten der Firma A GmbH habe an verschiedenen Stellen den Lastfall „Bodenfeuchte und nicht stauendes Sickerwasser“ festgestellt und auf diese Angaben im Bodengutachten habe sie sich bei Erstellung ihrer Gebäudeabdichtung verlassen.

56

Ein Auftragnehmer wird zwar dann von der Mängelhaftung frei, wenn dem Werk eine ungeeignete/fehlerhafte Planung oder Vorleistung vorausgegangen ist und der Auftragnehmer bei der gebotenen Prüfung mit dem von ihm zu erwartenden Fachwissen diese Fehlerhaftigkeit nicht erkennen konnte (vgl. BGH, Urteil vom 08.11. 2007 – VII ZR 183/05, NJW 2008, 511 Rn. 22 – Blockheizkraftwerk;  Werner/Pastor, Der Bauprozess, 17. Aufl. 2020, Rn. 2006; Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Aufl. 2020, Teil 5, Rn. 58 ff.).

57

Richtig ist auch, dass das Bodengutachten an mehreren Stellen den Lastfall „Bodenfeuchte und nicht stauendes Sickerwasser“ ausweist. So heißt es auf Seite 8 des Bodengutachtens unter Ziff. 6 „Bauwerksabdichtung“, dass erdberührte Bauteile entsprechend DIN 18195-4:2011-12 gegen Bodenfeuchte und nichtstauendes Sickerwasser abzudichten seien. Ebenso heißt es in der dem Gutachten angefügten „Übersicht der Angaben zum Bauvorhaben F“ (Bl. 265 LGA) unter der Überschrift „Bauwerksabdichtung/Lastfall“, dass der Lastfall „Bodenfeuchte“ gegeben sei und eine „Abdichtung gemäß DIN 18 195-4:2011-12“ erfolgen müsse.

58

Die Beklagte hätte auf diese Angaben im Bodengutachten indes nicht vertrauen dürfen. Der Bauunternehmer darf sich zwar grundsätzlich auf die Erkenntnisse eines Sonderfachmanns verlassen. Der Unternehmer hat das Bodengutachten jedoch auf Plausibilität und etwaige Unvollständigkeiten oder Unrichtigkeiten zu untersuchen (vgl. OLG Köln, Urteil vom 19.07.2006 – 11 U 139/05, BeckRs 2007, 71). Maßgeblich für den Umfang der Prüf- und Hinweispflicht ist, ob dem Auftragnehmer bei der von ihm als Fachunternehmen zu erwartenden Prüfung Bedenken gegen die geplante Ausführung hätten kommen müssen (vgl. BGH, Urteil vom 12.05.2005 – VII ZR 45/04, NZBau 2005, 456). Wird die Bauleistung von Fachfirmen mit besonderen Spezialkenntnissen ausgeführt, so verstärkt sich die Prüfungsverpflichtung  (vgl. Kappellmann/Messerschmidt, VOB-Kommentar, 7. Aufl., 2020, § 4 VOB/B Rn. 75).

59

Gemessen hieran hat die Beklagte ihre Prüf- und Hinweispflicht verletzt. Bei der Beklagten handelt es sich um ein Unternehmen, das auf den Bau neuer Gebäude spezialisiert und mithin regelmäßig mit Fragen der fachgerechten Gebäudeabdichtung befasst ist. Angesichts dessen hätte ihr bei der gebotenen Prüfung auffallen müssen, dass die Angaben im Bodengutachten, wonach vom Lastfall „Bodenfeuchte“ auszugehen sei, nicht zutreffend waren. Diese Angaben wurden nicht von den zugrundeliegenden Feststellungen des Gutachtens getragen. Die von dem Bodengutachter durchgeführten Bodenuntersuchungen hatten ausweislich der auf Seite 4 des Gutachtens dargestellten Tabelle 1 (Bl. 250 d.A. AG Waldbröl 15 H 6/17) Durchlässigkeitsbeiwerte von unter 10‾⁴ m/s ergeben. Dass bei derartigen Durchlässigkeitsbeiwerten nicht von stark durchlässigem Boden ausgegangen werden kann, hätte der Beklagten bekannt sein müssen. Die DIN 18195 (Ausgabe 2011-12) enthält unter Teil 1 eine Zuordnung der Durchlässigkeitsbeiwerte zu den verschiedenen Bodenarten; Durchlässigkeitsbeiwerte k≤ 10⁻⁴ m/s werden als „wenig durchlässiger Boden“ eingestuft. Diese Zuordnung musste der Beklagten als Fachfirma im Bereich der Bauwerkerstellung bekannt sein. Die Frage der erforderlichen Abdichtungsart stellt sich bei jedem neu zu errichtenden Gebäude.

60

Ungeachtet dessen enthält das Bodengutachten auch noch an anderen Stellen Hinweise auf bindigen Boden. So heißt es auf Seite 3 des Gutachtens (Bl. 249 LGA) auszugsweise: „Nach Starkniederschlägen und/oder entsprechend nassen Witterungsperioden muss jedoch mit einem verstärkten Auftreten von Stauwasser über bindigen Schichten bzw. an Schichtgrenzen sowie mit einem erhöhten Wasserdargebot aus Tag- und/oder Hangwässern gerechnet werden.“ Auf Seite 13 unter Ziff. 10 „Versickerung“ heißt es ferner auszugsweise (Bl. 259 LGA): „Aufgrund der örtlichen Situation (überwiegend gering wasserdurchlässige Böden, vgl. Tab. 1 in Kap. 4) kann eine gezielte Versickerung vor Ort nicht dauerhaft wirksam erfolgen.“ In der angefügten „Übersicht der Angaben zum Bauvorhaben F“ ist auszugsweise vermerkt: „Versickerung: nicht dauerhaft wirksam möglich“. Angesichts dieser Ausführungen im Bodengutachten hätte die Beklagte als Fachfirma im Bereich der Bauwerkerstellung erkennen können und müssen, dass die im Gutachten in Teilen vertretene Einschätzung, dass der Lastfall „Bodenfeuchte und nicht stehendes Sickerwasser“ einschlägig sei, nicht zutreffend sein konnte.

61

(6)

62

Gegenüber der damit dem Grunde nach bestehenden Einstandspflicht der Beklagten muss sich die Klägerin wegen der Fehlerhaftigkeit des Bodengutachtens indes nach §§ 254, 278 BGB ein Mitverschulden des von ihr beauftragten Bodengutachters in Höhe von 1/3 zurechnen lassen.

63

(a)

64

Der Bodengutachter ist im Verhältnis zur Beklagten Erfüllungsgehilfe der Klägerin. Denn dieser ist für die Klägerin in Erfüllung einer der Beklagten gegenüber bestehenden Verbindlichkeit tätig geworden. Nach § 254 Abs. 2 BGB Satz 2 BGB gilt die Zurechnung des Verschuldens eines Erfüllungsgehilfen auch für das Mitverschulden.

65

§ 278 BGB bestimmt, dass der Verpflichtete sich das Verschulden der Personen, derer er sich zur Erfüllung seiner Verbindlichkeiten bedient, wie eigenes Verschulden zurechnen lassen muss. Voraussetzung für die Zurechnung ist demnach, dass der Bauherr sich des Dritten zur Erfüllung einer ihm gegenüber dem Auftragnehmer obliegenden Pflicht oder Obliegenheit bedient hat (vgl. BGH, Urteil vom 27.11.2008 – VII ZR 206/06, NJW 2009, 582 Rn. 30 – Glasfassadenurteil; Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Aufl. 2020, Teil 5 Rn. 91). Ob dies der Fall ist, richtet sich nach dem konkreten Pflichtenkreis, wie er durch Art und Inhalt des jeweiligen Schuldverhältnisses festgelegt ist (Grüneberg, in: Grüneberg, BGB, 81. Aufl. 2022, § 278 Rn. 13).

66

Hiernach war die Baugrunduntersuchung. d.h. die Ermittlung der Bodenkennwerte und die Beschreibung der Boden- und  Wasserverhältnisse Aufgabe der Klägerin. Der Pflichtenkreis war nach dem Vertrag dahingehend beschrieben, dass es Sache der Klägerin war, ein Bodengutachten einzuholen. Nr. 6 Ziff.1 f) des streitgegenständlichen Bauvertrags sieht vor, dass die Klägerin der Beklagten vor Beginn der Ausführung des Bauvorhabens ein Baugrundgutachten vorzulegen hat. Dies kann bei verständiger Würdigung nur dahingehend verstanden werden, dass die Klärung der Bodengrundverhältnisse dem Pflichtenkreis der Klägerin zugeordnet war. Eine Zuweisung der Bodengrunduntersuchung zum Leistungssoll der Beklagten lässt sich dem Vertrag an keiner Stelle entnehmen.

67

Angesichts dieser vertraglich eindeutigen Zuweisung der Baugrunduntersuchung zum Pflichtenkreis der Klägerin ist es sachgerecht, der Klägerin ein Verschulden des von ihr beauftragten Bodengutachters zuzurechnen. Denn dem Besteller obliegt es grundsätzlich, dem Unternehmer zuverlässige Pläne und Unterlagen zur Verfügung zu stellen. Für ein schuldhaftes Verhalten des Sonderfachmanns hat der Besteller daher regelmäßig einzustehen (vgl. BGH, Urteil vom 15.05.2013 – VII ZR 257/11, NJW 2013, 2268 Rn. 22; BGH, Urteil vom 27.11.2008 – VII ZR 206/06, NJW 2009, 582 Rn. 24 – Glasfassadenurteil, m.w.N.).

68

Die Klägerin kann einer Zurechnung des Verschuldens nicht mit Erfolg entgegenhalten, sie sei „Laiin“ bzw. „Verbraucherin“ und als solche nicht befähigt, ein Bodengutachten zu überprüfen; es sei vielmehr allein Aufgabe der Beklagten gewesen, das Bodengutachten zu bewerten. Zwar obliegt es der Beklagten, für eine mangelfreie Realisierung des Bauvorhabens zu sorgen. Dazu gehört auch die Prüfung der ihr vorgelegten Pläne, ob diese geeignet sind, das Bauwerk mangelfrei entstehen zu lassen. Diese herausgehobene Stellung der Beklagten rechtfertigt es jedoch nicht, die Mitwirkung der Klägerin im Rahmen der Haftung entgegen §§ 254, 278 BGB gänzlich unberücksichtigt zu lassen. Wie ausgeführt, ist es Zweck des Bodengutachtens, eine Grundlage für die Leistung der Beklagten zu schaffen. Die Zurechnung des Mitverschuldens ist daher sachgerecht. Dies gilt insbesondere auch deshalb, weil hierdurch die Rückgriffs- und Insolvenzrisiken unter den Beteiligten angemessen unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls verteilt werden (vgl. BGH, Urteil vom 15.05.2013 – VII ZR 257/11, NJW 2013, 2268 Rn. 22; BGH, Urteil vom 27.11.2008 – VII ZR 206/06, NJW 2009, 582 Rn. 37 f. – Glasfassadenurteil).

69

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem von der Klägerin zitierten Urteils des Bundesgerichtshofs vom 19.12.2016, Az. VII ZR 233/95. Dieses besagt nur, dass im Einzelfall durch Auslegung der zwischen den Parteien bestehenden vertraglichen Vereinbarungen zu ermitteln ist, welche Leistungspflichten die einzelnen Beteiligten treffen und wie weit danach die Verantwortlichkeit der Baubeteiligten reicht. Eine entsprechende vertragliche Zuordnung der Baugrunduntersuchung ist vorliegend erfolgt – und zwar an die Klägerin.

70

(b)

71

Die Abwägung der beiderseitigen Verschuldensanteile führt zu einer überwiegenden Haftung der Beklagten.

72

Im Rahmen der Abwägung war zwar zu Lasten der Klägerin zu berücksichtigen, dass das – von einem Sonderfachmann – erstellte Bodengutachten an den maßgeblichen Stellen den Lastfall falsch beschrieben und eine fehlerhafte Empfehlung zur Abdichtung der erdberührten Bauteile entsprechend DIN 18195-4 (Ausgabe 2011-12) ausgesprochen hat. Der Mitverschuldensanteil der Beklagten überwiegt indes deutlich. Zu Lasten der Beklagten fällt zum einen ins Gewicht, dass sich ihr als Fachunternehmen die Fehlerhaftigkeit des Gutachtens hätte aufdrängen müssen. Wie oben ausgeführt, war nicht nur anhand der im Bodengutachten enthaltenen Tabelle betreffend die Ergebnisse der Bodenkernbohrungen zu ersehen, dass der ausgewiesene Lastfall „Bodenfeuchte und nicht stauendes Sickerwasser“ nicht zutreffend sein kann; das Bodengutachten enthielt auch an zahlreichen anderen Stellen eindeutige Hinweise auf bindigen Boden. Zum anderen ist der Beklagten anzulasten, eine riskante Bauausführung geplant zu haben. Die Beklagte hatte – wie sich aus Seite 4 des Nachtrags zur Bau- und Ausstattungsbeschreibung (Anlage K10, Bl. 255 LGA) ergibt – von Anbeginn lediglich eine Gebäudeabdichtung gegen den Lastfall „Bodenfeuchte und nicht stauendes Sickerwasser“ geplant, obwohl sie zu diesem Zeitpunkt – mangels Bodengutachtens – keine Kenntnis davon hatte, ob eine solche Abdichtung dem tatsächlichen Lastfall genügen würde. Dies stellt in Anbetracht der Wichtigkeit einer funktionsfähigen Gebäudeabdichtung ein riskantes Vorgehen dar. Etwas anderes gilt nicht deshalb, weil die Beklagte der Klägerin im Nachtrag zur Bau- und Ausstattungsbeschreibung die Pflicht auferlegte, in Eigenleistung eine Drainage zu errichten. Ob auf dem Grundstück eine fachgerechte Drainage mit zulässiger Ableitung des Wassers überhaupt errichtet werden kann, steht nach den Ausführung des Sachverständigen in seiner Anhörung im selbständigen Beweisverfahren nicht fest – und war mithin auch zum damaligen Zeitpunkt der Bauplanung nicht bekannt. Es war demnach in keiner Weise sichergestellt, dass das Gebäude eine funktionsfähige Abdichtung erhalten würde. Angesichts dessen erscheint ein überwiegendes Mitverschulden auf Beklagtenseite angemessen.

73

b)

74

Hinsichtlich der Höhe der geltend gemachten Mängelbeseitigungskosten hält der Senat es für angemessen, den Mitverursachungsbeitrag der Klägerin an den Kosten der Firma B & C D GbR zu den Rechnungspositionen 1.1 bis 2.3 – abweichend vom erstinstanzlichen Gericht – mit einem Anteil von lediglich 1/2 zu bewerten. Die aufgezeigten Kosten wurden – anders als vom Landgericht eingeschätzt – von beiden Parteien zu gleichen Teilen verursacht. Der Klägerin ist anzulasten, keinen Anfüllschutz installiert und die Pflasterung an vielen Stellen ungeschützt bis an die Hauswand geführt zu haben. Der Beklagten wiederum ist anzulasten, keine mineralische Dichtschlämme angebracht und darüber hinaus die Bitumendickbeschichtung nicht sachgerecht ausgeführt zu haben. Diese Fehler, die in den Leistungen der jeweiligen  Vertragsparteien zu ersehen sind, sind nach Ansicht des Senats gleichmäßig zu gewichten. Hiernach ergibt sich folgende Berechnung:

75

B & C D GbR
		Kostenvoranschlag	Anteil	Ergebnis
1.1	Miet-Toilette	114,00 €	1/2	57,00 €
1.2	Baustelleneinrichtung	350,00 €	1/2	175,00 €
1.1.1	Betonsteinpflaster aufnehmen, palettieren und seitlich lagern	1.612,94 €	1/2	806,47 €
1.1.2	Boden Baugrube lösen und seitlich lagern	3.778,15 €	1/2	1.889,08 €
2.1	seitlich gelagerte Erde wieder einbauen und verdichten	2.041,39 €	1/2	1.020,70 €
2.2	Wiederherstellen der Terrassenfläche	2.514,53 €	1/2	1.257,27 €
2.3	Wiederherstellen des Hauseingangs	450,00 €	1/2	225,00 €
2.4	Schnittkante herstellen	547,75 €		/
		11.408,76 €		5.430,52 €
	MwSt.	2.167,66 €		1.031,80 €
		13.576,42 €		6.462,32 €

76

Hinsichtlich des Kostenvorschussanspruchs auf Basis der Firma E GmbH hält der Senat es im Wege der Schätzung nach § 287 ZPO angemessen,  der Klägerin insgesamt einen Anteil von 3/4 der Kosten zuzusprechen. Dabei berücksichtigt der Senat, dass ein – nicht näher bestimmbarer – Anteil der von der Klägerin insofern geltend gemachten Mängelbeseitigungskosten auf die Erbringung der mineralischen Dichtschlämme entfällt. Hinsichtlich der Entstehung dieser Kosten muss sich Klägerin indes kein Mitverschulden des Bodengutachters anrechnen lassen. Wie der Sachverständige im Rahmen seiner mündlichen Anhörung im selbständigen Beweisverfahren ausgeführt hat, ist die Ausführung des Sockelputzes ohne mineralische Dichtschlämme unabhängig davon mangelhaft, welcher Lastfall anzunehmen ist. Ein Kausalzusammenhang zu dem fehlerhaften Bodengutachten ist demnach nicht gegeben. Da der Anteil der auf die Anbringung einer mineralischen Dichtschlämme entfallenden Kosten bislang nicht aufgeklärt worden ist, schätzt der Senat diesen gemäß § 287 ZPO.. Die Aufklärung durch Einholung eines (weiteren) Sachverständigengutachtens steht in keinem Verhältnis zur Bedeutung des insofern noch streitigen Teils. Es ergibt sich demnach folgende Berechnung:

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Firma E GmbH
		Kostenvoranschlag	Abzug	Anteil	Ergebnis
		16.562,17 €
3.08.	abzgl. Schutz erdberührter Bereiche mit Noppenbahn		- 633,51 €
		16.562,17 €	15.928,66 €	3/4	11.946,50 €
	MwSt.	3.146,81 €			2.269,84 €
		19.708,98 €			14.216,34 €

78

Die Berufung hat sodann keinen Erfolg, soweit sich die Beklagte auf weitere Sowieso-Kosten beruft. Ihr Vorbringen, zur Herstellung einer ordnungsgemäßen Abdichtung hätte die Klägerin in Eigenleistung eine Drainage erstellen müssen, weswegen es sich bei den geltend gemachten Mängelbeseitigungskosten um Sowieso-Kosten handele, ist rechtlich nicht erheblich. Gegenstand des streitgegenständlichen Kostenvorschussanspruchs auf Grundlage der zur Akte gereichten Kostenvoranschläge ist nicht die Errichtung einer Drainage, sondern eine Ertüchtigung der Gebäudeabdichtung. Kosten für die Erstellung einer Drainage werden nicht in Ansatz gebracht. Ein (weiterer) Abzug nach den Grundsätzen der Sowieso-Kosten ist demnach nicht angezeigt. Die Wahl der Art der Nachbesserung liegt im Rahmen der Ersatzvornahme und des Vorschusses beim Besteller. Unabhängig hiervon steht – wie der Sachverständige in seiner Anhörung im selbständigen Beweisverfahren ausgeführt hat – nicht fest, dass auf dem Grundstück eine fachgerechte Drainage mit zulässiger Ableitung des Wassers überhaupt errichtet werden kann. Die Beklagte hat auch nicht dargelegt und es ist auch nicht ersichtlich, dass die Kosten einer fachgerechten Drainage unter den Kosten der Erneuerung der Abdichtung lägen, zumal der wesentliche Teil der Kosten auch für die Beseitigung der weiteren Mängel anfällt.

79

Der der Klägerin zustehende Kostenvorschussanspruch beläuft sich demnach auf insgesamt 20.678,66 € (6.462,32 € + 14.216,34 €).

80

2.

81

Der Anspruch auf Zinsen auf die Hauptforderung ergibt sich aus §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB.

82

3.

83

Der Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten folgt aus §§ 280 Abs. 2, 286 Abs. 1 BGB, wobei sich dieser der Höhe nach richtigerweise aus einem Gebührenstreitwert bis 22.000,- € errechnet. Der Anspruch auf Zinsen hierauf ergibt sich aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB.

84

III.

85

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 709 S. 2, 711 ZPO.

86

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor, § 543 Abs. 2 ZPO. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung und auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern nicht eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Der Senat hat den Fall auf der Grundlage anerkannter Grundsätze alleine nach den tatsächlichen Besonderheiten des vorliegenden Sachverhaltes entschieden.