Oberlandesgericht Köln, 11 U 28/21

G r ü n d e :

Die Parteien streiten um Ansprüche auf Vergütung und Schadensersatz aus einem Bauvertrag. Der Beklagte ist Gesellschafter und Geschäftsführer der K. U. UG. Mit Vertrag vom 00./00.00.2017 vermietete die K. U. UG Gewerberäume in dem Objekt H.-straße N01 in N02 R. an die Streithelferin der Klägerin zum Betrieb eines Drogeriemarkts (Anlage B 1, Bl. 97 ff. OLGA). Die Parteien des Mietvertrags vereinbarten die Herrichtung der Mietsache durch die Vermieterin nach Maßgabe detaillierter Baubeschreibungen und die Zahlung eines Baukostenzuschusses durch die Streithelferin. Mit dem streitgegenständlichen Bauvertrag vom 07./12.12.2018 (Anlage K 1, Bl. 45 ff. LGA) beauftragte der Beklagte sodann die Klägerin unter Einbeziehung der VOB/B 2016 mit der Ausführung der Gewerke Lüftung, Klima und MSR für diese Räumlichkeiten, wobei sich der Leistungsumfang im Einzelnen aus der Auftragsbestätigung vom 07.12.2018 ergibt (Anlage K 2, Bl. 48 ff. LGA).

Die Klägerin begehrt mit ihrer Klage Zahlung des restlichen vereinbarten Pauschalpreises entsprechend der Schlussrechnung vom 29.03.2019 (Anlage K 3, Bl. 59 ff. LGA). Der Beklagte meint, die Klägerin und die Streithelferin hätten ihm die gesellschaftsrechtlichen Beteiligungsverhältnisse nicht offengelegt, um ihn zur Beauftragung überdimensionierter und überteuerter Leistungen zu bewegen.

Mit Urteil vom 04.12.2020 (Bl. 312 ff. LGA), auf das wegen der erstinstanzlich gestellten Anträge, der tatsächlichen Feststellungen und der Begründung im Einzelnen Bezug genommen wird, hat das Landgericht der Klage in vollem Umfang stattgegeben.

Hiergegen wendet sich der Beklagte mit seiner form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung und verfolgt das Klageabweisungsbegehren in vollem Umfang weiter. Er wiederholt und vertieft hierzu das erstinstanzliche Vorbringen nach Maßgabe der Berufungsbegründung vom 26.04.2021 (Bl. 77 ff. OLGA) sowie des Schriftsatzes vom 31.01.2022 (Bl. 196 ff. OLGA). Ferner rechnet der Beklagte im Berufungsrechtszug zuletzt hilfsweise mit – behaupteten – eigenen Schadensersatzansprüchen in Höhe von insgesamt 23.828,56 € gemäß Schriftsatz vom 31.01.2022 (Bl. 207 ff. OLGA) auf; insoweit macht er Mehrkosten des Trockenbauers wegen Verlängerung der Vormontagezeit, entgangene Mieteinnahmen seiner Monteurswohnung und der an die Streithelferin vermieteten Gewerbeflächen sowie Kosten der Beseitigung von mangelhaft verbauter Dichtmasse geltend.

Der Beklagte beantragt,

das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil nach Maßgabe der Berufungserwiderung vom 07.07.2021 (Bl. 159 ff. OLGA) und wiederholt sowie vertieft hierzu ihr erstinstanzliches Vorbringen.

Wegen aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie den gesamten Akteninhalt verwiesen.

II.

Die Voraussetzungen für die Zurückweisung der Berufung durch Beschluss liegen vor. Hierauf hat der Senat mit Beschluss vom 02.11.2021 (Bl. 169 ff. OLGA) hingewiesen. Die Stellungnahme des Beklagten vom 31.01.2022 (Bl. 196 ff. OLGA) gibt dem Senat auch in der nunmehr zur Entscheidung berufenen Besetzung keinen Anlass zu einer abweichenden Beurteilung.

Die Berufung des Beklagten hat offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg, § 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO.

Das Urteil vom 04.12.2020 (Bl. 312 ff. LGA) beruht weder auf einer Rechtsverletzung (§§ 513 Abs. 1, 546 ZPO) noch rechtfertigen die in der Berufungsinstanz zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung (§§ 513 Abs. 1, 529 ZPO). Zutreffend hat das Landgericht angenommen, dass die Klägerin die – der Höhe nach letztlich unstreitige – restliche Vergütung von 102.489,58 € (vgl. Anlage K 3, Bl. 59 ff. LGA) für die von ihr erbrachten Gewerke Lüftung, Klima und MSR beanspruchen kann, §§ 650a Abs. 1, 631 Abs. 1 Hs. 2 BGB i.V.m. § 2 Abs. 2 VOB/B 2016. Die zugesprochenen und von der Berufung nicht näher angegriffenen Nebenforderungen sind nach §§ 280 Abs. 1 u. 2, 286 Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 1 BGB begründet.

Im Einzelnen gilt:

Entgegen der von der Berufung vertretenen Rechtsansicht ist der Vertrag vom 07./12.12.2018 (Anlage K 1, Bl. 45 ff. LGA) nicht gemäß § 138 Abs. 1 BGB sittenwidrig und deshalb nichtig.

Für die Beurteilung als sittenwidrig i.S.d. § 138 Abs. 1 BGB ist entscheidend, ob das Rechtsgeschäft nach seinem aus Inhalt, Beweggrund und Zweck zu entnehmenden Gesamtcharakter mit den grundlegenden Wertungen der Rechts- und Sittenordnung unvereinbar ist (RGZ 80, 219, 221; BGH, NJW 2008, 982, 983).

Der Ansicht des Beklagten, wonach die – behauptete – Täuschung über wirtschaftliche Verflechtungen der Klägerin und der Streithelferin Sittenwidrigkeit begründe, steht dabei entgegen, dass das Bürgerliche Gesetzbuch einen durch Täuschung bewirkten Vertragsschluss nicht als von vornherein nichtig behandelt, sondern durch die Regelung des § 123 BGB lediglich dessen Anfechtbarkeit bestimmt und es dadurch der Entscheidung des Getäuschten überlässt, ob er nachträglich die Nichtigkeit dieses Rechtsgeschäfts herbeiführen will (vgl. BGH, NJW 2008, 982, 983). Entsprechende Erklärungen hat der Beklagte, wie das Landgericht mit Recht und von der Berufung nicht angegriffen angenommen hat, nicht abgegeben. Sonstige besondere Umstände sind nicht ersichtlich.

Der Inhalt des Vertrags betrifft die Erbringung und Vergütung von Bauleistungen und verstößt damit offensichtlich nicht gegen das „Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden“ (vgl. RGZ 80, 219, 221).

aa)

Eine „Knebelung“ durch die ihm tatsächlich zugrunde liegenden, mietvertraglich mit der Streithelferin getroffenen Regelungen ist nicht gegeben. Inwieweit der Beklagte quasi „seine geschäftliche Selbstständigkeit verliert“ (Bl. 203 f. OLGA), ist nicht nachvollziehbar.

Zum einen ergab sich aus dem erstmals nach Schluss der mündlichen Verhandlung in erster Instanz auszugsweise und nunmehr im Berufungsrechtszug vollständig vorgelegten Mietvertrag bzw. der anliegenden Baubeschreibung (Bl. 365 ff. LGA, Anlage B 1, Bl. 97 ff. u. 113 ff. OLGA) für den rechtskundigen Beklagten ohne weiteres, dass sich die K. U. UG als Vermieterin – ganz unabhängig von etwaigen Beteiligungsverhältnissen – in Bezug auf die Gebäudeautomation/MSR-Anlage faktisch auf die Beauftragung einer bestimmten Firma, nämlich der Klägerin, einlassen musste, weil die von der Streithelferin geforderte und mit ihr vereinbarte Ausstattung auf eben diese Firma ausgerichtet war (Bl. 374, 377 LGA). Dass diese regelmäßig mit der Klägerin zusammenarbeitet und dass die Beauftragung eines anderen Unternehmens jedenfalls deutlich erschwert und zudem risikobehaftet war, da ein anderer Auftragnehmer nicht ohne weiteres in der Lage sein würde, die geforderte spezifische Installation vorzunehmen, lag für die UG und den Beklagten offen zu Tage. Dem Beklagten musste dabei klar sein, dass die Klägerin ihm im Rahmen des Bauvertrags mit entgegengesetzten Interessen selbstständig gegenüberstehen würde. Ein Interesse der Klägerin an einem möglichst hohen Auftragswert ergab sich entgegen der Ansicht der Berufung nicht erst oder verstärkt aus den Beteiligungsverhältnissen im Verhältnis zur Streithelferin. Die nicht entfernte Möglichkeit, dass sich die Klägerin ihre vorteilhafte Position etwa bei ihrer Preisgestaltung nutzbar machen könnte, bestand vielmehr schon aufgrund ihres eigenen offensichtlichen Gewinnstrebens und völlig unabhängig von einer wirtschaftlichen Verbundenheit mit der Streithelferin. Über die Beteiligungsverhältnisse musste die Klägerin den Beklagten bei dieser Ausgangslage nicht von sich aus aufklären. Insoweit gilt der Grundsatz, dass regelmäßig keine Pflicht einer Partei besteht, von sich aus – ungefragt – den anderen vor oder bei Vertragsschluss über die damit verbundenen Risiken zu unterrichten und die Nachteile oder Gefahren zu verdeutlichen. Jedermann darf vielmehr grundsätzlich davon ausgehen, dass sich sein künftiger Vertragspartner selbst über die Umstände, die für dessen Vertragsentscheidung maßgeblich sind, sowie über Art und Umfang seiner Vertragspflichten im eigenen Interesse Klarheit verschafft hat. Der UG stand es unter den gegebenen Umständen ebenso frei, von einer Vermietung an die Streithelferin abzusehen, wie dem Beklagten, das Risiko der Beauftragung eines anderen Bauunternehmers einzugehen oder zumindest vor Abschluss des Mietvertrags die Preise der Klägerin abzufragen und zu eruieren, inwieweit sie seinen (ersichtlich vagen und ungesicherten) Annahmen zu den Baukosten entsprachen. Zu dieser maßgeblichen und erkennbaren Ausgangs- und Interessenlage verhält sich die Stellungnahme des Beklagten vom 31.01.2022 nicht.

Zum anderen blendet der Beklagte gänzlich aus, dass der speziell auf die Klägerin bezogene „Vorschlag“ der Streithelferin der Klägerin nur einen Teilbereich der recht umfassenden Baubeschreibung betrifft, nämlich die MSR-Technik. Dies kann bei Würdigung der in Rede stehenden vertraglichen Regelungen in ihrer Gesamtheit nicht unberücksichtigt bleiben. Das Interesse der Streithelferin, jene technische Ausstattung ihrer Filialen im Hinblick auf die zentrale Aufschaltung der Gebäudeleittechnik über das „M.-Internet“ für alle Verkaufsstellen möglichst einheitlich zu gestalten und hierzu den Einsatz eines spezialisierten Werkunternehmers möglichst sicherzustellen, ist sachlich nachvollziehbar und mithin nicht zu beanstanden. Auch hierauf geht die Stellungnahme des Beklagten vom 31.01.2022 nicht ein.

Schließlich unterschreitet der im Bauvertrag vom 07./12.12.2018 (Anlage K 1, Bl. 46 LGA) unter Ziffer 3. mit 169.000,- € netto vereinbarte Pauschalpreis den vereinbarten Baukostenzuschuss von 250.000,- € netto nach § 2 Nr. 5 des Mietvertrags mit der Streithelferin (Anlage B 1, Bl. 100 OLGA) deutlich, so dass von einer wirtschaftlichen Knebelung des Beklagten auch insoweit keine Rede sein kann. Soweit der Beklagte vorbringt, er sei davon ausgegangen, dass der Baukostenzuschuss einerseits ausreichen würde, um die über den Vertragszeitraum von 10 Jahren reduzierte Miete „weitgehend zu kompensieren“ und zudem „auch noch in weiten Teile die Umbauten (zu) finanzieren“ (Bl. 199 OLGA), ergibt sich daraus zum einen, dass er allenfalls vage Vorstellungen zu den Baukosten hatte, aber keine belastbare Kosteneinschätzung, und dass keine Vereinbarungen mit der Streithelferin getroffen wurden, aus denen er hätte ableiten können, in welchem Umfang der Baukostenzuschuss auch die Reduzierung der ursprünglich ins Auge gefassten höheren Miete kompensieren könnte. Woraus der Beklagte gleichwohl einen marktüblichen Preis in Höhe von ca. € 100.000,- brutto für die Leistungen der Klägerin herleitet, bleibt gänzlich im Dunkeln. Zum anderen ist der Vortrag des Beklagten zu den wirtschaftlichen Hintergründen gänzlich unplausibel, weil sich bei der hiesigen Gesamtmietfläche von ca. 919 qm ein Nachlass von 2,- € netto/qm auf das Jahr gesehen auf eine Differenz von 22.056,- € netto summiert, mithin für die vereinbarte Grundmietdauer von 10 Jahren auf einen Betrag von 220.560,- € netto. Auch nach den eigenen Annahmen des Beklagten war der Baukostenzuschuss von 250.000,- € netto also keinesfalls genügend, um Baukosten und Mietnachlass zu umfassen.

bb)

Die von dem Beklagten versprochene Gegenleistung vermag eine Sittenwidrigkeit gleichfalls nicht zu begründen. Auch falls Wucher nach § 138 Abs. 2 BGB – wie hier – mangels Vorliegens der subjektiven Voraussetzungen nicht eingreift, können zwar gegenseitige Verträge als wucherähnliche Rechtsgeschäfte nach § 138 Abs. 1 BGB sittenwidrig und daher nichtig sein, wenn zwischen Leistung und Gegenleistung objektiv ein auffälliges Missverhältnis besteht und eine verwerfliche Gesinnung des begünstigten Teils hervorgetreten ist, insbesondere wenn dieser die wirtschaftlich schwächere Lage des anderen Teils, dessen Unterlegenheit, bei der Festlegung der Vertragsbedingungen bewusst zu seinem Vorteil ausgenutzt oder sich zumindest leichtfertig der Erkenntnis verschlossen hat, dass sich der andere Teil nur aufgrund seiner schwächeren Lage auf die ihn beschwerenden Bedingungen eingelassen hat (vgl. BGH, NJW 1995, 1019, 1020). Eine entsprechende Unterlegenheit des Beklagten ist indes nicht dargetan; der Beklagte ist Rechtsanwalt und Geschäftsführer einer Handelsgesellschaft. Die K. U. UG, für die er in der Sache tätig wurde, gilt als Kaufmann (§§ 5a, 13 Abs. 3 GmbHG, § 6 Abs. 1 HGB), dem gegenüber in aller Regel vermutet wird, dass der Begünstigte nicht in verwerflicher Weise eine persönliche oder geschäftliche Unterlegenheit des Benachteiligten ausgenutzt hat (vgl. BGH, NJW 2003, 2230, 2331). Hierzu verhält sich die Stellungnahme des Beklagten vom 31.01.2022 gleichfalls nicht.

Außerdem ist ein auffälliges Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung durch den – ohnehin pauschalen – Vortrag des Beklagten zum marktüblichen Preis zu Anfang des Jahres 2019 für die gesetzeskonforme Ausführung der Gewerke Lüftung, Klima und MSR von etwa 100.000,- € brutto (Bl. 201 OLGA) auch nicht dargetan. Es kommt nicht auf die Kosten für eine gesetzeskonforme Werkerstellung an, sondern für die vereinbarte Leistungen der Klägerin, die nach dem eigenen Vortrag des Beklagten darüber hinausgingen. Im Hinblick auf seinen Vortrag, die Lüftungsanlage sei überdimensioniert, ist anzumerken, dass es den Parteien im Rahmen der Vertragsfreiheit unbenommen ist, höhere Anforderungen zu vereinbaren als es mittlerer Art und Güte der Gewerke entspricht und z.B. vorsorglich die Möglichkeit einer Erhöhung der Lüftungsleistung zu berücksichtigen.

cc)

Insgesamt fehlt es nach alledem, selbst wenn eine aktive Täuschung über wirtschaftliche Verflechtungen der Klägerin und der Streithelferin vorläge, an einem Gesamtcharakter des Vertrags, der ihn mit den grundlegenden Wertungen der Rechts- und Sittenordnung unvereinbar machen würde. Der Beklagte muss sich insoweit an den Vertragsbedingungen, auf die er sich eingelassen hat, festhalten lassen.

Der Werklohnanspruch ist gemäß § 641 Abs. 1 BGB fällig, weil das Werk der Klägerin von ihm abgenommen worden ist (§ 640 BGB, § 12 Abs. 1 VOB/B 2016).

Nach den auf die Abnahmeerklärung jedenfalls entsprechend anzuwendenden Vorschriften der §§ 133, 157 BGB musste die Klägerin seine E-Mail vom 30.05.2019 als Abnahme verstehen. Die Streithelferin der Klägerin hat die darin geforderte Erklärung abgegeben (Anlage 5, Bl. 5 AH) und es ist anerkannt, dass eine Abnahme auch durch einen Dritten erfolgen kann, wenn – wie hier ersichtlich – der Besteller diese gegen sich gelten lassen will. Entgegen der Ansicht der Berufung folgt aus den Grundsätzen von Treu und Glauben im Streitfall nichts anderes. Für den Beklagten kam es im Rahmen der Abnahme ersichtlich darauf an, dass die Mieterin der Gewerberäume, welche die Baubeschreibung vorgegeben hatte, die Bauleistung als vertragsgerecht fertiggestellt ansah, und diese hat bezüglich der Mietsache – soweit ersichtlich – auch in der Folge insoweit keinerlei Mängelrügen erhoben.

Dem Beklagten steht auch kein Anspruch auf Vertragsanpassung zu. Eine arglistige Täuschung beim Vertragsschluss kann zwar neben der Anfechtungsmöglichkeit auch einen Schadensersatzanspruch wegen Verschuldens beim Vertragsschluss (§ 280 Abs. 1 i.V.m. §§ 241, 311 Abs. 2 BGB) begründen, der dem Getäuschten das Recht gibt, auch ohne Ausübung eines Gestaltungsrechts Befreiung von der eingegangenen Verbindlichkeit zu verlangen (vgl. BGH, NJW 1979, 1983 f.; NJW 2002, 2774, 2775).

Der Sachvortrag des Beklagten gibt jedoch die von ihm angenommene Rechtsfolge nicht her.

Soweit er behauptet, vor der Beauftragung der Klägerin bei der Streithelferin (Herrn Frank) nach etwaigen Beteiligungsverhältnissen gefragt zu haben, trägt er allein eine aktive Täuschung durch die Streithelferin vor. Dies mag – die Richtigkeit unterstellt – eine Pflichtverletzung des Mietverhältnisses begründen, nicht aber eine Verletzung von (vorvertraglichen) Pflichten der hiesigen Beklagten aus dem Bauvertrag. Falschaussagen der Klägerseite werden nicht geltend gemacht (vgl. Bl. 108 LGA, s.a. Anlage 1, Bl. 1 AH) und ein aktiv täuschendes Zusammenwirken der Klägerin und der Streithelferin ist insoweit weder vorgetragen noch ersichtlich.

Außerdem fehlt es – ohne dass es hierauf noch entscheidend ankäme – auch an der Kausalität einer etwaigen Täuschung für den geltend gemachten Schaden. Denn die zeitlich erst nach Abschluss des Mietvertrags mit der Streithelferin erfolgte – unterstellte – Täuschung hätte den Beklagten ersichtlich nicht zum (bereits durch den Mietvertrag faktisch bedingten) Vertragsschluss mit der Klägerin bestimmt; es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, inwiefern er bei wahren Angaben zu den Beteiligungsverhältnissen von einer Beauftragung abgesehen oder andere Bedingungen hätte durchsetzen können. Dies gilt im Streitfall insbesondere vor dem Hintergrund, dass sich das erste Angebot der Klägerin auf etwa 230.000,- € netto belief und dem Kläger bereits damit offenbar wurde, dass seine Kostenvorstellung von 100.000,- € brutto um fast das Dreifache überschritten würde. Wenn er danach in Nachverhandlungen (nur) einen Pauschalpreis von 201.110,- € brutto durchsetzte, die Klägerin aufgrund des mietvertraglich einzuhaltenden Zeitplans indes beauftragte und die Arbeiten auf dieser Grundlage durchführen ließ, kam den Beteiligungsverhältnissen für die Preisverhandlungen ersichtlich keinerlei eigenständiges Gewicht zu.

Schließlich besteht auch kein der Klageforderung im Wege der Aufrechnung entgegenzuhaltender weiterer Schadensersatzanspruch.

Soweit der Beklagte sich erstinstanzlich eigener Schadensersatzansprüche berühmt hat, sind diese zwar in den Raum gestellt, aber nicht hinreichend klar in den Rechtsstreit eingeführt worden. Über die erst nach Schluss der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung ausdrücklich erklärte Hilfsaufrechnung (Bl. 301 LGA) hat das Landgericht tragend nicht entschieden, sondern lediglich Hilfsausführungen getätigt; die Berufung macht hierzu ausdrücklich geltend, dass diese Hilfsaufrechnung nicht zum Verfahrensgegenstand geworden sei.

Soweit die Berufung diese Hilfsaufrechnung zuletzt ausdrücklich doch in Höhe eines Teilbetrags über 23.828,56 € geltend macht, unterfällt sie zwar entgegen der Ansicht der Berufung § 533 ZPO, weil die erstinstanzlich nach § 296a ZPO zurückgewiesene Hilfsaufrechnung im Berufungsrechtszug (anders als im Fall des § 296 ZPO) neu ist. Die Voraussetzungen für die Zulässigkeit sind aber erfüllt, weil die entsprechenden Tatsachen bereits in erster Instanz vorgetragen wurden und der Senat eine Entscheidung für sachdienlich hält. Insoweit gilt:

aa)

Bei den aufgrund der Verlängerung der Vormontagezeit der Klägerin geltend gemachten Beträgen von 13.594,56 € brutto und 4.998,- € brutto für Mehrkosten für Doppelschichten des Trockenbauers bzw. entgangene Mieteinnahmen aus der Monteurswohnung handelt es sich um Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung (§ 280 Abs. 2 BGB). Die Voraussetzungen für den Ersatz eines Verzugsschadens liegen indes nicht vor.

Die vertragliche Ausführungsfrist bis zum 28.02.2019 (Bl. 46 LGA) – betreffend u.a. die Endmontage – wurde zwar unstreitig nicht eingehalten. Auf dieser Verletzung einer zweifellos verbindlichen Vertragsfrist i.S.d. § 5 Abs. 1 S. 1 VOB/B 2016 beruht der insoweit geltend gemachte Schaden aber nicht; die Arbeiten des Trockenbauers erfolgten nämlich bereits zuvor in den Kalenderwochen 7 bis 9 des Jahres 2019. Die Berufung beruft sich hierauf entsprechend auch nicht.

Auch die Voraussetzungen eines eigenständigen Schuldnerverzugs mit der Vormontage lassen sich nicht feststellen. Einzelfristen für einzelne Bauleistungen wurden nämlich nicht vereinbart. So ergibt sich aus den Anlagen 6, 7 und 8 zum Ss. v. 26.01.2020 (Bl. 19 ff. AH) zwar ein Beginn der Vormontage am 07.01.2019, nicht aber ein fester Endtermin, sondern lediglich ein „Zeitansatz“ von 2 Wochen. Ein Abhilfeverlangen nach § 5 Abs. 3 VOB/B 2016, welches Voraussetzung für einen Schadenersatzanspruch aus §§ 5 Abs. 3, 6 Abs. 6 S. 1 VOB/B 2016 wäre, ist weder vorgetragen noch ersichtlich. Die geplante Montagezeit verlängerte sich, wobei der Beklagte die längere Belegung seiner Wohnung offenbar hingenommen hat (Anlage 9, Bl. 23 AH), ohne dass eine Mahnung o.ä. hinreichend deutlich ausgesprochen wurde.

bb)

Hinsichtlich des geltend gemachten Mietverlusts gegenüber der Streithelferin von 2.856,- € brutto fehlt es an jeglicher Auseinandersetzung der Berufung mit den Ausführungen des Landgerichts, wonach dieser Schaden der K. U. UG und nicht dem Beklagten persönlich entstanden wäre und es mithin an einer Aufrechnungslage fehle.

cc)

Hinsichtlich der behaupteten Kosten für die Suche nach der Ursache und die Reinigung der durch eine schwarze (Dichtungs-)Masse verursachten Verunreinigungen, ist der Beklagte schon dem Sachvortrag der Klägerin, es handele sich hierbei um Leistungen eines anderen Unternehmers außerhalb des Gewerks der Klägerin (Bl. 178 f. LGA), nicht entgegengetreten, obschon die Montage der Dachdurchführungen durch den Dachdecker sowohl der Auftragsbestätigung (s. Vorbemerkung, Bl. 49 LGA) als auch der Schlussrechnung (Pos. 15, Bl. 63 LGA) entspricht. Hiermit setzt sich auch die Berufung nicht auseinander.

Die Voraussetzungen des § 522 Abs. 2 ZPO liegen auch im Übrigen vor: Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung i.S.d. § 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 ZPO noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Senats (§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO). Der Rechtsstreit betrifft lediglich die Anwendung gesicherter Rechtsgrundsätze im konkreten Einzelfall. Schließlich ist eine mündliche Verhandlung auch ansonsten nicht geboten, § 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 ZPO.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren beträgt 126.318,14 € (102.489,58 € + 23.828,56 €), § 45 Abs. 3 GKG. Zweitinstanzlich verfolgt der Beklagte zuletzt Hilfsaufrechnungen in Höhe von 23.828,56 €, über die eine Entscheidung ergeht und die wirtschaftlich auch nicht etwa deckungsgleich mit der Klageforderung sind.

Für den Rechtsstreit 1. Instanz scheidet eine Werterhöhung gemäß § 45 Abs. 3 GKG hingegen aus. Denn erstinstanzlich ist infolge der Zurückweisung des Aufrechnungseinwands als verspätet keine rechtskraftfähige Entscheidung über eine Gegenforderung ergangen (vgl. Kurpat, in: Schneider/Volpert/Fölsch, Gesamtes Kostenrecht, 3. Auflage 2021, § 45 GKG Rn. 37). Der Senat ändert den festgesetzten Streitwert deshalb nach § 63 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 GKG auf einen Betrag von 102.489,58 € ab.