Oberlandesgericht Köln, 11 U 247/21

Gründe:

Der Kläger und seine Ehefrau, die am Berufungsverfahren nicht mehr beteiligte Drittwiderbeklagte, ließen als Miteigentümer in A, B-straße 23, in den Jahren 2014 / 2015 ein neues Einfamilienhaus errichten. Die Beklagte zu 4) führte auf der Grundlage ihres Angebots vom 11.08.2014 (Anlage AG 1, Bl. 39 ff. d.A. 7 OH 8/17 LG Aachen) Beton- und Stahlbetonarbeiten sowie Mauerarbeiten zu einem Festpreis von insgesamt € 37.000,00 brutto aus. Insbesondere stellte sie außen eine Sockelabdichtung her. Der Kläger und die Drittwiderbeklagte nahmen die Arbeiten der Beklagten zu 4) im April 2015 ab. Die Beklagte zu 1), deren Gesellschafter die Beklagten zu 2) und 3) sind, stellte als Dachdeckerunternehmen auf der Grundlage eines mündlichen Vertrages das Dach des Einfamilienhauses her, welches mit Schlussrechnung vom 31.12.2014 abgerechnet wurde. Die bodentiefen Fensterelemente und die Terrassentür wurden im März 2015, die Haustür wurde im August 2015 eingebaut. Die Abdichtungsarbeiten an der Terrassentür sowie der Haustür nahm jeweils ein Gesellschafter der Beklagten zu 1) vor, wobei die vertragliche Grundlage hierfür streitig ist. Hierbei kam es im Rahmen der Abschweißungen zu einem Senkschaden an der Dämmung, welcher behoben wurde.

Im Dezember 2015 zeigten sich feuchte Stellen im Erdgeschoss des Einfamilienhauses, welche bis auf 50 cm vom Erdboden die Wände hochstiegen (vgl. die Skizze Bl. 56 d.A. 7 OH 8/17 LG Aachen). Hierdurch kam es zu einer Schimmelpilzbildung.

Mit Schreiben vom 17.08.2016 forderten der Kläger und die Drittwiderbeklagte die Beklagte zu 4) zum nachträglichen Einbau einer bituminösen Abklebung der Sohle auf (Anlage R 2, Bl. 304 f. d.eA.), nachdem ein durch den Haftpflichtversicherer der Beklagten zu 4) beauftragter Privatgutachter in seinem Gutachten vom 21.06.2016 zu dem Ergebnis gekommen war, dass eine bituminöse Abdichtung der Bodenplatte fehle (Anlage R 1, Bl. 274 ff. d.eA.). Mit Schreiben vom 02.09.2016 (Anlage R 3, Bl. 306 f. d.eA.) teilten die Prozessbevollmächtigten der Beklagten zu 4) dem Kläger und der Drittwiderbeklagten mit, dass eine Abdichtung der Erdgeschossbetonsohle nicht beauftragt gewesen sei, und stellten dem Kläger und der Drittwiderbeklagten anheim, insoweit Ansprüche gegenüber dem Estrich- bzw. Fliesenleger geltend zu machen. Der Kläger sowie die Drittwiderbeklagte nahmen daraufhin die Estrichfirma C GmbH sowie deren Nachunternehmer, die Firma D, erfolglos in Anspruch.

Der Kläger und die Drittwiderbeklagte leiteten gegen die Beklagte zu 4) mit Schriftsatz vom 13.02.2017, bei Gericht eingegangen am 22.02.2017 und der Beklagten zu 4) zugestellt am 03.03.2017, ein selbständiges Beweisverfahren vor dem Landgericht Aachen unter dem Aktenzeichen 7 OH 8/17 ein. Der Sachverständige E stellte in seinem Gutachten fest, dass die Innen- und Außenwände des Erdgeschosses im Sockelbereich des Erdgeschosses zum Teil massive Feuchtigkeitsschäden aufweisen würden. Das größte Schadensbild zeige sich an der Trennwand zwischen dem Hausflur und dem Gästebad/WC (Gutachten vom 06.05.2019, Bl. 155 ff. d.A. 7 OH 8/17 LG Aachen). Als Ursache für die Feuchtigkeit stellte der Sachverständige fest, dass die elastische Abdichtung der Dehnungsfuge an der Haustür und der Terrassentür nur bis zur Oberkante des Pflasterbelags geführt worden sei und hierdurch Regenwasser ungehindert hinter die Verblendung an den Außensockel habe gelangen können. Die vertikale und horizontale Abdichtung an den Türen sei nicht an die vertikale und horizontale Abdichtung der Außenwände angeschlossen. Diese fehlende Abdichtung im Übergangsbereich zwischen der Sockelabdichtung an den Wänden, die die Beklagte zu 4) ausgeführt habe, und der Abdichtung unter der Eingangs- und Terrassentüre sei ursächlich für die im Objekt festgestellten Schäden. Aufgrund dessen sei Wasser unter den schwimmenden Estrich des Hauses gelangt. Die fehlende bituminöse Abdichtung des Sockelbereichs sei demgegenüber nicht ursächlich für die Feuchtigkeitsschäden (Zwischenbericht vom 04.12.2017, Bl. 102 ff. d.A. 7 OH 8/17 LG Aachen, Gutachten vom 06.05.2019, Bl. 155 ff. d.A. 7 OH 8/17 LG Aachen). Mit Beschluss vom 12.08.2019 setzte das Landgericht dem Kläger und der Drittwiderbeklagte gemäß § 494a Abs. 1 ZPO eine Frist zur Erhebung der Klage (Bl. 191 d.A. 7 OH 8/17 LG Aachen). und erlegte ihnen mit weiterem Beschluss vom 16.10.2019 die im selbständigen Beweisverfahren entstandenen Kosten der hiesigen Beklagten zu 4) gemäß § 494a Abs. 2 Satz 1 ZPO auf.

Der von dem Haftpflichtversicherer der Beklagten zu 1) beauftragte sachverständige Zeuge F stellte in seinem Privatgutachten vom 15.03.2019 (Bl. 197 ff. d.eA.) den Schimmelbefall einer Styroporprobe aus dem Boden des Flurs fest. Auch wiesen laut dem sachverständigen Zeugen F Abklatschproben aus dem Sockelbereich Schimmelpilze und Bakterien auf (S. 9 des Gutachtens, Bl. 205 d.eA.). Des Weiteren stellte der chemische Privatgutachter G in seinem Gutachten vom 30.07.2019 einen Schimmelbefall in der Estrichdämmung im Wohnzimmer fest und empfahl vor diesem Hintergrund eine Erneuerung des Bodenaufbaus (Estrich inklusive Dämmung) (Anlage K 6, Bl. 25 ff. d.A.). Der sachverständige Zeuge F sah in seinem Privatgutachten vom 30.07.2019 ebenfalls die Sanierung des Bodenaufbaus als erforderlich an. Ferner führte er zur Sanierung aus, dass im befallenen Bereich die Sockelleisten und Tapeten entfernt werden müssten und der Putz abgeschlagen werden müsse (S. 15 des Gutachtens, Bl. 211 d.eA.).

Der Kläger und die Drittwiderbeklagte holten von der Firma H GmbH das Angebot Nr. 004759 vom 05.08.2019 über die Sanierungsarbeiten ein, welches einen Nettogesamtpreis von € 54.352,52 auswies (Anlage K 7, Bl. 43 ff. d.A.). Der Haftpflichtversicherer der Beklagten zu 1) leistete nach Übersendung dieses Angebots eine Zahlung in Höhe von € 20.000,00 an den Kläger.

Die Drittwiderbeklagte trat sämtliche Schadensersatzansprüche, die bereits entstanden waren oder noch in Zukunft entstehen, an den Kläger ab. Mit Klageschrift vom 26.03.2020, den Beklagten zu 1) bis 3) jeweils zugestellt am 07.05.2020, erhob der Kläger in dem vorliegenden Rechtsstreit Klage gegen die Beklagten zu 1) bis 3).

Nachdem der Fußbodenaufbau im Erdgeschoss vollständig zurückgebaut war und die Bodenplatte und der Sockel der Außenwände sichtbar waren, stellte der Kläger im Jahr 2020 nach einem kurzen Regenschauer einen Wassereintrag im Wohnzimmer und Badezimmer fest. Der von dem Kläger daraufhin als Privatgutachter beauftragte sachverständige Zeuge F stellte in seinem Privatgutachten vom 01.06.2020 als Ursache für den Wassereintrag eine nicht ausreichend wasserdichte Sockelabdichtung fest. In der Sockelabdichtung befänden sich deutliche Fehlstellen und Leckagen. Die Dichtungsschlämmen seien über eine nicht verschlossene Mauerwerksfuge geführt (Bl. 111 ff. d.A.).

Mit Schriftsatz vom 13.11.2020, der Beklagten zu 4) zugestellt am 08.12.2020, hat der Kläger daraufhin seine Klage auf die Beklagte zu 4) (Bl. 167 ff. d.A.) erweitert.

Erstinstanzlich hat der Kläger von den Beklagten zuletzt Schadensersatz für folgende Schäden unter Berücksichtigung der von dem Haftpflichtversicherer der Beklagten zu 1) im Hinblick auf die Sanierungskosten gezahlten € 20.000,00 verlangt:

- Kosten für die Sanierung gemäß dem Angebot der H GmbH vom 05.08.2019 in Höhe von € 54.352,52 netto,

- Kosten für den chemischen Privatgutachter G gemäß dessen Rechnung vom 24.01.2017 in Höhe von € 1.142,40 brutto,

- Kosten für den chemischen Privatgutachter G gemäß dessen Rechnung vom 08.02.2019 in Höhe von € 1.678,20 brutto,

- Kosten für die Leckageortung durch die Firma I gemäß deren Rechnung vom 30.12.2015 in Höhe von € 374,85 brutto,

- Gerichtskosten für das Beweissicherungsverfahren 7 OH 8/17 LG Aachen in Höhe von € 5.618,46,

- die gemäß dem Kostenfestsetzungsbeschluss des LG Aachen in dem Verfahren 7 OH 8/17 zu tragenden außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 4) in Höhe von € 2.644,64,

- eigene Anwaltskosten in dem Verfahren 7 OH 8/17 LG Aachen in Höhe von € 5.989,81,

- Kosten für die anwaltliche Inanspruchnahme des Estrichlegers in Höhe von € 600,71,

- Kosten für die anwaltliche Inanspruchnahme des Nachunternehmers des Estrichlegers in Höhe von € 600,71 sowie

- Kosten für Trocknungsmaßnahmen in Höhe von € 2.100,00.

Von den Beklagten zu 1) bis 3) hat der Kläger ferner Ersatz der Kosten für Abdichtungsarbeiten an den Türen gemäß der Kalkulation des sachverständigen Zeugen F in Höhe von € 1.013,00 netto verlangt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes sowie der in erster Instanz gestellten Anträge wird auf das erstinstanzliche Urteil verwiesen.

Das Landgericht hat die Beklagten zu 1) bis 4) wie gesamtschuldnerisch Haftende verurteilt, an den Kläger einen Betrag in Höhe von € 47.762,49 nebst Zinsen hieraus zu zahlen, und festgestellt, dass die Beklagten verpflichtet sind, bei Durchführung der Nachbesserungsarbeiten die dann anfallende Mehrwertsteuer auszugleichen sowie bei etwaigen erforderlichen Mehrkosten bei der Ausführung des Gewerks, diese ebenfalls zu übernehmen. Auch hat das Landgericht die Beklagten zu 1) bis 4) verurteilt, an den Kläger für seine außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten einen weiteren Betrag in Höhe von € 2.238,15 zu zahlen. Im Übrigen hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Nicht zugesprochen hat das Landgericht die Positionen 02.15, 06.12, 08.03, 08.04 und 05 des Angebots der H GmbH vom 05.08.2019 in Höhe von insgesamt € 7.339,82 netto sowie die gegenüber den Beklagten zu 1) bis 3) geltend gemachten Kosten für Abdichtungsarbeiten in Höhe von € 1.013,00 netto.

Gegen ihre teilweise Verurteilung richtet sich die Berufung der Beklagten.

Die Beklagten zu 1) bis 3) sind der Auffassung, dass weder die Beklagte zu 1) noch der Beklagte zu 2) passivlegitimiert seien. Die Abdichtungsarbeiten habe der Beklagte zu 3) privat durchgeführt. Er sei hinsichtlich der Abdichtungsarbeiten an den Türen nicht als Vertreter der Beklagten zu 1) aufgetreten. Ferner habe das Landgericht die zur Beauftragung der Abdichtungsmaßnahmen an den Türen führenden Umstände im Hinblick auf eine Schwarzgeldabrede nicht ausreichend gewürdigt. Der Kläger habe weder ein Angebot eingeholt noch eine Vergütungsabrede getroffen. Vielmehr habe er den benachbarten Beklagten zu 3) persönlich um Hilfe gebeten. Eine Rechnung sei nicht gestellt worden. Bei einer der beiden Abdichtungsmaßnahmen sei eine Barzahlung erfolgt. Des Weiteren wenden sich die Beklagten zu 1) bis 3) gegen die Feststellung des Landgerichts, dass jeder Mangel für sich die Sanierungskosten erforderlich mache. Die räumlich wesentlich umfangreicheren Mängel der systematisch falschen Sockelabdichtung der Beklagten zu 4) seien auch zeitlich länger vorhanden als die von dem Beklagten zu 3) mangelhaft hergestellte Abdichtung im Bereich der Terrassentür und Haustür. Nachdem der Beklagte zu 3) im September 2018 die Mängel in der Abdichtung der Terrassentür und der Haustür beseitigt gehabt habe, habe zudem der sachverständige Zeuge F am 19.11.2018 einen Ortstermin durchgeführt und mit Gutachten vom 15.03.2019 die Kosten für eine nachhaltige Beseitigung der bis dahin aufgetretenen Schäden mit lediglich € 12.234,39 beziffert. Es sei daher offensichtlich, dass nach der Beseitigung der den Beklagten zu 3) betreffenden Primärursachen durch die mangelhafte Leistung der Beklagten zu 4) weitere massive Schädigungen eingetreten seien.

Die Beklagte zu 4) beruft sich weiterhin auf Verjährung. Das gegen die Beklagte zu 4) vor dem Landgericht Aachen unter dem Aktenzeichen 7 OH 8/17 geführte selbständige Beweisverfahren habe die Verjährung nicht gehemmt, da der Kläger und die Drittwiderbeklagte konkrete vermutete Ursachen zum Gegenstand des selbständigen Beweisverfahrens gemacht und damit die Reichweite dieses Verfahrens im Hinblick auf die Verjährungshemmung entsprechend auf diese Mängel beschränkt hätten. Das selbständige Beweisverfahren habe nach dem Willen des Klägers und der Drittwiderbeklagten nicht alle nur denkbaren Mangelursachen, sondern nur die konkret benannten umfassen sollen. Da ein selbständiges Beweisverfahren die Verjährung nur wegen der Mängel hemme, die Gegenstand des Verfahrens seien, sei der Lauf der Verjährung für die andere Ursache, die sich erst später herausgestellt habe, durch das selbständige Beweisverfahrens 7 OH 8/17 LG Aachen nicht gehemmt gewesen. Überdies schulde die Beklagte zu 4) keinen Ersatz für die Kosten für die Inanspruchnahme des Estrichlegers und dessen Nachunternehmers in Höhe von jeweils € 600,71. Der Mangel der Werkleistung der Beklagten zu 4) habe nicht die Inanspruchnahme anderer Firmen herausgefordert. Der Kläger und die Drittwiderbeklagte hätten die Inanspruchnahme des Estrichlegers und dessen Nachunternehmers ohne eine Vorabklärung komplizierter tatsächlicher Fragestellungen nicht für erforderlich halten dürfen. Ferner schulde die Beklagte zu 4) keinen Ersatz der Kosten des selbständigen Beweisverfahrens unter dem Aktenzeichen 7 OH 8/17 vor dem Landgericht Aachen. Die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens seien Bestandteil der Kosten des Klageverfahrens und würden von der dort getroffenen Kostenentscheidung mitumfasst. Sie könnten daher nicht gesondert im Klagewege geltend gemacht werden. Darüber hinaus stehe der Geltendmachung der Kosten des selbständigen Beweisverfahrens – sei es im Wege einer eigenständigen Klage oder sei es im Wege der Kostenfestsetzung nach dem Klageverfahren – der rechtskräftige Kostentitel zugunsten der Beklagten zu 4) aus dem selbständigen Beweisverfahren 7 OH 8/17 LG Aachen entgegen. Eine solche prozessuale Kostenentscheidung schließe bereits aus Gründen der Rechtskraft die Geltendmachung weiterer sachlich-rechtlicher Ansprüche aus. Zudem seien die Ergebnisse des selbständigen Beweisverfahrens für die Entscheidung in der Hauptsache vollkommen irrelevant.

Schließlich könne der Kläger nach Auffassung sämtlicher Beklagten keine fiktiven Mängelbeseitigungskosten gemäß dem Angebot der H GmbH vom 05.08.2019 in Höhe von € 47.012,71 verlangen. Der Bundesgerichtshof habe bezüglich des Architekten die Möglichkeit, den Schaden auf fiktiver Grundlage abzurechnen verneint, obwohl es sich um einen Schadensersatz neben der Leistung gemäß § 280 BGB handele. Auf dieser Grundlage hätten Oberlandesgerichte bei Ansprüchen auf Schadensersatz neben der Leistung gegenüber Bauunternehmern die Möglichkeit zur fiktiven Schadensabrechnung versagt (OLG Oldenburg, Urt. v. 20.11.2018 – 2 U 37/17; OLG Hamm, Urt. v. 30.04.2019 – 24 U 14/18). Bezüglich der fehlenden Möglichkeit, den Schaden fiktiv abzurechnen, sei der Schadensersatzanspruch neben der Leistung nicht anders zu behandeln als der Schadensersatzanspruch statt der Leistung. Wieso die Entscheidung des Bundesgerichtshofs zur fehlenden Möglichkeit, den Schadensersatzanspruch gegenüber Architekten fiktiv abzurechnen, den Besonderheiten der Architektenhaftung geschuldet sein solle, erschließe sich nicht. Die Besonderheiten der Architektenhaftung bestünden darin, dass dort anders als bei der Haftung des Unternehmers nicht auf § 637 Abs. 3 BGB zurückgegriffen werden könne. Dass der Bundesgerichtshof trotzdem nur einen Anspruch auf einen abzurechnenden Vorschuss als Unterfall des Schadensersatzes gebe, spreche eher dafür, dass auch ansonsten keine fiktive Abrechnung des neben der Leistung eingetretenen Schadens möglich sei.

Die Beklagten beantragen sinngemäß,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Aachen vom 05.11.2021 – 7 O 104/20 – die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufungen zurückzuweisen.

Er beruft sich im Wesentlichen auf die Gründe der Entscheidung des Landgerichts. Hinsichtlich der Berufung der Beklagten zu 1) bis 3) behauptet er, dass bei keiner der beiden Abdichtungsarbeiten an den Türen eine Barzahlung erfolgt sei. In Bezug auf die Kausalität behauptet der Kläger, dass das Außengelände wesentlich tiefer gelegen habe, bevor der Garten gemacht worden sei. Somit habe Feuchtigkeit über die Sockelabdichtung zu diesem Zeitpunkt gar nicht ins Gebäude kommen können. Nach Auffassung des Klägers habe der Sachverständige F im Rahmen seiner Kostenschätzung zudem nicht berücksichtigt, dass zwischenzeitlich das gesamte, 80 qm große Erdgeschoss ein Schimmelaufkommen gehabt habe. Hinsichtlich der Berufung der Beklagten zu 4) ist der Kläger der Auffassung, dass die Verjährung auch durch Verhandlungen im Zeitraum von Februar 2016 bis Januar 2017 gehemmt gewesen sei. Ferner sei § 634 Abs. 3 BGB einschlägig. Für den Fall, dass der Senat von der Auffassung des Landgerichts in Bezug auf den Ersatz fiktiver Mängelbeseitigungskosten abweichen sollte, trägt der Kläger hilfsweise vor, dass sich der Minderwert des Hauses dem Schaden in Höhe von € 47.012,71 gemäß dem Angebot der H GmbH annähere oder diesen sogar übersteige, da das Haus aufgrund des erheblichen Schimmelbefalls und der notwendigen Arbeiten über sieben Monate nicht bewohnbar gewesen sei.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie den gesamten Akteninhalt verwiesen.

II.

Die Berufungen der Beklagten waren gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil sie offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg haben (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO). Die Sache hat auch weder grundsätzliche Bedeutung i.S.d. § 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Senats (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO). Schließlich ist eine mündliche Verhandlung auch ansonsten nicht geboten (§ 522 Abs. 2 Nr. 4 ZPO).

Hierauf hat der Senat mit Beschluss vom 17.08.2022 wie folgt hingewiesen:

„Die Berufungen sowohl der Beklagten zu 1) bis 3) als auch der Beklagten zu 4) haben offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. Das Landgericht hat die Beklagten zu 1) bis 4) zu Recht wie gesamtschuldnerisch Haftende verurteilt, an den Kläger einen Betrag in Höhe von € 47.762,49 nebst Zinsen sowie Schadensersatz für die außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten zu zahlen. Auch hat das Landgericht zutreffend festgestellt, dass die Beklagten verpflichtet sind, bei Durchführung der Nachbesserungsarbeiten die dann anfallende Mehrwertsteuer auszugleichen sowie bei etwaigen erforderlichen Mehrkosten bei der Ausführung des Werks diese ebenfalls zu übernehmen. Die Ausführungen in der Berufungsbegründung der Beklagten zu 1) bis 3) vom 10.02.2022 und in der Berufungsbegründung der Beklagten zu 4) vom 29.12.2021 führen nicht zu einer anderen Beurteilung. Die angefochtene Entscheidung beruht weder auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) noch rechtfertigen nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung (§ 513 Abs. 1 ZPO).

Das Landgericht hat einen Zahlungsanspruch des Klägers gegen die Beklagten zu 1) bis 3) aus §§ 634 Nr. 4, 280 BGB i.V.m. § 398 BGB und § 128 Satz 1 HGB analog zu Recht bejaht.

Zutreffend hat das Landgericht festgestellt, dass der Kläger und die Drittwiderbeklagte durch Vertragsgespräche mit einem Gesellschafter der Beklagten zu 1) einen Werkvertrag i.S.d. § 631 BGB über Abdichtungsarbeiten und Abschweißungen mit der Beklagten zu 1) gemäß §§ 164 Abs. 1, Abs. 3 BGB geschlossen haben. Bei unternehmensbezogenen Rechtsgeschäften geht der Wille der Beteiligten im Zweifel dahin, dass der Inhaber des Unternehmens, in dessen Tätigkeitsbereich das rechtsgeschäftliche Handeln fällt, und nicht der für das Unternehmen Handelnde der Vertragspartner werden soll. Damit wird bezweckt, dass für die Erfüllung einer vertraglichen, insbesondere einer vertragscharakteristischen Leistung der Rechtsträger des Unternehmens verpflichtet wird, der aufgrund der zu ihm gehörenden Vermögensgüter und seiner sonstigen vertraglichen Beziehungen die hinreichenden Mittel und Möglichkeiten hat, um diese Leistung erfüllen zu können (BGH, NJW 2012, 3368, 3369). Es ist nicht zu beanstanden, dass das Landgericht vor diesem Hintergrund einen Vertragsabschluss mit einem Gesellschafter der Beklagten zu 1) persönlich bereits als nicht hinreichend dargelegt angesehen hat. Denn unstreitig stellte die Beklagte zu 1) zuvor als Dachdeckerunternehmen auf Grundlage eines mündlichen Vertrags das Dach des Objekts her. Nach der Aussage des Klägers im Rahmen seiner persönlichen Anhörung gemäß § 141 ZPO im Termin am 13.08.2021 bestand während des gesamten Baus, mithin auch während der Herstellung des Daches, ausschließlich ein Kontakt mit dem Beklagten zu 3). Auch der Beklagte zu 3) hat im Rahmen seiner persönlichen Anhörung in demselben Termin erklärt, man habe sich gekannt und habe bereits das Dach gemacht. Zu Recht hat das Landgericht vor diesem Hintergrund für einen Vertragsabschluss mit dem Beklagten zu 3) persönlich nicht ausreichen lassen, dass der Beklagte zu 3) weiter erklärt hat, dass es sich um einen kleinen Betrag gehandelt habe und ein Angebot nicht hätte offiziell gemacht werden sollen. Schließlich dürften die Beklagten zu 1) bis 3) selbst von einem Vertragsschluss zwischen dem Kläger und der Drittwiderbeklagten sowie der Beklagten zu 1) ausgegangen sein, da die Beklagte zu 1) ihre Inanspruchnahme aufgrund der Feuchtigkeitsschäden ihrem Haftpflichtversicherer angezeigt und diesem die Rechnung über die Herstellung des Daches vorgelegt hat. Der Haftpflichtversicherer der Beklagten zu 1) hat auch bereits einen Betrag in Höhe von € 20.000,00 an den Kläger geleistet.

Der Werkvertrag ist nicht wegen eines Verstoßes gegen § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG nach § 134 BGB nichtig. § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG enthält das Verbot zum Abschluss eines Werkvertrags, wenn die steuerpflichtige Vertragspartei ihre sich aufgrund der Werkleistungen ergebenden steuerlichen Pflichten nicht erfüllt. Das Verbot führt jedenfalls dann zur Nichtigkeit des Vertrags, wenn der Unternehmer vorsätzlich hiergegen verstößt und der Besteller den Verstoß des Unternehmers kennt und bewusst zum eigenen Vorteil ausnutzt (BGH, NJW 2013, 3167; OLG Düsseldorf, IBRRS 2022, 0757; OLG Schleswig, NZBau 2019, 506). Soweit das Landgericht im Rahmen der Beweiswürdigung die Voraussetzung verneinte, dass der Kläger einen Verstoß der Beklagten zu 1) gegen ihre steuerlichen Pflichten bewusst ausnutzte, ist dies nicht zu beanstanden und der Senat hieran gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO gebunden. Denn insbesondere hat der Beklagte zu 3) im Rahmen seiner persönlichen Anhörung im Termin am 13.08.2021 erklärt, dass sein Verständnis gewesen sei, dass eine Vergütung für die Abschweißarbeiten wegen des Senkschadens nicht geschuldet gewesen sei. Vor diesem Hintergrund ist die Aussage des Klägers nachvollziehbar, dass er und die Drittwiderbeklagte auf den Senkschaden in Abhängigkeit von der Höhe der Rechnung über die Abschweißungen hätten reagieren wollen und es aber haben „gut“ sein lassen, als keine Rechnung gekommen sei.

Auch ist die Beweiswürdigung des Landgerichts gemäß § 286 ZPO nicht zu beanstanden, soweit es festgestellt hat, dass die Feuchtigkeitsschäden im Haus des Klägers sowohl auf die mangelhafte Abdichtung der Haus- und Terrassentür durch die Beklagte zu 1) als auch auf die mangelhafte Sockelabdichtung durch die Beklagte zu 4) zurückzuführen sind und jeder Mangel für sich zum Schadensbild hätte führen können. Der Vortrag der Beklagten zu 1) bis 3), dass die räumlich wesentlich umfänglicheren Mängel der falschen Sockelabdichtung der Beklagten zu 4) deutlich länger vorhanden gewesen seien als die mangelhaft hergestellte Abdichtung im Bereich der Terrassentür bzw. Haustür, vermag keine Zweifel an den Feststellungen des Landgerichts zu begründen. Denn nach dem Gutachten des Sachverständigen E vom 06.05.2019 zeigte sich das größte Schadensbild an der Trennwand zwischen dem Hausflur und dem Gästebad/WC neben der Haustür (S. 8 des Gutachtens, Bl. 162 d.A. 7 OH 8/17 LG Aachen). Soweit die Beklagten zu 1) bis 3) erstmalig und unter erstmaliger Vorlage der gutachterlichen Kurzstellungnahme des sachverständigen Zeugen F vom 15.03.2019 (Bl. 197 d.eA.) behaupten, dass offensichtlich sei, dass nach der Beseitigung der Mängel in der Abdichtung der Terrassentür und der Haustür durch den Beklagten zu 3) im September 2018 weitere massive Schädigungen durch die mangelhafte Leistung der Beklagten zu 4) eingetreten sein müssen, ist dieser Vortrag zum einen verspätet (§ 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO). Zum anderen steht dieser pauschalen Behauptung auch entgegen, dass der Sachverständige E die Kosten für die Beseitigung der durch die mangelhafte Abdichtung an der Haus- und Terrassentür entstandenen Schäden in seinem Gutachten vom 06.05.2019 abweichend von dem sachverständigen Zeugen F auf € 29.249,00 netto schätzte (Anlage 3 des Gutachtens, Bl. 172 d.A. LG Aachen).

Auch hat das Landgericht zu Recht einen Anspruch des Klägers gegen die Beklagte zu 4) in Höhe von € 47.762,49 aus §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 BGB i.V.m. § 398 BGB angenommen.

Entgegen der Ansicht der Beklagten zu 4) steht dem Anspruch des Klägers gegen die Beklagte zu 4) nicht gemäß § 214 Abs. 1 BGB die Einrede der Verjährung entgegen. Zutreffend hat das Landgericht festgestellt, dass die Zustellung des Antrags auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens vor dem LG Aachen (Az. 7 OH 8/17) am 03.03.2017 die ab der Abnahme im April 2015 laufende fünfjährige Verjährungsfrist gehemmt hat (§§ 634a Abs. 1 Nr. 2, 204 Nr. 7 BGB) und die Klageerhebung gegenüber der Beklagten zu 4) am 08.12.2020 in unverjährter Zeit erfolgt ist.

Für die Hemmung der Verjährung reichte aus, dass der Kläger und die Drittwiderbeklagte unter Ziffer 1 ihres Antrags vom 13.02.2017 die Mangelerscheinungen in Form von Feuchtigkeit in den Wänden des Erdgeschosses und Feuchtigkeit in den Außenwänden des Erdgeschosses bezeichnet haben. Durch die Frage in Ziffer 2, ob die Ursachen für die unter Ziffer 1 genannten Mängel eine fehlende bituminöse Unterschicht sei, ist die Hemmungswirkung nicht eingeschränkt worden. Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung kann der Besteller mit hinreichend genauer Beschreibung von zutage getretenen Erscheinungen den Fehler, welcher der Werkleistung insgesamt anhaftet und der die aufgetretenen Mangelerscheinungen verursacht hat, zum Gegenstand des betreffenden vertraglichen oder prozessualen Verfahrens (Mängelbeseitigungsverlangen, Beweissicherungsverfahren, Vorschussklage usw.) machen. Eine Beschränkung auf die angegebenen Stellen oder die vom Besteller bezeichneten oder vermuteten Ursachen ist damit nicht vorhanden. Da der Besteller lediglich die Schadstellen oder aufgetretenen Schäden hinreichend genau beschreiben kann und muss, um die Ursachen, die den eigentlichen Fehler des gesamten Werkes ausmachen, in vollem Umfang zum Gegenstand des vertraglichen oder prozessualen Verfahrens zu machen, kommt es auch nicht darauf an, welche Vorstellungen der Besteller von den Ursachen und damit von der Ausbreitung des Mangels hatte. Es ist vielmehr Sache des Unternehmers, diese Ursachen festzustellen und sein Verhalten darauf einzurichten (BGH, NJW-RR 1989, 149; NJW 1987, 381, 382; OLG Düsseldorf, NJW-RR 1996, 1527; OLG Köln, NJW-RR 1993, 533, 534; Frechen, in: Werner/Pastor, Der Bauprozess, 17. Aufl. 2020, Rn. 99; Eichberger, in: Ganten/Jansen/Voit, Beck’scher VOB Kommentar, Teil B, 3. Aufl. 2013, § 13 Abs. 4 VOB/B Rn. 31b). Dies gilt vorliegend umso mehr, als die Vorstellung des Klägers und der Drittwiderbeklagten über die Mangelursache auf ein Privatgutachten des Haftpflichtversicherers des Beklagten zu 4) zurückgingen (vgl. Bl. 266 d.eA.).

Des Weiteren scheitert der Anspruch des Klägers gegen die Beklagten aus §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 BGB nicht daran, dass der Kläger einen Schaden in Form von fiktiven Mängelbeseitigungskosten geltend macht. Denn nach wohl herrschender und zutreffender Auffassung gilt die Rechtsprechung zum Ausschluss fiktiver Mängelbeseitigungskosten nicht für Mangelfolgeschäden, welche das Integritätsinteresse betreffen, da die Kosten ihrer Beseitigung nicht vom Vorschussanspruch erfasst sind (Manteufel, in: Werner/Pastor, a.a.O., Rn. 2185; Koeble, in: Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Aufl. 2020, 11. Teil Rn. 731 f.; BeckOGK/Kober, Stand: 01.04.2022, § 636 BGB Rn. 376 m.w.N.; Kapellmann/Messerschmidt/Langen, VOB-Kommentar, Teil A/B, 7. Aufl. 2020, § 13 VOB/B Rn. 452; a.A. OLG Oldenburg, Urt. v. 20.11.2018 – 2 U 37/17, BeckRS 2018, 56852 Rn. 47; Groeneveld, NZBau 2021, 763, 764). Soweit die Klage zugesprochen worden ist, will der Kläger Mangelfolgeschäden, die das Integritätsinteresse betreffen, nämlich die Feuchtigkeit in den fertiggestellten Wänden und im kompletten Bodenaufbau beseitigen. Die Sonderkonstellation der Architektenhaftung liegt hier nicht vor.

Hinsichtlich der Schadenshöhe hat das Landgericht dem Kläger zu Recht die Kosten seiner Prozessbevollmächtigten für die Inanspruchnahme des Estrichlegers (Firma C GmbH) und des Heizungsbauers (Firma D) in Höhe von jeweils € 600,71 zugesprochen. Eine Ersatzpflicht kann auch dann der Billigkeit entsprechen, wenn für das tatsächliche Verhalten des Geschädigten nach dem haftungsbegründenden Ereignis ein rechtfertigender Anlass bestand oder es durch das haftungsbegründende Ereignis herausgefordert wurde und eine nicht ungewöhnliche oder unangemessene Reaktion auf dieses Ereignis darstellt (BGH, NJW 2001, 512, 513). Vorliegend bestand deshalb ein rechtfertigender Anlass für die Inanspruchnahme des Estrichlegers und des Heizungsbauers, weil die Prozessbevollmächtigten der Beklagten zu 4) vorgerichtlich mit Schreiben vom 02.09.2016 (Anlage R 3, Bl. 306 d.eA.) unstreitig darauf hinwiesen, dass die Beklagte zu 4) mit der Abdichtung der Erdgeschossbetonsohle nicht beauftragt gewesen sei und für diese vielmehr der Estrichleger verantwortlich gewesen sei. In dem Schreiben hieß es weiter, dass die Beklagte zu 4) es dem Kläger und der Drittwiderbeklagten ausdrücklich anheimstelle, dem Estrichleger gegenüber entsprechende Ansprüche geltend zu machen. Der Heizungsbauer rügte nicht, dass die Estrichfirma die bituminöse Abdichtung nicht ausführte.

Schließlich bietet die Berufung auch hinsichtlich der Kosten des selbständigen Beweisverfahrens keine Aussicht auf Erfolg. Dem Kläger steht gegen die Beklagte zu 4) ein materiell-rechtlicher Kostenerstattungsanspruch gerichtet auf die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens 7 OH 8/17 LG Aachen zu. Zum ersatzfähigen Schaden gehören auch die Kosten der Rechtsverfolgung.

Einem materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruch steht vorliegend auch nicht der Kostenbeschluss des Landgerichts Aachen vom 16.10.2019 gemäß § 494a Abs. 2 Satz 1 ZPO entgegen. Eine prozessuale Kostenentscheidung ist nach höchstrichterlicher Rechtsprechung nicht erschöpfend, sondern lässt grundsätzlich noch Raum für die Durchsetzung materiell-rechtlicher Ansprüche auf Kostenerstattung etwa aus Vertrag, wegen Verzugs oder aus unerlaubter Handlung. Dieser materiell-rechtliche Anspruch kann dabei je nach Sachlage neben die prozessuale Kostenregelung treten und ihr sogar entgegengerichtet sein, sofern zusätzliche Umstände hinzukommen, die bei der prozessualen Kostenentscheidung nicht berücksichtigt werden konnten. Bleibt hingegen der Sachverhalt, der zu einer abschließenden prozessualen Kostenentscheidung geführt hat, unverändert, geht es nicht an, nunmehr den gleichen Sachverhalt erneut zur Nachprüfung zu stellen und in seinen kostenrechtlichen Auswirkungen materiell-rechtlich entgegengesetzt zu beurteilen (BGH, NJW 2011, 2368, 2369; OLG Düsseldorf, NJW-RR 2006, 571, 572; s. auch BeckOK ZPO/Jaspersen, 45. Ed., Stand: 01.07.2022, § 91 Rn. 44, 45.6; MünchKommZPO/Schreiber, 6. Aufl. 2020, § 485 Rn. 36). Vorliegend sind Umstände gegeben, die im Rahmen der prozessualen Kostenentscheidung gemäß § 494a Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht berücksichtigt werden konnten. So war es dem Kläger und der Drittwiderbeklagten aufgrund der Feststellungen des Sachverständigen in dem selbständigen Beweisverfahren 7 OH 8/17 noch gar nicht möglich, gemäß § 494a Abs. 1 ZPO Klage gegen die Beklagte zu 4) als dortige Antragsgegnerin zu erheben. Im Rahmen des selbständigen Beweisverfahrens wurde als Ursache für die Feuchtigkeitsschäden lediglich die fehlende Abdichtung im Übergangsbereich zwischen der Sockelabdichtung an den Wänden und der Abdichtung unter den Eingangs- und Terrassentüren des Objekts festgestellt. Eine Klageerhebung gegen die Beklagte zu 4) war dem Kläger erst im Rahmen des vorliegenden Rechtsstreits nach der Stellungnahme des Sachverständigen F vom 01.06.2020 (Bl. 111 ff. d.A.) erfolgversprechend möglich. Dieser materiell-rechtliche Gesichtspunkt konnte im Rahmen der prozessualen Kostenentscheidung gemäß § 494a Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht berücksichtigt werden, da diese allein auf die versäumte Klageerhebung innerhalb der von dem Gericht bestimmten Frist abstellt.

Vorliegend geht auch der prozessuale Kostenerstattungsanspruch des Klägers gegen die Beklagte zu 4) nicht dem materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruch vor. Zwar kann die Durchsetzung eines materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruchs eingeschränkt sein, soweit die geltend gemachten Kosten mit denjenigen Kosten identisch sind, die im Kostenfestsetzungsverfahren geltend gemacht werden können oder geltend gemacht werden (BGH, BauR 2018, 551, 552). So gilt im Grundsatz, dass Kosten eines selbständigen Beweisverfahrens, soweit sie zu den Kosten des Hauptsacheverfahrens gehören, nicht gesondert im Hauptsacheprozess eingeklagt werden können (BGH, NJW-RR 1989, 980, 981). Diese Einschränkung der Durchsetzung des materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruchs dient unter anderem dazu, Unterschiede zwischen einer auf gleichem Sachverhalt beruhenden Entscheidung über den materiell-rechtlichen Anspruch einerseits und den prozessualen Kostenerstattungsanspruch andererseits zu vermeiden und räumt insoweit dem prozessualen Kostenerstattungsanspruch im Grundsatz den Vorrang ein, sofern der Prozess geführt wird oder geführt worden ist (BGH, NJW-RR 2010, 674, 675; BauR 2018, 551, 552 f.). Der Vorrang des prozessualen Kostenerstattungsanspruchs vor dem materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruch gilt jedoch nicht absolut (vgl. BGH, NJW-RR 2010, 674, 675; BauR 2018, 551, 553 Rn. 20). Ein Rechtsschutzbedürfnis für die Geltendmachung des materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruchs kann ausnahmsweise zu bejahen sein, wenn der Weg über das Kostenfestsetzungsverfahren nicht zweifelsfrei als erfolgversprechend erscheint, etwa weil der Kostengläubiger wegen des formalisierten Charakters des Kostenfestsetzungsverfahrens nicht sicher sein kann, seinen Kostenerstattungsanspruch in diesem durchsetzen zu können (OLG Düsseldorf, BauR 2022, 1235, 1236; BeckOK ZPO/Jaspersen, a.a.O., § 91 Rn. 42; BeckOK ZPO/Kratz, a.a.O., § 494a Rn. 21; s. auch BGH, NJW 1990, 2060, 2061; OLG Dresden, NJW-RR 2003, 305, 306). Nach diesen Grundsätzen ist im konkreten Fall das Kostenfestsetzungsverfahren gegenüber der Geltendmachung des materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruchs im Verhältnis des Klägers und der Beklagten zu 4) nicht der einfachere Weg und ein Rechtsschutzbedürfnis aus diesem Grund zu bejahen. Auch ist in der vorliegenden Konstellation der Sachverhalt, welcher der Entscheidung über den materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruch zugrunde liegt, nicht vollständig mit dem im Rahmen des Kostenfestsetzungsverfahrens zu berücksichtigenden Sachverhalt vergleichbar. Denn das vorliegende Hauptsacheverfahren wird nicht nur zwischen den Parteien des selbständigen Beweisverfahrens geführt, sondern richtet sich auch gegen die am Beweisverfahren nicht beteiligten Beklagten zu 1) und 3). Das Landgericht hat zutreffend auch einen materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruch des Klägers gegen die Beklagte zu 1) im Hinblick auf die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens bejaht, da die Beklagte zu 1) nicht Antragsgegnerin in dem selbständigen Beweisverfahren war und insoweit keine Personenidentität zwischen dem selbständigen Beweisverfahren und dem vorliegenden Verfahren besteht. Zu Recht hat das Landgericht auch bezogen auf den materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruch eine gesamtschuldnerische Haftung der Beklagten zu 1) und der Beklagten zu 4) gemäß § 421 BGB festgestellt. Die Feststellung einer solchen Gesamtschuld ist dem Kostenfestsetzungsverfahren indes fremd, da dieses nicht der Klärung materieller Rechtsfragen dient (vgl. MünchKommZPO/Schulz, a.a.O., § 91 Rn. 21). Erschwerend käme im Rahmen des Kostenfestsetzungsverfahrens zudem dazu, dass die Drittwiderbeklagte zwar an dem selbständigen Beweisverfahren beteiligt war, das vorliegende Verfahren jedoch im Verhältnis zwischen der Drittwiderbeklagten und der Beklagten zu 4) nicht das Hauptsacheverfahren darstellt. Die Prozessökonomie steht aus diesen Gründen in der vorliegenden Konstellation dem Vorrang des prozessualen Kostenerstattungsanspruchs entgegen.“

An dieser Begründung hält der Senat nach erneuter Prüfung der Sach- und Rechtslage auch in der jetzt zur Entscheidung berufenen Besetzung fest. Die Beklagten zu 1) bis 3) haben von einer eigenen Stellungnahme zu dem Hinweisbeschluss abgesehen. Die Stellungnahme der Beklagten zu 4) vom 31.08.2022, mit der sie sich insbesondere gegen die Berechnung des Schadens nach fiktiven Schadensbeseitigungskosten wendet, rechtfertigt keine andere Bewertung.

Entgegen der Ansicht der Beklagten kann der hier geltend gemachte Schaden auch auf Grundlage der neuen Rechtsprechung des 7. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs zur Berechnung des Schadensersatz bei Bauwerksmängeln auch nach den vom Sachverständigen geschätzten Sanierungskosten ermittelt werden. Denn der Ausschluss der Schadensberechnung nach fiktiven Mängelbeseitigungskosten gilt nicht für einen – wie hier vorliegenden – Mangelfolgeschaden.

Das Angebot der Firma H GmbH vom 05.08.2019 betrifft insbesondere auch in dem Verhältnis des Klägers zu der Beklagten zu 4) die Beseitigung von Mangelfolgeschäden, die allein dem Schadensersatz neben der Leistung gemäß §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 BGB, nicht aber dem Schadensersatz statt der Leistung gemäß §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 und 3, 281 BGB unterfallen. Der Schadensersatzanspruch statt der Leistung gemäß §§ 634 Nr. 4, 280, 281 BGB tritt an die Stelle der geschuldeten Werkleistung und erfasst das Leistungsinteresse des Bestellers. Er knüpft daran an, dass eine ordnungsgemäße Nacherfüllung nicht erfolgt ist. Sein Anwendungsbereich bestimmt sich damit nach der Reichweite der Nacherfüllung. Da die Nacherfüllung gemäß §§ 634 Nr. 1, 635 BGB auf die Herstellung des geschuldeten Werkes gerichtet ist, bestimmt dieses die Reichweite der Nacherfüllung. Die geschuldete Werkleistung ist dabei im Wege der Vertragsauslegung gemäß §§ 133, 157 BGB zu ermitteln. Die Nacherfüllung erfasst danach die Beseitigung der Mängel des geschuldeten Werkes, die auf einer im Zeitpunkt der Abnahme vorhandenen vertragswidrigen Beschaffenheit des Werkes beruhen (BGH, NJW 2019, 1867, 1869).

Der von dem Kläger und der Drittwiderbeklagten gegenüber der Beklagten zu 4) erteilte Auftrag gemäß dem Angebot der Beklagten zu 4) vom 11.08.2014 enthielt insbesondere den Einbau von Fundamentbeton sowie die Herstellung einer Sauberkeitsschicht mittels Noppenfolie, einer Stahlbetonbodenplatte, verschiedener Stahlbetondecken, verschiedener Stahlbetonstützen, verschiedener Zwischenwände sowie eines Mauerwerks in Gasbeton. Soweit das Landgericht die Kosten für die Sanierung gemäß dem Angebot der Firma H GmbH vom 05.08.2019 zugesprochen hat, sind diese Sanierungsarbeiten nicht auf die Beseitigung von Mängeln des von der Beklagten zu 4) geschuldeten Werkes gerichtet, die auf einer im Zeitpunkt der Abnahme vorhandenen vertragswidrigen Beschaffenheit des Werkes beruhen.

Der Sachverständige E hat im Rahmen der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung am 13.08.2021 in nachvollziehbarer Art und Weise festgestellt, dass das Angebot der H GmbH nur die Innenarbeiten betreffe. Die von der Beklagten zu 4) ausgeführten mangelhaften Sockelarbeiten außen am Haus seien hiervon nicht erfasst. Er schätzte, dass noch einmal ca. € 8.000,00 netto anfallen würden, wenn auch diese Arbeiten durchgeführt werden sollten (Bl. 438 d.A.). Solche Kosten sind indes nicht streitgegenständlich. Des Weiteren hat das Landgericht die Position 05 des Angebots der H GmbH (Dachdeckerarbeiten, insbesondere Verlegung einer Bitumen-Dachabdichtungsbahn) nicht als Schaden zugesprochen.

Die Position 04 des Angebots der H GmbH (Fachreinigungsarbeiten) in Höhe von € 2.750,00 netto betrifft nicht die Beseitigung von Mängeln des von der Beklagten zu 4) geschuldeten und hergestellten Werkes. Zwar umfasst diese Position das gründliche Absaugen der Decken-, Wand- und Bodenflächen sowie sämtlicher Gebäudeeinbauten mit einem Industriesauger sowie die Reinigung der Flächen mit einem speziellen Reinigungsmittel. Bei diesen Maßnahmen handelt es sich jedoch lediglich um Begleitmaßnahmen im Rahmen einer fachmännischen Sanierung, die nicht von einer Nacherfüllung durch die Beklagte zu 4) umfasst sind. Keine der Parteien hat einen Schimmelbefall der von der Beklagten zu 4) hergestellten Bodenplatte, der Decken und Wände im Rohbauzustand vorgetragen. Ein solcher ist auch nicht ersichtlich. Der eigentliche Schaden liegt vielmehr in dem Schimmelbefall des Bodenaufbaus, im Putz, in den Sockelleisten und Tapeten und betrifft damit andere Rechtsgüter des Klägers, nicht aber das Gewerk der Beklagten zu 4). So stellte der sachverständige Zeuge F in seinem Gutachten vom 15.03.2019 den Schimmelbefall einer Styroporprobe aus dem Boden des Flurs fest. Der Privatgutachter G führte in seinem Gutachten vom 30.07.2019 aus, dass in der Estrichdämmung im Wohnzimmer eindeutiger Schimmelbefall festgestellt worden sei. Beide Gutachter sahen vor diesem Hintergrund die Sanierung des Bodenaufbaus (Estrich inklusive Dämmung) als erforderlich an. Zudem wiesen laut dem Gutachten des sachverständigen Zeugen F Abklatschproben aus dem Sockelbereich Schimmelpilze und Bakterien auf. Der sachverständige Zeuge F führte in seinem Gutachten zur Sanierung aus, dass im befallenen Bereich die Sockelleisten und Tapeten entfernt werden müssten und der Putz abgeschlagen werden müsse. Das Entfernen befallener Tapeten und das Abschlagen des Putzes sowie eine fachgerechte Behandlung des Untergrundes (Reinigung, Desinfektion) seien im Rahmen der Sanierung unerlässlich (S. 15 des Gutachtens, Bl. 211 d.eA.). Diese Ausführungen zeigen, dass die Behandlung des Untergrundes lediglich eine Begleitmaßnahme im Rahmen einer fachgerechten Sanierung ist, zumal eine solche Behandlung des Untergrundes keinen Eingriff in die Substanz darstellt.

Auch die übrigen Positionen gemäß dem Angebot der H GmbH vom 05.08.2019 betreffen nicht die Beseitigung von Mängeln des von der Beklagten zu 4) geschuldeten Werkes. Diese umfassen vielmehr insbesondere Putzarbeiten, Estricharbeiten, Fliesenarbeiten, Schreinerarbeiten und Malerarbeiten.

Entgegen der Ansicht der Beklagten scheitert der Anspruch des Klägers aus §§ 634 Nr. 2, 280 Abs. 1 BGB nicht daran, dass der Kläger einen Schaden in Form von fiktiven Schadensbeseitigungskosten auf der Grundlage des Angebots der H GmbH vom 05.08.2019 geltend macht.

Soweit nach dem Bundesgerichtshof eine Schadensbemessung nach fiktiven Mängelbeseitigungskosten das Leistungsdefizit im Werkvertragsrecht auch bei wertender Betrachtung nicht zutreffend abbilde und vielmehr häufig zu einer Überkompensation, mithin einer nach allgemeinen schadensrechtlichen Grundsätzen nicht gerechtfertigten Bereicherung des Bestellers führe (BGH, NJW 2018, 1463, 1465; NJW 2021, 53, 58 f.), liegt eine solche Konstellation hier nicht vor. Die Gefahr der Überkompensation besteht nicht. Das Einfamilienhaus des Klägers ist im Erdgeschoss ohne eine Sanierung aufgrund des Schimmelbefalls nicht bewohnbar. Auch hat der gerichtlich bestellte Sachverständige E die Kosten gemäß dem Angebot der H GmbH vom 05.08.2019 als angemessen und ortsüblich bestätigt, soweit diese durch das Landgericht zugesprochen worden sind. Zudem baute der Kläger den Fußboden im Erdgeschoss des Einfamilienhauses bereits im Jahr 2020 zurück.

Darüber hinaus hat der Bundesgerichtshof die Möglichkeit der Schadensbemessung nach fiktiven Mängelbeseitigungskosten lediglich für den Schadensersatzanspruch statt der Leistung gemäß §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 und 3, 281 BGB sowie die hiermit in engem Zusammenhang stehende Architektenhaftung gemäß §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 BGB für Mängel der Architektenleistung, die sich im Bauwerk verkörpert haben, verneint (BGH, NJW 2018, 1463 ff.). Ersteres hat der Bundesgerichtshof unter anderem damit begründet, dass der Besteller, der die Mängelbeseitigung durchführen lassen wolle, umfassend durch den Vorschussanspruch gemäß §§ 634 Nr. 2, 637 BGB vor der Notwendigkeit einer Vorfinanzierung geschützt sei (BGH, NJW 2021, 53, 61 f.). Ein Vorschussanspruch gemäß §§ 634 Nr. 2, 637 BGB steht dem Besteller in dem Fall, in dem er – wie hier – einen sein Integritätsinteresse betreffenden Mangelfolgeschaden beseitigen will, indes nicht zur Verfügung. Etwas anderes folgt auch nicht aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Architektenhaftung, da es sich hierbei um eine Sonderkonstellation handelt. So betont der Bundesgerichtshof, dass er ausschließlich für den Architekten- und Ingenieurvertrag aus den für diesen Vertrag geltenden Mängelrechten gemäß §§ 650p, 650q, 634 BGB und nur für Planungs- und Überwachungsfehler der Architekten und Ingenieure, die sich im Bauwerk realisiert haben, einen Schadensersatzanspruch auf Vorfinanzierung in Form der vorherigen Zahlung eines zweckgebundenen und abzurechnenden Betrags herleitet. Dies begründet er damit, dass die Leistung des Architekten in besonders engem Maße mit dem zu errichtenden Bauwerk und der Bauleistung verknüpft sei. Dies zeige sich auch darin, dass eine mangelhafte Leistung des Architekten typischerweise zu einem mangelhaften Bauwerk führe. Da das Bauwerk von Anfang an mangelhaft sei, sei nicht das Integritätsinteresse des Bestellers betroffen, sondern es handele sich um eine Konstellation, die das Leistungsinteresse berühre (BGH, NJW 2021, 53, 62). Mit einer solchen Konstellation ist der vorliegende Sachverhalt nicht vergleichbar. Vielmehr haben die Mängel in der Abdichtung der Terrassentür und Haustür sowie die Mängel in der Sockelabdichtung Schäden an anderen Rechtsgütern des Klägers verursacht und ist das Integritätsinteresse des Klägers betroffen.

Eine Entscheidung des Berufungsgericht durch Urteil ist entgegen der Ansicht der Beklagten zu 4) auch nicht zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO), insbesondere nicht aufgrund der von der Beklagten zu 4) zitierten Entscheidung des OLG Oldenburg vom 20.11.2018 (2 U 37/17, BeckRS 2018, 56852). Soweit das OLG Oldenburg ausführt, dass die Verneinung der Möglichkeit der Schadensbemessung nach fiktiven Mängelbeseitigungskosten durch den Bundesgerichtshof auch für Mangelfolgeschäden gelte, war dies für die Entscheidung des OLG Oldenburg nicht tragend. Denn der dortige Beklagte hatte im Rahmen seiner Widerklage nach dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 22.02.2018 (VII ZR 46/17, NJW 2018, 1463 ff.) die Schadensbemessung angepasst. Überdies hat das OLG Oldenburg seine Auffassung auch in keiner Weise näher begründet, sondern allein darauf abgestellt, dass der Bundesgerichtshof für den Schadensersatzanspruch des Bestellers gegenüber einem Architekten klargestellt habe, dass fiktiv berechnete Kosten für die Beseitigung von Mangelfolgeschäden nicht erstattungsfähig seien. Wie bereits oben ausgeführt, handelt es sich jedoch bei der Architektenhaftung gemäß §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 BGB um eine hier nicht vorliegende und mit dem vorliegenden Sachverhalt nicht vergleichbare Sonderkonstellation. Die von der Beklagten zu 4) weitere zitierte Entscheidung des OLG Hamm vom 30.04.2019 (24 U 14/18, NJW 2019, 3240 ff.) ist vorliegend nicht einschlägig. In dem dort zugrunde liegenden Sachverhalt wollte der Beklagte vielmehr mit der Verweigerung der Abnahme, hilfsweise mit der Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts und äußerst hilfsweise mit einem Vorschussanspruch eine Beseitigung von Mängeln erreichen (OLG Hamm, NJW 2019, 3240, 3246). Außerdem hat der 7. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs inzwischen klargestellt, dass der vom OLG Hamm in Bezug genommene Schadensersatz, gerichtet auf Vorfinanzierung in Form der vorherigen Zahlung eines zweckgebundenen und abrechenbaren Betrags, nicht allgemein gilt, sondern nur für die Sonderkonstellation des Schadensersatzanspruchs gegen den Architekten wegen eines Planungs- oder Überwachungsfehlers, der sich im Bauwerk verkörpert hat (BGH, NJW 2021, 51 Rn. 75, 87). Bei der Frage, ob dem prozessualen Kostenerstattungsanspruch der Vorrang vor dem materiellen Kostenerstattungsanspruch zukommt, handelt es sich nach der Rechtsprechung des BGH um eine Einzelfallfrage.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 100 Abs. 4 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.