Oberlandesgericht Köln, 11 U 22/21

G r ü n d e :

Die Klägerin beauftragte die Beklagte zu 1) an mehreren Bauvorhaben mit Straßenbauarbeiten. Dem Rechtstreit – Klage und Widerklage – liegen insgesamt vier Komplexe zugrunde. Mit ihrer Klage (1.) fordert die Klägerin von der Beklagten zu 1) aus sechs Straßenbaumaßnahmen Vorschuss in Höhe von zuletzt insgesamt knapp 1,2 Mio. € wegen der behaupteten vorsätzlichen Verwendung vertragswidrigen und kontaminierten Bettungsmaterials unter den Pflasterungen nebst Feststellung der Ersatzpflicht für darüber hinausgehende Kosten. Betroffen sind die Bauvorhaben „A B-Straße“, „C-Straße 1. Bauabschnitt“ (nachfolgend C-Straße), „D-straße 2. Bauabschnitt“ (nachfolgend D-straße), „E-straße“, „F-straße/G-straße“ und „H- Straße“. Die Beklagte zu 2) war hinsichtlich des Bauvorhabens C-Straße mit Ingenieurleistungen beauftragt, darunter anteilig der Bauoberleitung und der örtlichen Bauüberwachung (vgl. Anlage K 20, Bl. 280 ff. LGA). Sie wird von der Klägerin insoweit wegen Überwachungsfehlern gesamtschuldnerisch mit der Beklagten zu 1) in Anspruch genommen. Die Beklagte macht mit ihrer Widerklage (2.) Restwerklohn für Straßen- und Kanalbauarbeiten beim weiteren Bauvorhaben I-straße in Höhe von zuletzt etwa 405.000,- €, (3.) Vergütung für Bauablaufstörungen aus demselben Bauvorhaben in Höhe von etwa 740.000,- € und (4.) schließlich Schadensersatz wegen des erfolgen Ausschlusses von dem Vergabeverfahren „J- Straße“ in K in Höhe von etwa 446.000,- € geltend.

Die Klägerin beauftragte die Beklagte zu 1) in den Jahren 2003 bis 2008 mit der Ausführung von Straßenbauarbeiten in K. Die VOB/B wurde jeweils in den Fassungen von 2002 bzw. 2006 (bzgl. der Bauvorhaben C-Straße u. D-straße) einbezogen. Nach den jeweiligen Leistungsverzeichnissen war für die Baumaßnahmen ein Bettungsmaterial der Pflasterungen aus „Brechsand-Splittgemisch 0/5 oder 0/8 mm Basalt ca. 50 % Brechsand 0/2 (teils: o. 0/8) mm, (teils: ca.) 50 % Splitt 2/5 oder 2/8 mm“ ausgeschrieben.

Die Beklagte zu 1) setzte unter den Pflasterflächen der Bauvorhaben A B-Straße, C-Straße und D-straße ein Gemisch aus „VIADUR Bettungssand 0/5“ und natürlichem Quarzsand als Bettungsmaterial ein. Hierbei handelt es sich um ein industrielles Recycling-Erzeugnis, nämlich ein Schlackengranulat aus der Kupfererzeugung. Nach Fertigstellung der Pflasterarbeiten wurden diese von der Klägerin in der Zeit vom 12.07.2005 bis zum 23.06.2010 sukzessive abgenommen. Im Übrigen steht das eingesetzte Bettungsmaterial im Streit.

Im Jahr 2012 informierte die Beklagte zu 1) die Klägerin darüber, dass die Stadt L im Rahmen einer anderen Baumaßnahme Proben des dortigen Bettungsmaterials entnommen habe und beproben lasse (Anlage K 7, Bl. 154 f.GA). Die Beprobung des Materials ergab, dass dieses umweltbelastend war. Daraufhin ließ die Klägerin auch das im Rahmen ihrer Bauvorhaben von der Beklagten zu 1) eingebaute Pflasterbettungsmaterial untersuchen und stellte dabei ebenfalls eine erhöhte Belastung mit Schwermetallen fest. Die Klägerin forderte die Beklagte zu 1) bezüglich aller sechs o.g. Baumaßnahmen unter Fristsetzung vergeblich zur Mängelbeseitigung auf (Anlagen K 11 bis 16, Bl. 184 ff. LGA).

Die Klägerin hat für den Austausch des Bettungsmaterials bei den sechs einzelnen Baumaßnahmen – nach Abzug einer insoweit unstreitigen Gegenforderung der Beklagten zu 1) in Höhe von 2.235,95 € aus der Teilschlussrechnung Nr. X4/1203 zur Baumaßnahme I-straße – erstinstanzlich einen Kostenvorschuss in Höhe von insgesamt 1.527.476,59 € und von der Beklagten zu 2) – gesamtschuldnerisch mit der Beklagten zu 1) – bezogen auf die Baumaßnahme C-Straße in Höhe von 318.780,- € beansprucht.

Am 24.02.2012 beauftragte die Klägerin die Beklagte zu 1) darüber hinaus mit Straßenbauarbeiten am Bauvorhaben I-straße (Anlage M 1, Bl. 458 f. LGA) über knapp 2,5 Mio €. Die VOB/B wurde einbezogen (Fassung 2009). Nach Ausführung der Arbeiten nahm die Klägerin diese am 11.12.2013 und 11.06.2014 ab.

Die Beklagte zu 1) hat erstinstanzlich – im Wege der Hilfsaufrechnung und der Hilfswiderklage – Restwerklohn in Höhe von insgesamt 408.561,37 € unter Bezugnahme auf die Rechnungen vom 03.07.2014, Nr. 5254/1203 hinsichtlich eines Betrags von 100.280,37 € (Bl. 935 LGA), ebenfalls vom 03.07.2014, Nr. X1/1203 hinsichtlich eines Betrags von 153.505,95 € (Bl. 936 LGA), vom 12.01.2015, Nr. X2/1203 über 143.654,03 € (Bl. 930 ff. LGA), vom 09.02.2015, Nr. X3/1203 hinsichtlich eines Betrags von 8.885,07 € (Bl. 936 LGA) und vom 03.03.2015, Nr. X4/1203 über 2.401,31 € beansprucht (Bl. 936 LGA, vgl. weiter Anlagen M 3 bis M 7, BI. 475 ff. LGA). Die Klägerin hat diese Aufstellungen jeweils geprüft und teils erhebliche Kürzungen bzw. Abzüge für Gegenforderungen vorgenommen (vgl. Anlagen K 26 bis 34, Bl. 800 ff. LGA).

Das Bauvorhaben I-straße beinhaltete eine Gesamtausschreibung einerseits von Kanalbau sowie Strom-, Fernwärme-, Gas- und Wasserleitungen, die durch die N beauftragt wurden (LV-Teile 3, 4 u. 5), und andererseits Leistungen im Straßenbau, welche durch die Klägerin (teils auch auf Gelände der O, für das der P NRW zuständig ist) beauftragt wurden (LV-Teile 1 u. 2), vgl. Vergabeunterlagen vom 14.12.2011 (Anlagenordner „Vertragsunterlagen“). Die Leistungen waren zeitgleich auszuführen. Der Baubeginn erfolgte am 19.03.2012, als vertragliche Bauzeit waren 465 Werktage vorgesehen (Bl. 459 LGA). Das Bauvorhaben wurde tatsächlich am 23.06.2014 abgeschlossen.

Die Beklagte zu 1) fordert aus dem Gesichtspunkt einer komplexen Bauablaufstörung eine zusätzliche Vergütung von 740.434,29 €. Hierzu verweist die Beklagte zu 1) auf das Gutachten Q vom 28.01.2016 (vgl. Anlage M 8, BI. 580 ff. LGA, nebst Anlagenordner „Anlagen zum Gutachten Q vom 28.01.2016“).

Im Jahr 2013 schrieb die Klägerin zweimal weitere Straßenbauarbeiten betreffend das Bauvorhaben J- Straße in K auf dem Online-Vergabemarktplatz öffentlich aus. Die Beklagte zu 1) gab u.a. unter dem 19.09.2013 ein Angebot ab. Mit Schreiben vom 27.09.2013 und nochmals vom 17.10.2013 teilte die Klägerin der Beklagten zu 1) mit, dass diese gemäß § 16 Abs. 2 Nr. 1 VOB/A mangels Zuverlässigkeit vom Verfahren ausgeschlossen worden sei. Den Ausschluss begründete die Klägerin damit, dass in den Bauvorhaben C-Straße und D-straße aufgrund von Probenentnahmen festgestellt worden sei, dass das eingebaute Bettungsmaterial mit Schwermetallen wie Blei, Kupfer und Zink belastet sei und als Recyclingmaterial nicht den zugrunde liegenden Ausschreibungen entspreche (Anlage J-str 6, Bl. 630 LGA, Anlage K 23, Bl. 801 LGA).

Die Beklagte zu 1) meint, sie sei zu Unrecht vom Vergabeverfahren ausgeschlossen worden und habe vielmehr den Zuschlag erhalten müssen, da sie das annehmbarste Angebot abgegeben habe und nicht unzuverlässig im Sinne von § 16 Abs. 2 Nr. 1 VOB/A sei. Zum Zeitpunkt des Einbaus habe sie keine Kenntnis von der Belastung des Bettungsmaterials gehabt. Sie begehrt Schadensersatz in Höhe von etwa 446.000,- €.

Das Landgericht hat zur Klage und zur Widerklage, insoweit bezogen auf den Komplex Restwerklohn I-straße, Beweis erhoben durch Einholung schriftlicher Sachverständigengutachten der Sachverständigen R und S sowie mündlicher Anhörung des Sachverständigen S. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sachverständigengutachten von R vom 06.11.2017 (BI. 989 ff. LGA), das Sachverständigengutachten von S vom 12.06.2019 (BI. 1912 ff. LGA) und dessen Tischvorlage vom 06.02.2020 (BI. 2055 ff. LGA) sowie auf das Sitzungsprotokoll vom 24.04.2020 (BI. 2096 ff. LGA) verwiesen.

Mit Urteil vom 12.01.2021 (Bl. 2157 ff. LGA), auf das wegen des weiteren erstinstanzlichen Parteivorbringens, der erstinstanzlich gestellten Anträge, der tatsächlichen Feststellungen und der Begründung im Einzelnen Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Beklagte zu 1) unter Abweisung der weitergehenden Klage – hinsichtlich des Bauvorhabens E-straße, im Hinblick auf die Höhe des beanspruchten Kostenvorschuss sowie gegenüber der Beklagten zu 2) – sowie unter vollständiger Abweisung der Widerklage zur Zahlung von 933.626,58 € nebst Zinsen verurteilt und festgestellt, dass die Beklagte zu 1) verpflichtet ist, der Klägerin alle über den Betrag in Höhe von 933.626,58 € hinausgehenden Kosten zu ersetzen, die der Klägerin durch den Austausch des Bettungsmaterials der von der Beklagten zu 1) im Rahmen der Baumaßnahmen F-straße/G-straße, H- Straße, A B-Straße, C-Straße und D-straße hergestellten Straßenflächen entstehen.

Hiergegen richten sich die Berufungen der Klägerin und der Beklagten zu 1).

Die Klägerin verfolgt mit ihrer Berufung den abgewiesenen Klageantrag gegenüber der Beklagten zu 1) im Hinblick auf die durch das Landgericht als verjährt betrachteten Mängel am Bauvorhaben E-straße und gegenüber der Beklagten zu 2) hinsichtlich des Bauvorhabens C-Straße weiter. Sie vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen nach Maßgabe der eigenen Berufungsbegründung vom 12.04.2021 (Bl. 152 ff. OLGA), der Berufungserwiderung vom 21.06.2021 (Bl. 208 ff. OLGA) und des Schriftsatzes vom 16.12.2021 (Bl. 252 ff. OLGA). Jeweils auf der Grundlage der Feststellungen des Sachverständigen zur Höhe der erforderlichen Kosten beansprucht sie gegenüber der Erstbeklagten 237.674,54 € zuzüglich der von dem Landgericht angenommenen Preissteigerung von 5 %, mithin insgesamt 249.558,27 €, sowie gegenüber der Zweitbeklagten 277.429,61 €. Sie macht geltend: Die Beklagte zu 1) habe auch hinsichtlich des im Bauvorhaben E-straße eingebrachten Bettungsmaterials vorsätzlich gehandelt, denn nach den Feststellungen des Sachverständigen sei visuell erkennbar gewesen, dass belastetes Begleitmaterial mit eingebaut wurde. Die Beklagte zu 2) habe selbst bei einfach gelagerten Tätigkeiten zumindest eine stichprobenartige Überwachung vornehmen müssen. Bei ordnungsgemäßer Unterlagenanforderung bzw. stichprobenhafter Überprüfung vor Ort hätte sie die Abweichung des Bettungsmaterials vom Leistungsverzeichnis bemerken müssen. Sie stellt klar, dass die unstreitige Gegenforderung der Beklagten zu 1) in Höhe von 2.235,95 € aus der Teilschlussrechnung Nr. X5/1203 zur Baumaßnahme I-straße gegen den geltend gemachten Vorschuss aus dem Bauvorhaben D-straße aufgerechnet wird.

Die Klägerin beantragt sinngemäß,

1. unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Aachen vom 12.01.2021

a) die Beklagte zu 1) über den bereits zuerkannten Betrag hinaus zu verurteilen, an sie weitere 249.558,27 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit – 22.07.2015 – zu zahlen;

b) die Beklagte zu 2) zu verurteilen, an sie 277.429,61 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit als Gesamtschuldnerin mit der Beklagten zu 1) zu zahlen;

c) festzustellen, dass auch die Beklagte zu 2) verpflichtet ist, ihr alle über den Berufungsantrag zu 1. b) hinausgehenden Kosten zu ersetzen, die ihr durch den Austausch des Bettungsmaterials der von der Beklagten zu 1) im Rahmen der Baumaßnahme C-Straße (1. Bauabschnitt) hergestellten Straßenfläche entstehen;

d) festzustellen, dass die Beklagte zu 1) ihr sämtliche über den Berufungsantrag zu 1. a) hinausgehenden Kosten zu ersetzen hat, die ihr durch den Austausch des Bettungsmaterials der von der Beklagten zu 1) im Rahmen der Baumaßnahme E-straße hergestellten Straßenfläche entstehen;

31
2. hilfsweise: den Rechtsstreit unter Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen.

Die Beklagten zu 1) und 2) beantragen,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Mit ihrer eigenen Berufung beantragt die Beklagte zu 1),

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Aachen vom 12.01.2021

1. die Klage insgesamt abzuweisen;

2. widerklagend die Klägerin zu verurteilen,

a) an sie 405.485,57 € nebst Jahreszinsen in Höhe von 8 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszins aus 253.786,32 € ab dem 10.08.2014, aus 140.578,23 € ab dem 20.02.2015 und aus 11.121,02 € ab dem 15.03.2015 zu zahlen;

b) an sie weitere 740.434,29 € nebst Jahreszinsen in Höhe von 8 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszins ab Zustellung des Schriftsatzes vom 31.03.2016 zu zahlen;

c) an sie weitere 446.643,42 € nebst Jahreszinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszins ab Zustellung des Schriftsatzes vom 31.03.2016 zu zahlen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung der Beklagten zu 1) zurückzuweisen.

Die Beklagte zu 1) verfolgt mit ihrer Berufung den Klageabweisungsantrag und im Wege der Widerklage – unter Berücksichtigung einer geringfügigen Reduzierung – ihre erstinstanzlichen Zahlungsansprüche nach Maßgabe der eigenen Berufungsbegründung vom 15.03.2021 (Bl. 127 ff. OLGA), ihrer Berufungserwiderung vom 03.05.2021 (Bl. 195 ff. OLGA) sowie der Schriftsätze vom 07.07.2021 (Bl. 220 f. OLGA), vom 28.12.2021 (Bl. 257 OLGA) und vom 08.03.2022 (Bl. 271 ff. OLGA) weiter. Sie bestreitet die Mangelhaftigkeit des eingebauten Bettungsmaterials am Bauvorhaben E-straße. Sie macht ferner geltend: Die Klägerin beabsichtige nicht mehr, den Vorschuss zweckentsprechend zu verwenden, weil durch den sog. „Radentscheid“ der Stadt K wesentliche Änderungen an den Straßen notwendig würden. Der Vorschussanspruch sei unschlüssig geworden; die Klägerin verlange weiterhin Vorschuss für Arbeiten, die sie unabhängig von der Mangelhaftigkeit der Werkleistung ohnehin durchführen werde. Ihr Nacherfüllungsrecht sei wieder aufgelebt. Sie verfolgt ferner die Verjährungseinrede weiter und beruft sich darauf, die Klägerin habe erklärt, für das Bauvorhaben C-Straße keine Gewährleistungsrechte geltend zu machen. Schließlich wird die Vorschusshöhe teilweise mit der Berufung angegriffen. Zur nunmehr unbedingt erhobenen Widerklage macht sie geltend, der Restwerklohn für das Bauvorhaben I-straße bestehe in Höhe von 405.485,57 € – insoweit nimmt sie eine Kürzung um € 3.075,80 € brutto nach dem Ergebnis der gerichtlichen Beweisaufnahme zur Rechnung Nr. X2/1203 (Anlage M 5) hin. Sie habe ihre Leistungen detailliert nachgewiesen und das Landgericht habe die Darlegungslast verkannt, zumal nach den Ausführungen des Sachverständigen S die Kürzungen der Klägerseite ihrerseits nicht nachvollziehbar seien. Die Prüffähigkeit der Rechnungen habe das Landgericht zu Unrecht verneint, obwohl die Klägerin die Rechnungen geprüft habe. Dem Sachverständigen seien die angeforderten Unterlagen zur Verfügung gestellt und die Beweiserhebung verfrüht abgebrochen worden. Das Urteil stelle eine Überraschungsentscheidung dar. Hinsichtlich der geltend gemachten Bauablaufstörungen entspreche der von ihr erstellten Bauablaufplan der Vereinbarung mit der Klägerin, habe sie sämtliche Störungssachverhalte in Abschnitt 6 des baubetrieblichen Gutachtens vom 28.01.2016 detailliert beschrieben, den Verschuldensanteil der N ermittelt sowie die Auswirkungen der Störungssachverhalte auch und gerade in monetärer Hinsicht dargestellt. Es fehle jede Auseinandersetzung mit dem konkret vorgetragenen Sachverhalt; ihr Privatgutachten Q sei vom Landgericht nicht gewürdigt worden. Zum Ausschluss vom Vergabeverfahren verweist sie insbesondere darauf, dass sie die Klägerin von sich aus unterrichtet habe und das Verhalten der Klägerin, die sie bei einem anderen Bauvorhaben beauftragt habe, widersprüchlich gewesen sei.

Die Beklagte zu 2) verteidigt das angefochtene Urteil, soweit es zu ihren Gunsten ergangen ist, nach Maßgabe der Berufungserwiderung vom 19.04.2021 (Bl. 172 ff. OLGA).

Wegen aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie den gesamten Akteninhalt verwiesen.

II.

Der Senat entscheidet gemäß § 301 Abs. 1 S. 1, 525 S. 1 ZPO durch Teilurteil, weil zwei Komplexe des Rechtsstreits – zum einen die mit der Klage verfolgten Ansprüche, zum anderen die Widerklageforderung betreffend den Ausschluss vom Vergabeverfahren J- Straße – entscheidungsreif, die weiteren Widerklageforderungen hingegen im Wesentlichen noch nicht zur Endentscheidung reif bzw. nicht teilurteilsfähig sind.

Die zulässige – insbesondere an sich statthafte sowie form- und fristgerecht eingelegte und begründete – Berufung der Klägerin hat in der Sache teilweise Erfolg und führt zur Verurteilung der Beklagten zu 1) zur Zahlung weiterer 249.558,27 € nebst Feststellung ihrer weitergehenden Ersatzpflicht. Hinsichtlich der begehrten gesamtschuldnerischen Mithaftung der Beklagten zu 2) ist sie unbegründet.

Die gleichfalls zulässige Berufung der Beklagten zu 1) hat in Bezug auf die Klage keinen Erfolg (zur Klage insgesamt nachfolgend A). Bezüglich der Widerklage bleibt der Berufung der Beklagten zu 1) ebenfalls der Erfolg versagt hinsichtlich des abgewiesenen Restwerklohnanspruchs aus dem Bauvorhabens I-straße in Höhe einer unstreitigen Restforderung von 2.235,95 € aus der Teilschlussrechnung vom 03.03.2015, Nr. X4/1203 sowie hinsichtlich der Abweisung des beanspruchten Schadensersatzanspruchs von 446.643,42 € wegen des Ausschlusses vom Vergabeverfahren (B).

Soweit die Beklagte zu 1) widerklagend hinsichtlich des gesonderten Bauvorhabens I-straße zum einen Restwerklohn von 405.485,57 € – insoweit mit Ausnahme des zuvor genannten Teilbetrags von 2.235,95 € – und zum anderen wegen behaupteter Bauablaufstörung eine zusätzliche Vergütung von 740.434,29 € beansprucht, ist der Rechtsstreit derzeit nicht zur Entscheidung reif bzw. nicht teilurteilsfähig (C).

Im Einzelnen gilt:

Die gegen die Beklagte zu 1) gerichtete Klage ist in dem im 2. Rechtszug verfolgten Umfang begründet; die gegen die Beklagte zu 2) gerichtete Klage ist hingegen nicht begründet.

Der Klägerin steht gegen die Beklagte zu 1) ein abzurechnender Kostenvorschussanspruch in Höhe von insgesamt 1.183.184,85 € brutto nebst Rechtshängigkeitszinsen für die Mängelbeseitigung an den Baumaßnahmen A B-Straße, C-Straße und D-straße, E-straße, F-straße/G-straße sowie H- Straße zu.

Auf die Schuldverhältnisse finden jeweils die Vorschriften des BGB in der zwischen dem 01.01.2002 und 31.12.2017 geltenden Fassung Anwendung. Ferner ist in alle Verträge die VOB/B in der zum jeweiligen Vertragsschluss geltenden Fassung einbezogen.

Die Anspruchsgrundlage für den Kostenvorschussanspruch bildet § 637 Abs. 3 BGB i.V.m. § 13 Nr. 5 Abs. 1 S. 1 u. Abs. 2 VOB/B 2002 bzw. 2006 (bzgl. der späteren BV C-Straße u. D-straße). Danach ist der Auftragnehmer verpflichtet, alle während der Verjährungsfrist hervortretenden Mängel, die auf vertragswidrige Leistung zurückzuführen sind, auf seine Kosten zu beseitigen, wenn es der Auftraggeber vor Ablauf der Frist schriftlich verlangt. Kommt der Auftragnehmer der Aufforderung zur Mängelbeseitigung in einer vom Auftraggeber gesetzten angemessenen Frist nicht nach, kann der Auftraggeber die Mängel auf Kosten des Auftragnehmers beseitigen lassen. Für die zur Beseitigung der Mängel erforderlichen Aufwendungen kann der Auftraggeber Vorschuss verlangen (vgl. BGH, NJW 2010, 1192, 1193; NJW 2019, 421, 423; Wirth, in: Ingenstau/Korbion, VOB, 21. Aufl. 2020, § 13 Abs. 5 VOB/B Rn. 259). So verhält es sich vorliegend.

Der ausgeurteilte Zinsanspruch folgt aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB.

Das von der Beklagten zu 1) bei allen sechs streitgegenständlichen Bauvorhaben verbaute Bettungsmaterial ist mangelhaft im Sinne von § 13 Nr. 1 VOB/B 2002 bzw. 2006.

Nach dieser Vorschrift ist eine Werkleistung mangelhaft, wenn sie nicht die vereinbarte Beschaffenheit aufweist oder nicht den anerkannten Regeln der Technik entspricht. Zur vereinbarten Beschaffenheit gehören alle Eigenschaften des Werkes, die nach der Vereinbarung der Parteien den vertraglich geschuldeten Erfolg herbeiführen sollen. Dieser bestimmt sich nicht allein nach der zu seiner Erreichung vereinbarten Leistung oder Ausführungsart, sondern auch danach, welche Funktion das Werk nach dem Willen der Parteien erfüllen soll. Dies gilt unabhängig davon, ob die Parteien eine bestimmte Ausführungsart vereinbart haben oder die anerkannten Regeln der Technik eingehalten worden sind (vgl. Senat, Urteil vom 31.10.2018, Az. 11 U 166/17, juris Rn. 107 m.w.N.).

Unter Beachtung dieser Erfordernisse entsprach das eingebaute Bettungsmaterial nicht der vereinbarten Qualität und Zusammensetzung und war darüber hinaus auch für den vereinbarten Zweck, d. h. als Bettungsmaterial für Pflaster im Bereich öffentlicher Straßen, nicht geeignet.

aa)

Das Landgericht hat im Ergebnis zutreffend angenommen, dass vertraglich der Einbau von Naturstein-Material, nicht hingegen von industriellen Recycling-Erzeugnissen vereinbart war.

Die Parteien der jeweiligen Bauverträge haben als Vertragssoll stets das Bettungsmaterial „Brechsand-Splittgemisch 0/5 oder 0/8 mm Basalt ca. 50 % Brechsand 0/2 (teils: o. 0/8) mm, (teils: ca.) 50 % Splitt 2/5 o. 2/8 mm“ vereinbart. Unter dieser – schon mangels schlüssiger Zeichensetzung nicht unmittelbar selbsterklärenden – Bezeichnung ist bei verständiger Auslegung (§§ 133, 157 BGB) eine Baustoffmischung zu verstehen, die etwa zur einen Hälfte aus Brechsand mit einer Körnung von 0 bis 2 (oder 0 bis 8) mm und zur anderen Hälfte aus Splitt mit einer Körnung von 2 bis 5 oder 2 bis 8 mm besteht, so dass also das Gemisch eine Körnung von 0 bis 5 oder auch 0 bis 8 mm aufweist. Der Werkstoff sollte insgesamt aus Basalt bestehen. Dass der Begriff „Basalt“ die allgemeine Materialbeschreibung des Brechsand-Splittgemischs darstellte und im Folgenden nur die Korngrößenfraktion zusätzlich näher vorgegeben wurde, hat dementsprechend auch der Sachverständige R aus fachlicher Sicht angenommen (Bl. 997 GA), obschon die Klägerseite im Verfahren wohl ursprünglich nur von einem geschuldeten Basaltanteil von 50% ausging (so wohl Bl. 7, 272 GA, anders dann Bl. 1866 LGA). Gänzlich unrichtig ist das (im Rechtstreit behauptete) Verständnis der Beklagten zu 1), es sei Brechsand-Splittgemisch oder Basalt ausgeschrieben worden (Bl. 428, 446 f. LGA). Diese Deutung der Leistungspositionen durch die Beklagten zu 1) ergibt keinerlei Sinn, weil weder „Brechsand“ noch „Splitt“ bestimmte Materialien sind, sondern lediglich Körnungen bezeichnen (so auch der Privatgutachter der Beklagten zu 1), T, in Anlage B 15, Bl. 455 LGA), und somit ihrerseits aus Basalt bestehen können. Einer „oder“-Verknüpfung der beiden verwendeten Begriffe Brechsand-Splittgemisch und Basalt käme somit erkennbar, insbesondere für eine umfänglich im Straßenbaugewerk tätige Unternehmerin wie die Beklagte zu 1), kein Bedeutungsgehalt zu. Besonders deutlich illustriert die Beschreibung der LV-Position 6.6 des (ältesten) Bauvorhabens E-straße, wo formuliert ist: „Kleinpflaster (…) anfahren und in Mörtel bzw. Brechsand-Splittgemisch versetzen. Basalt ca. 50 % Brechsand 0/2, ca. 50 % Splitt 2/5 o. 2/8 mm“ (Bl. 1218 R LGA), dass Brechsand-Splittgemisch den Oberbegriff bezeichnet. Auch der Privatgutachter der Beklagten zu 1), U bestätigt aus technischer Sicht dieses Begriffsverständnis (Anlage B 12, Bl. 260 LGA). Vereinbart war mithin nach beiderseitig interessengerechter Auslegung ein Brechsand-Splittgemisch aus Basalt, wobei nur die Einfassung des Wortes „Basalt“ durch Kommata im Text der Leistungsverzeichnisse unterblieben ist.

Daher kann für den Streitfall dahinstehen, ob der Oberbegriff „Brechsand-Splittgemisch“ für sich genommen auch recyceltes Material umfasst (vgl. dazu Anlage B 15, Bl. 450 ff. LGA) und ob mit dem Begriff „Splitt“ nur ein Naturstein-Produkt gemeint sein kann (Senat, Urteil vom 30.08.2017, Az. 11 U 4/16 sowie Beschluss vom 03.11.2015, Az. 11 U 65/15). Gegen Letzteres könnten die „Begriffsbestimmungen Straßenbautechnikausführung“ sprechen, wonach unter „Splitt“ ein körniges Material zu verstehen sei, welches natürlich, künstlich oder recycelt sein könne. In ähnlicher Weise könnten die Begriffsbestimmungen in den TL Pflaster StB 06 auszulegen sein, die in Ziff. 1.2.4. für das Bettungsmaterial auf das Baustoffgemisch in Ziff. 1.2.3. und dort wiederum auf die Gesteinskörnung in Ziff. 1.2.2. verweisen, welche auch industriell hergestellte Gesteinskörnungen zulassen. Auf all dies kommt es vorliegend nicht an, denn jedenfalls ist der als alleiniges Material geschuldete Basalt zweifellos ein (reines) Naturprodukt.

bb)

Dieser vereinbarten Qualität und Zusammensetzung entsprach das bei fünf Bauvorhaben eingesetzte VIADUR-Gemisch nicht.

Das Landgericht hat festgestellt, dass nicht nur unter den – insoweit unstreitigen – Pflasterflächen der Bauvorhaben A B-Straße, C-Straße und D-straße ein Gemisch aus VIADUR Bettungssand 0/5 und natürlichem Quarzsand als Bettungsmaterial eingebracht wurde, sondern auch an den Bauvorhaben F-straße/G-straße und H- Straße. Auf die diesbezügliche Beweiswürdigung des landgerichtlichen Urteils, welche von der Berufung der Beklagten zu 1) unangegriffen geblieben ist und an deren Richtigkeit und Vollständigkeit auch im Übrigen keine Zweifel i.S.d. § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO bestehen, wird insoweit Bezug genommen. Die Bettungsmaterialien waren eindeutig weder visuell noch nach Elementmuster durch Basalt geprägt, sondern Schlacke. Der Gehalt an umweltrelevanten Elementen, insbesondere an Blei und Zink, war erheblich. Die ähnlichen Elementmuster weisen auf dieselbe Herkunft des gesamten Bettungsmaterials hin, nämlich aus dem metallurgischen Prozess der Verhüttung von Erzen oder der Raffination von Metallen (Bl. 992 f. LGA). Das eingesetzte Material war damit vertragswidrig ein industrielles Recycling-Erzeugnis.

Der vereinbarten Qualität und Zusammensetzung entsprach darüber hinaus auch das bei dem Bauvorhaben E-straße verwendete Material nicht. Soweit das Landgericht hierzu festgestellt hat, dass auch bei der Baumaßnahme E-straße kein reines Naturprodukt verwendet wurde, bestehen entgegen der Ansicht der Berufung keine Bedenken an dieser Feststellung.

Gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO hat das Berufungsgericht seiner Entscheidung die vom Gericht des ersten Rechtszugs festgestellten Tatsachen zugrunde zu legen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen. Dies ist nicht der Fall, wenn sich das Gericht des ersten Rechtszuges bei der Tatsachenfeststellung an die Grundsätze der freien Beweiswürdigung des § 286 ZPO gehalten hat und aus Sicht des Berufungsgerichts kein Anlass besteht, vom Ergebnis der verfahrensfehlerfreien erstinstanzlichen Beweiswürdigung abzuweichen (vgl. BGH, NJW 2005, 1583, 1584; NJW-RR 2017, 75, 77). So liegt es hier.

Allerdings hat der Sachverständige R aufgrund umfangreicher Beprobung und Untersuchung in jeder Hinsicht nachvollziehbar und für den Senat überzeugend festgestellt, dass sich Grob- und Feinkornanteil bei dem Bauvorhaben E-straße im Gegensatz zu den übrigen Bettungsmaterialen, bei denen das Feinkorn lediglich durch Mahlen des Grobkorns erhalten wurde (Bl. 1012 LGA), grundlegender unterscheiden. Nur das Elementmuster des Feinkornanteils kleiner 2 mm ähnelt jenem der untersuchten Bauvorhaben F-straße/G-straße und H- Straße; dieser Teil entstammt mit hoher Wahrscheinlichkeit aus metallurgischen Prozessen (Bl. 993 LGA). Hierfür spricht auch, dass die Konzentration an Blei und Zink in den Proben aller drei untersuchten Bauvorhaben fast identisch sind (Bl. 1007 LGA). Der Grobkornanteil des Bettungsmaterials in der E-straße wird hingegen durch Basaltsplitt dominiert, ist indes ebenfalls – visuell und nach Elementmuster – durch belastetes Begleitmaterial beeinträchtigt (Bl. 993 LGA). Der Schlackeanteil im Grobkorn beträgt hier weniger als 10 % (s. Tabelle Bl. 1004 LGA), die Elementkonzentration von Blei und Zink im Grobkornanteil ist dementsprechend zwar geringer als bei den übrigen Proben (Bl. 1011 LGA), aber gleichwohl gegenüber natürlichem Basalt immer noch deutlich erhöht (Bl. 993 LGA).

Jedoch besteht – trotz dieser Unterschiede im Detail – nach den in jeder Hinsicht stimmigen und überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen auch bei diesem Bauvorhaben weder der Grobkornanteil des Bettungsmaterials größer 2 mm aus Basalt, sondern nur aus Basaltsplitt mit belastetem Begleitmaterial, noch der Feinkornanteil kleiner 2 mm, welcher angesichts der Elementmuster vollständig aus metallurgischen Prozessen stammt. Auch hinsichtlich dieses Bauvorhaben steht damit fest, dass die Beklagte zu 1) entgegen der auch insoweit getroffenen vertraglichen Vereinbarung kein reines Naturprodukt in Form von Basalt als Bettungsmaterial verwendete, sondern z.T. ein industrielles Recycling-Erzeugnis, welches mit natürlichem Basaltsplitt vermischt wurde. Es mag sich, wie auch das Landgericht zutreffend zugrunde gelegt hat, angesichts der festgestellten Unterschiede nicht um „VIADUR Bettungssand 0/5“ gehandelt haben. Insoweit ist dem Beweisantritt der Beklagten zu 1) durch das Zeugnis des Herrn V (B. 1101 LGA) nicht nachzugehen, weil als wahr unterstellt werden kann, dass sie VIADUR zu diesem Zeitpunkt noch nicht bezogen hat. Gleichwohl war das eingesetzte Produkt bzw. Produktgemisch gleichfalls vertragswidrig und mangelhaft.

Sollte sich – was die Beklagte zu 1) im Berufungsrechtzug indes nicht geltend macht – der angetretene Zeugenbeweis auch auf ihre Behauptung beziehen, das an der E-straße eingesetzte Bettungsmaterial sei reiner Basalt-Splitt, wäre er gänzlich ungeeignet. Ein Beweismittel ist ungeeignet, wenn die Lebenserfahrung ohne Rücksicht auf das Ergebnis der bisherigen Beweisaufnahme die sichere Prognose zulässt, dass die Beweiserhebung mit dem beantragten Beweismittel das im Beweisantrag in Aussicht gestellte Ergebnis nicht erbringen kann (vgl. BVerfG, NJW 2004, 1443). Ein Zeuge ist danach ein ungeeignetes Beweismittel, wenn die Beweisfrage ihrer Art nach nur durch einen Sachverständigen beantwortet werden kann (vgl. BerlVerfGH, VersR 2009, 564, 566; BGH, NJW 1993, 1796, 1797). Dies ist der Fall. Der Senat kann ausschließen, dass eine Vernehmung des Zeugen V zur Frage der streitigen tatsächlichen Zusammensetzung, des natürlichen Ursprungs oder der Herkunft des dort eingesetzten Bettungsmaterials aus metallurgischen Prozessen sachdienliche Erkenntnisse erbringen kann. Diese Frage ist nur dem – bereits erhobenen – Sachverständigenbeweis zugänglich, weil zur Beantwortung u.a. Feststellungen zum Konzentrationsmuster der Elemente getroffen und interpretiert werden müssen, mithin besondere Fachkenntnisse erforderlich sind.

Soweit die Berufungserwiderung der Beklagten zu 1) in den Raum stellt, die durch den Sachverständigen ermittelte Kontaminierung könne aus anderen Umbaumaßnahmen an der E-straße oder Verschmutzungen stammen, handelt es sich um fernliegende Schutzbehauptungen. Der Sachverständige R hat nach der hierauf gerichteten Beweisfrage und ausweislich der von ihm gefertigten Aufnahmen von der Beprobung am 01.02.2017 das zuletzt – also von der Beklagten zu 1) – eingebrachte Bettungsmaterial untersucht und keine etwa darunter befindlichen älteren Untergrundschichten. Ungeachtet der Kritik der Beklagten zu 1), die zuvor die Anzahl der von dem Sachverständigen beabsichtigen Proben für drei Bauvorhaben als überhöht angesehen hatte (s. Bl. 719 LGA), hat der Sachverständige im Ortstermin vom 01.02.2017 im Bereich der E-straße gerade deshalb an insgesamt 16 einzelnen Entnahmestellen Proben entnommen und sorgfältig dokumentiert (s. Bl. 997, 1022 f. u. 1030 ff. LGA), um die Repräsentativität seiner Untersuchungen zu gewährleisten. Bedenken an den dabei entnommenen Materialien wurden nicht erhoben, obschon bei diesem Termin für die Beklagte zu 1) deren Prozessbevollmächtigter und ihr Mitgeschäftsführer W anwesend waren (s. Bl. 1015 LGA). Wenn die Beklagte zu 1) unter diesen Umständen nun eine bauseitige Belastung in den Raum stellt, handelt es sich um substanzloses Vorbringen ohne jeglichen Anhalt und mithin ohne Eignung, die getroffenen Feststellungen in Frage zu ziehen. Eine Verunreinigung durch spätere Benutzung ist angesichts der über die ganze Straße verteilten Entnahmestellen ebenfalls gänzlich unplausibel und zudem mit der Art der festgestellten Verunreinigung ersichtlich unvereinbar. Denn es ist nicht etwa „Schmutz“ durch die Fugen in das Bettungsmaterial eingesickert, sondern insbesondere der gesamte Feinkornanteil des Bettungsmaterials ähnelt jenem der untersuchten Bauvorhaben F-straße/G-straße und H- Straße, weist eine vergleichbare überhöhte Konzentration an Blei und Zink auf, entstammt wie jener mit hoher Wahrscheinlichkeit metallurgischen Prozessen und ist damit nach Überzeugung des Senats letztlich schlicht zermahlene Hochofenschlacke.

Insoweit ergeben sich Zweifel i.S.d. § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auch nicht etwa daraus, dass der Sachverständige R durch das Landgericht nicht, wie ursprünglich vorgesehen, mündlich angehört wurde. Die Klägerin und die Beklagte zu 2) haben sich im Nachgang zu dem Verhandlungstermin vom 24.04.2020 hiermit einverstanden erklärt. Die Beklagte zu 1) hat sich zwar nicht ausdrücklich einverstanden erklärt, aber auch keinen Anhörungsantrag gestellt, so dass eine mündliche Anhörung des Sachverständigen nicht geboten war, zumal die Beklagte zu 1) keine inhaltlichen Einwände gegen dessen Gutachten erhoben, sondern die erhobenen Beweise lediglich aus ihrer Sicht gewürdigt hat. Die Berufung macht einen Verfahrensfehler insoweit auch nicht geltend.

cc)

Unabhängig von der Abweichung vom Leistungsverzeichnis waren die eingesetzten Materialien auch schon deshalb für den vorgesehenen Verwendungszweck für alle Bauvorhaben ungeeignet und somit mangelhaft, weil die öffentlich-rechtlichen Voraussetzungen für den Einbau nicht vorliegen. Die Verwendung des Baustoffs war nach dem „Verwertererlass“ unzulässig, weil die Beklagte zu 1) industrielle Recycling-Erzeugnisse aus Schlacke einbaute, ohne dass die erforderlichen Nachweise über die Eignung bzw. die Unbedenklichkeit vorgelegen hätten.

Nach dem Gem. RdErl. d. Ministeriums für Umwelt und Naturschutz, Landwirtschaft und Verbraucherschutz IV - 3 - 953-26308 – IV – 8 – 1573-30052 – und des Ministeriums für Verkehr, Energie und Landesplanung - III A 3 - 32-40/45 – v. 14.09.2004 über die „Anforderungen an die Güteüberwachung und den Einsatz von Metallhüttenschlacken im Straßen- und Erdbau“ (Verwertererlass) bedurfte zwar Quarzsand keiner eigenen Güteüberwachung. Demgegenüber war aber die Verwendung von Schlackengranulat aus der Kupfererzeugung nur zulässig, wenn die Anforderungen an die Güteüberwachung erfüllt sind. Auch soweit die hier streitgegenständlichen Baumaßnahmen vor 2004 durchgeführt wurden, galt nach dem weiteren, die „Güteüberwachung von mineralischen Stoffen im Straßen- und Erdbau“ betreffenden Gem. RdErl. d. Ministeriums für Wirtschaft und Mittelstand, Energie und Verkehr - VI A 3 - 32-40/45 - u. d. Ministeriums für Umwelt und Naturschutz, Landwirtschaft und Verbraucherschutz IV - 3 - 953-26308 - IV - 8 - 1573-30052 - bereits vom 09.10.2001 das Gebot des Eignungsnachweises und der Güteüberwachung für den Einsatz von mineralischen Stoffen aus industriellen Prozessen – darum handelt es sich sowohl bei VIADUR Bettungssand als auch bei dem Feinkornanteil sowie den Verunreinigungen des Grobkornanteils des Bettungsmaterials vom Bauvorhaben E-straße – im Straßen- und Erdbau. Der damit erforderliche Eignungsnachweis der verbauten Bettungsmaterial-Gemische liegt bei den hier streitgegenständlichen Bauvorhaben aber durchgehend nicht vor. Das eingebaute Material war nicht güteüberwacht. Für das VIADUR-Bettungsmaterial beruft sich die Beklagte zu 1) lediglich auf einen Lieferschein aus dem Jahr 2009, der Angaben hierzu indes nur im vorgedruckten Teil enthält (Anlage B 7, Bl. 234 LGA) und einen Prüfbericht aus dem Jahr 2009 (Anlage B 8, Bl. 235 ff. LGA). Hinsichtlich des ebenfalls aus metallurgischen Prozessen und mithin der Schlackeaufbereitung stammenden Materialanteile von der E-straße sind die öffentlich-rechtlichen Voraussetzungen für den Einbau solchen Materials ebenfalls nicht gegeben; eine Güteüberwachung wird insoweit nicht einmal näher behauptet.

Zusätzlich scheitert die Zulässigkeit des Einbaus auch an dem Fehlen der erforderlichen Dokumentation. Ziffer 5 des Verwertererlasses regelt nämlich, dass der Träger der Baumaßnahme die Art und Herkunft des mineralischen Stoffes, den Gütenachweis einschließlich Analyseergebnissen, die eingebaute Menge sowie den Ort des Einbaus und die Einbauweise zu dokumentieren und die Aufzeichnungen zusammen mit der Bauakte aufzubewahren hat. Allein der Umstand, dass die entsprechenden Nachweise der Güteüberwachung einschließlich der Analyseergebnisse nicht vorliegen, begründet schon einen Mangel des Werks, und zwar selbst dann, wenn sich das Material nach sachverständiger Begutachtung letztlich als unbedenklich erweisen würde. Zwar obliegt die Dokumentationspflicht nach dem Verwertererlass im Verhältnis zur Behörde dem Bauherrn, also der Klägerin. Im Verhältnis zwischen Bauherrn und Unternehmer gilt aber, dass das eingebaute Material nur tauglich ist, wenn der Auftragnehmer die entsprechenden Nachweise dem Auftraggeber vorlegt (vgl. Senat, Urteil vom 31.10.2018, Az. 11 U 166/17, juris Rn. 122). Daran fehlt es hier; die Beklagte zu 1) behauptet keine Übergabe entsprechender Nachweise an die Klägerin.

Auch die übrigen Voraussetzungen für den geltend gemachten Vorschussanspruch gemäß § 13 Nr. 5 Abs. 1 S. 1 u. Abs. 2 VOB/B 2002 bzw. 2006 liegen vor.

aa)

Die Beklagte zu 1) ist der Aufforderung zur Mängelbeseitigung in angemessener Frist nicht nachgekommen. Für alle Bauvorhaben wurden ihr von der Klägerin Nacherfüllungsfristen gesetzt. Entgegen der Ansicht der Beklagten zu 1) ist auch nicht ersichtlich, warum das Nachbesserungsrecht durch die spätere Führung von Vergleichsverhandlungen wieder aufleben sollte. Vielmehr ist anerkannt, dass das entstandene Selbstvornahmerecht des Auftraggebers nicht entfällt, weil sich der Unternehmer doch noch zur Mängelbeseitigung bereit erklärt (Manteufel, in: Werner/Pastor, Der Bauprozess, 17. Aufl. 2020, Rn. 2135). Schließlich hat sich die Beklagte zu 1) ohnehin nicht bedingungslos zur kostenfreien Mängelbeseitigung bereitgefunden; eine erstrebte Einigung über ein „Gesamtpaket“ wurde gerade nicht getroffen.

bb)

Die für den zweckgebundenen Vorschuss erforderliche Absicht des Bestellers zur Mängelbeseitigung ist gegeben. Der Vorschuss soll nach seinem Sinn und Zweck spätere Selbstvornahmeaufwendungen abdecken und so dem Auftraggeber die Möglichkeit geben, die Mängelbeseitigung ohne eigene Mittel zu betreiben (BGH, NJW 2010, 1192, 1193). Diese Absicht ist grundsätzlich zu unterstellen. Kein Anspruch auf einen Kostenvorschuss besteht nur, wenn von vornherein feststeht, dass der Besteller den Mangel nicht binnen angemessener Frist beseitigt (OLG Nürnberg, NJW-RR 2003, 1601; OLG Frankfurt a. M., Urteil v. 06.10.2016, Az. 13 U 96/14, BeckRS 2016, 131424). Gibt der Auftraggeber seinen Willen, die Mängel zu beseitigen, auf, so entfällt nämlich ab dann die Grundlage dafür, dass der Auftraggeber die ihm zur Mängelbeseitigung zur Verfügung gestellten Mittel behält und wird der Rückforderungsanspruch fällig. Dass der Auftraggeber seinen Willen aufgegeben hat, die Mängel zu beseitigen, muss dabei der Auftragnehmer darlegen und beweisen (BGH, NJW 2010, 1192, 1193). Entsprechendes lässt sich nicht feststellen.

Soweit die Beklagte zu 1) meint, die Klägerin beabsichtige keine zweckentsprechende Verwendung, weil durch den sog. „Radentscheid“ die Radfahrer niveaugleich mit dem Fußgänger einen Bereich des Straßenraumes zur Nutzung erhalten, alle Radwege an die bestehenden Gehwege angebaut und auf das heutige Höhenmaß angehoben bzw. die Gehwege abgesenkt werden sollen, die Ausgestaltung der streitgegenständlichen Gehwege also ohnehin grundlegend geändert werden müsse, dringt sie hiermit nicht durch.

Die Klägerin will die Bettungen nach ihrem Vortrag, an dem zu zweifeln kein Anlass besteht, unabhängig vom Radentscheid weiterhin sanieren (Bl. 2154 LGA, Bl. 209 OLGA). Die im Vorschussprozess auszutragende Frage (Jurgeleit, in: Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Aufl. 2020, 5. Teil Rn. 352 f.; Manteufel, in: Werner/Pastor, a.a.O., Rn. 2138), wie die Nacherfüllung vorgenommen werden muss, ist im Kern geklärt; die erforderlichen einzelnen Arbeitsschritte hat die Klägerin dargetan und der Sachverständige S geprüft. Der Sachverständige S hat dabei Kosten für die Aufnahme der Platten, das Absaugen des Bettungsmaterials, seine Entsorgung und die Wiederherstellung der Oberfläche zuzüglich Nebenkosten dem Grunde nach als erforderlich angesetzt (vgl. Bl. 1916 ff. LGA). Auch die Beklagte zu 1) räumt ein, dass das Absaugen und die Entsorgung des belasteten Bettungsmaterials in jedem Fall anfallen werden (Bl. 130 OLGA). Auch die Aufnahme der Platten ist zum Austausch des darunter befindlichen Bettungsmaterials zweifellos erforderlich. Auch wenn die von der Klägerin beabsichtigte Vorgehensweise in einer Mängelbeseitigung im Zuge der Umsetzung des Radentscheids besteht, handelt es sich gleichwohl nicht um eine von der Ersatzvornahme völlig unabhängige und andersartige Neuerrichtung der Bauvorhaben. Allenfalls bei der Wiederherstellung der Oberfläche könnte es durch den Radentscheid möglicherweise zu Änderungen kommen. Sollten andere Platten bzw. Beläge neu eingebracht werden oder sollte das Höhenniveau verändert werden, ließe sich dies abgrenzen. Dass die Beklagte zu 1) nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung nicht für solche Aufwendungen einzustehen hat, durch die sich die Vermögenslage Klägerin über die Beseitigung der mangelhaften Bettungen hinaus verbessert (vgl. BGH, NJW 1984, 2457, 2458), die Klägerin also etwaige aufgrund des Radentscheids zusätzlich erforderlich werdende Maßnahmen nicht von der Beklagten zu 1) ersetzt verlangen kann, versteht sich dabei von selbst. Es ist jedoch nicht ersichtlich, dass die vom Sachverständigen festgestellten Kosten nicht mindestens anfallen werden. Da die Sanierungsart ohnehin nicht in Rechtskraft erwächst und Einwendungen des Unternehmers nicht ausgeschlossen werden, soweit sie auf neuen Umständen beruhen, die erst im Zuge der Mängelbeseitigung gewonnen werden (Manteufel, in: Werner/Pastor, a.a.O., Rn. 2138 f.), sieht der Senat nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand keinen Anlass, den nach § 287 ZPO zu schätzenden Vorschussanspruch etwa um diese Kosten der Wiederherstellung der Oberflächen zu kürzen, zumal die konkreten Auswirkungen des Radentscheids gerade auf die hiesigen Bauvorhaben noch völlig offen sind. Vielmehr sind diese Fragen im Zuge der Abrechnung des Vorschusses zu klären.

Sollte die Beklagte zu 1) etwa meinen, infolge von durch den Radentscheid ohnehin notwendigen Pflasterarbeiten habe die Klägerin insoweit keinen Schaden bzw. einen auszugleichenden Vorteil, geht dies fehl: Baumaßnahmen an den fraglichen Straßen würden nach dem Verständnis des Senats nicht allein aufgrund des Radentscheids erfolgten; vielmehr beinhaltet dieser lediglich, dass bei anstehenden Baumaßnahmen die Belange von Radfahrern berücksichtigt werden. Im Übrigen setzt die aus dem in § 242 BGB verkörperten Gerechtigkeitsgebot folgende Vorteilsausgleichung stets einen adäquaten Zusammenhang mit dem Schadensereignis voraus und scheidet aus, wenn etwaige Vorteile – wie hier – ausschließlich auf einer Verzögerung der Mängelbeseitigung beruhen und sich der Auftraggeber jahrelang mit einem fehlerhaften Werk begnügen musste (vgl. BGH, NJW 1984, 2457, 2458 f.).

Die Klägerin hat ihren Anspruch auch nicht teilweise erlassen. Mit Recht hat das Landgericht den Vortrag der Beklagten zu 1), wonach eine Mitarbeiterin der Klägerin, Frau X, in einem Telefonat am 09.12.2013 erklärt habe, dass die Baumaßnahme C-Straße von den Ansprüchen der Klägerin ausgenommen sei (Bl. 215 LGA, Anlage B 13, Bl. 435 f. LGA), nicht als hinreichend angesehen.

Einseitige Erklärungen dazu, welche Ansprüche man geltend zu machen beabsichtige oder nicht, erfüllen offensichtlich nicht den Tatbestand eines Erlassvertrags (§ 397 Abs. 1 BGB). Im Übrigen ist eine entsprechende Vertretungsmacht der Mitarbeiterin der klagenden Stadt nicht dargetan. Soweit die Berufung vorbringt, das Telefonat habe sich im Kern auf andere Themen bezogen und die Mitarbeiterin der Klägerin habe den jetzigen Prozessbevollmächtigten der Beklagten zu 1) auf die Problematik vorbereiten wollen, damit sich die Beklagte zu 1) hiermit „schon einmal gedanklich und kaufmännisch auseinandersetzt“ (Bl. 133 OLGA), stützt dies allein die Würdigung des Landgerichts. Es liegt fern, dass anlässlich der bloßen Ankündigung von Ansprüchen rechtsverbindliche Aussagen über einen Erlass erfolgten, zumal es in der Folge eben nicht zu einer kaufmännischen einvernehmlichen Lösung gekommen ist. Allgemein gebietet das Gebot einer interessengerechten Auslegung Zurückhaltung bei der Annahme eines Verzichts, Erlasses oder in ähnlicher Weise rechtsvernichtend wirkender Erklärungen, weil ein Gläubiger im Allgemeinen sein Recht nicht ohne einen nachvollziehbaren Grund einfach wieder aufgibt (vgl. BGH, NJW 2001, 2325, 2326).

Der Anspruch der Klägerin ist bezogen auf alle Bauvorhaben nicht verjährt und durchsetzbar.

Für alle Bauvorhaben gelten die Regelungen des § 13 Nr. 4 Abs. 1 und 3 VOB/B 2002 bzw. 2006. In den vorgelegten Vertragsunterlagen findet sich keine abweichende Vereinbarung, die Parteien haben vielmehr eine Verjährungsfrist von 4 Jahren ausdrücklich vereinbart (etwa Bl. 22, 41, 65, 1512 R LGA). Die Abnahmen erfolgten in der Zeit vom 12.07.2005 bis zum 23.06.2010, so dass die Verjährungen jedenfalls zum Teil bereits vor den Rügen im Dezember 2013 und März 2014 eingetreten gewesen wären.

Im vorliegenden Fall greift jedoch die Arglisthaftung der Beklagten zu 1) entsprechend § 634a Abs. 3 S. 1 BGB mit der Folge, dass Ansprüche der Klägerin gegen die Beklagten zu 1) nicht nach 13 Nr. 4 Abs. 1 VOB/B 2002 oder 2006 verjährt sind. Ansprüche wegen arglistig verschwiegener Mängel verjähren danach – auch bei Vorliegen eines VOB/B-Vertrags (BGH, Urteil v. 04.05.1970, Az. VII ZR 134/68, BeckRS 1970, 30396266; Retzlaff, in: Grüneberg, BGB, 81. Aufl. 2022, § 634a Rn. 22) – in der regelmäßigen Verjährungszeit von 3 Jahren, beginnend mit dem Ende des Jahres, ab dem die Kenntnis vom Mangel vorlag, §§ 195, 199 BGB.

Ein Unternehmer verschweigt einen offenbarungspflichtigen Mangel arglistig, wenn ihm dieser bei der Abnahme bekannt ist und er ihn dennoch nicht offenbart. Arglistiges Verschweigen erfordert nicht, dass der Unternehmer bewusst die Folge der vertragswidrigen Ausführung in Kauf genommen hat. Es verlangt keine Schädigungsabsicht und keinen eigenen Vorteil. Es genügt, wenn dem Unternehmer die vertragswidrige Ausführung und das damit einhergehende Risiko bewusst sind. Verwendet der Unternehmer in bewusster Abweichung von der Vereinbarung einen neuen, nicht erprobten Baustoff, so genügt er seiner Mitteilungspflicht gegenüber dem Besteller nur dadurch, dass er ihn darauf und auf das mit der Verwendung dieses Baustoffes verbundene Risiko hinweist. Für die Kenntnis kommt es dabei auf den Auftragnehmer selbst und auf die Personen an, derer er sich für die Durchführung der Abnahme bedient, regelmäßig also die Bauleiter, deren Wissen dem Auftragnehmer zugerechnet wird (vgl. BGH, NJW 2002, 2776; NJW-RR 2010, 1604; NJW 2012, 1653, 1655; NJW-RR 2014, 85 f.).

aa)

Dieser Tatbestand ist vorliegend bei fünf Bauvorhaben aufgrund des Einsatzes des VIADUR Bettungssand 0/5 ohne weiteres erfüllt. Die Beklagte zu 1) handelte beim Einbau des mangelhaften VIADUR-Gemisches vorsätzlich.

100

Soweit sie sich darauf beruft, erstmals Ende des Jahres 2011 davon erfahren zu haben, dass das verwendete Bettungsmaterial möglicherweise chemisch problematisch sein könnte, sie selbst sei „übel enttäuscht worden“ (Anlage K 7, Bl. 155 LGA), so ist das nicht erheblich. Kenntnis von einer tatsächlichen Bodenkontamination ist hier nicht erforderlich, wie der Unternehmer überhaupt eine nachteilige Folge der vertragswidrigen Leistung nicht in Kauf genommen haben muss (BGH, NJW-RR 2010, 1604). Entscheidend ist vielmehr, dass die Beklagte zu 1) als Fachfirma wusste, dass sie ein industrielles Recycling-Erzeugnis einbaute. Dieser unstreitige Sachverhalt geht auch aus den seitens der Beklagten zu 1) eingereichten Unterlagen wie dem Prüfbericht vom 05.11.2009 (Anlage B 8, Bl. 235 ff. LGA) hervor.

101

Die Beklagte zu 1) wusste auch, dass dies nicht der betreffenden Vereinbarung aus dem Leistungsverzeichnis entspricht und hatte damit das Bewusstsein, ihre Leistung nicht vertragsgerecht zu erbringen. Die Beklagte zu 1) hat sich – trotz des nicht vollends gelungenen Ausschreibungstexts (s.o.) – nicht etwa über das Vertragssoll geirrt: Dies ergibt sich bereits aus dem Umstand, dass die Leistungsverzeichnisse ausdrücklich Basalt vorsahen, während weder VIADUR noch Quarzsand – wie die Beklagte zu 1) selbst vorträgt – Bestandteile von Basalt enthalten; bei VIADUR handelt es sich ausschließlich um RCL-Materialien (Bl. 1161 LGA, 197 OLGA). Insoweit unterscheidet sich der Sachverhalt von jenem, den der Senat im Urteil vom 30.08.2017, Az. 11 U 4/16, entschieden hat und in dem das Bettungsmaterial ohne klaren Hinweis auf „Basalt“ ausgeschrieben war, weshalb ein Irrtum aus Sicht des Senats nicht ausgeschlossen werden konnte. Es kann vorliegend auch ausgeschlossen werden, dass die Beklagte zu 1) annahm, sie dürfte ein Brechsand-Splittgemisch ohne jeden Basaltanteil verwenden: Zum einen liegt dies schon deshalb fern, weil ein solches Verständnis der Formulierung im Leistungsverzeichnis für eine Fachfirma klar erkennbar keinerlei Sinn ergibt (s.o.). Zum anderen hat die Beklagte zu 1) für die Bauvorhaben A B-Straße, C-Straße und D-straße (ursprünglich) ausdrücklich eingeräumt, nicht das ausgeschriebene Bettungsmaterial eingebaut zu haben, sondern diesbezüglich deshalb eine Vereinbarung über einen Materialwechsel behauptet (Bl. 211 LGA). Diese Behauptung impliziert, dass sie sich – entgegen der nun vertretenen Rechtsauffassung (Bl. 427 f. LGA) – der Abweichung vom Vertragssoll damals selbst bewusst war (vgl. Senat, Urteil vom 31.10.2018, Az. 11 U 166/17, juris Rn. 142). Der damit unvereinbare und gänzlich vage Vortrag, ihr Projektleiter sei durchgängig davon ausgegangen, dass auch recyceltes Material eingesetzt werden könne (Bl. 441 LGA), ist deshalb unverständlich und ohne Substanz.

102

Darüber hinaus lag auch ein bewusster Verstoß gegen den Verwertererlass vor. Der Beklagten zu 1) ist als erfahrener Fachfirma im Bereich des Straßenbaus bekannt, dass Hochofenschlacke nur mit den entsprechenden Nachweisen und Dokumentationen im Straßenbau als Bettungsmaterial verwendet werden darf. Dass dies anders gewesen sein könnte, wird von ihr auch nicht vorgetragen. Indem sie die Klägerin über das Risiko der Verwendung nicht gütegeprüften Bettungsmaterials nicht aufklärte, handelte sie mithin arglistig (vgl. Senat, Urteil vom 31.10.2018, Az. 11 U 166/17, juris Rn. 143).

103

bb)

104

Entgegen der Ansicht des Landgerichts hat die Beklagte zu 1) der Klägerin gegenüber auch für das Bauvorhaben E-straße die Mangelhaftigkeit ihres Werks arglistig verschwiegen.

105

Zwar lässt sich hier nicht feststellen, dass die Beklagte zu 1) wie bei den übrigen Bauvorhaben VIADUR Bettungssand verwendete. Vielmehr wurde ein anderes Materialgemisch eingesetzt, wobei der Grobkornanteil durch Basaltsplitt dominiert wird. Auch bei der Baumaßnahme E-straße verwendete sie aber kein – geschuldetes (s.o.) – reines Basaltprodukt, sondern ein Materialgemisch, das zu einem erheblichen Teil ebenfalls aus metallurgischen Prozessen stammte (Bl. 993 LGA). Insbesondere der Feinkorngehalt unterscheidet sich in seiner Zusammensetzung nicht von jenem der Bauvorhaben F-straße/G-straße und H- Straße. Ebenso wie bei den anderen Bauvorhaben hat die Beklagte zu 1) damit ein nicht güteüberwachtes Recycling-Produkt eingesetzt, welches von dem Leistungssoll abwich und nach den öffentlich-rechtlichen Vorgaben nicht ohne weiteres eingesetzt werden durfte.

106

Der Beklagten zu 1) als erfahrener Straßenbaufirma war die Eigenschaft auch dieses Baustoffs als Recycling-Produkt bekannt und sie verwendete damit auch bei dem Bauvorhaben E-straße ein nicht güteüberwachtes Recycling-Produkt bewusst und gewollt. Genügend, aber auch erforderlich für die Überzeugung von der Wahrheit i.S.d. § 286 ZPO ist ein für das praktische Leben brauchbarer Grad von Gewissheit, der den Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen (vgl. BGH, NJW 2003, 1116; OLG Köln, VersR 1999, 307). Diese Gewissheit hat sich der Senat vorliegend zu bilden vermocht: Die Behauptung der Beklagten zu 1) im Rechtsstreit, im Bereich dieses Bauvorhabens reinen Basalt-Splitt verwendet zu haben, hat sich als unwahr erwiesen. Zur tatsächlichen Herkunft des eingesetzten Materials und ihrem Kenntnisstand hat sich die Beklagte zu 1) auch nach den Feststellungen des Sachverständigen R nicht konkret eingelassen, obschon diese Umstände ersichtlich einlassungsbedürftig waren und die Klägerin zu Vorgängen im Bereich der Beklagten zu 1) naturgemäß nicht über eigene Erkenntnisse verfügt. Eine plausible Erklärung für die festgestellten Schlackeanteile bleibt sie schuldig. Der Prozessvortrag der Beklagten zu 1) ist zudem durch gleichfalls wahrheitswidrige Behauptungen zum eingesetzten Bettungsmaterial bei den Bauvorhaben F-straße/G-straße und H- Straße gekennzeichnet. Schließlich kann die erhebliche Verunreinigung des Materials durch Schlackeanteile der Beklagten zu 1) nicht unbekannt geblieben sein, weil sie das Bettungsmaterial für die E-straße entweder selbst zusammengemischt oder aber als Gemisch zugekauft hat, wobei für eine erfahrene Straßenbaufirma im einen wie im anderen Fall der Erwerb von RCL-Material offen zu Tage tritt. Schließlich legt die Beklagte zu 1) im Berufungsrechtszug selbst zugrunde, sie habe davon ausgehen dürfen, zum Einbau von Recyclingbaustoffe berechtigt zu sein. Unter diesen Gesamtumständen bestehen für den Senat keinerlei Zweifel daran, dass die Beklagte zu 1) bereits bei dem Bauvorhaben E-straße ebenso vorsätzlich RCL-Materialien einsetzte wie sie dies bei den übrigen späteren Bauvorhaben bedenkenlos tat.

107

Danach erfolgte die Abweichung vom Vertragssoll gleichfalls vorsätzlich: Die Formulierung im Leistungsverzeichnis ist für eine Fachfirma erkennbar darauf gerichtet, dass der Werkstoff insgesamt aus Basalt besteht. Selbst wenn die Beklagte das Leistungsverzeichnis aber dahingehend verstanden haben sollte, dass nur ein Basaltanteil von etwa 50 % vorgesehen war, hätte sie auch dies missachtet, denn nach den Feststellungen des Sachverständigen R entstammt nicht nur der Feinkornanteil vollends aus metallurgischen Prozessen, sondern ist auch der über 2mm große Grobkornanteil mit Schlacke verunreinigt und bestehen damit nicht aus Basalt, sondern lediglich aus mit Fremdstoffen versetztem Basalt. Ein Vertragsverständnis, wonach keine der beiden etwa hälftig geschuldeten Komponenten aus natürlichem Basalt bestehen musste, behauptet die Beklagte zu 1) selbst nicht.

108

Darüber hinaus lag auch in Bezug auf dieses Bauvorhaben ein bewusster Verstoß gegen die öffentlich-rechtlichen Voraussetzungen für den Einbau des Materials vor. Ohne nähere Prüfung – und damit ohne tatsächliche Grundlage – konnte die Beklagte zu 1) nicht von der Güteüberwachung und Unbedenklichkeit des Materials ausgehen (vgl. dazu BGH, NJW 2006, 2839, 2840). Auch insoweit kann ausgeschlossen werden, dass der Beklagten zu 1) als erfahrener Fachfirma im Bereich des Straßenbaus die Gebote des Eignungsnachweises und der Güteüberwachung für den Einsatz von mineralischen Stoffen aus industriellen Prozessen unbekannt waren und sie davon ausging, Hochofenschlacke ohne Nachweise und Dokumentationen im Straßenbau als Bettungsmaterial verwenden zu dürfen.

109

Letztlich hat die Beklagte zu 1) die Klägerin damit ebenso arglistig getäuscht, wie bei den übrigen Baumaßnahmen. Soweit das Landgericht ausgeführt hat, dass die umweltrelevante Belastung hier deutlich geringer sei als bei den übrigen Bauvorhaben, ist dies zutreffend, aber nicht der für die Arglistfeststellung maßgebliche Anknüpfungspunkt. Denn der Vorsatz folgt im einem wie im anderen Fall aus der bewussten Vertragsabweichung und Zweckverfehlung. Dass die Beklagte zu 1) eine tatsächliche Kontamination und Schädigung zumindest in Kauf genommen hätte, lässt sich nicht feststellen, ist indes auch nicht erforderlich (s.o.).

110

cc)

111

Die für den Beginn der dreijährigen Verjährungsfrist maßgeblichen Anhaltspunkte für den Anspruch lagen frühestens mit dem Hinweisschreiben der Beklagten zu 1) im Jahr 2012 vor, so dass Verjährung vor dem 31.12.2015 nicht eingetreten ist und die am 03.07.2015 bei Gericht eingegangene Klage ihren Eintritt hemmte. Entgegen der Ansicht der Beklagten zu 1) ist nicht von einer grobfahrlässigen Unkenntnis der anspruchsbegründenden Umstande i.S.d. § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB auszugehen; insoweit gelten die nachstehenden Ausführungen zum Fehlen einer Pflichtverletzung der Beklagten zu 2) auch und erst recht für die Mitarbeiter der Klägerin.

112

113

Der Höhe nach kann die Klägerin zur Mängelbeseitigung an allen sechs Baumaßnahmen insgesamt einen Vorschuss in Höhe von 1.183.184,85 € brutto verlangen.

114

Dieser Betrag setzt sich wie folgt zusammen:

115

H- Straße 150.099,61 €

116

D-straße 170.498,44 €

117

abzgl. unstr. Forderung d. Bekl. zu 1) 2.235,95 €

118

A B-Straße 190.530,31 €

119

F-straße/G-straße 115.950,63 €

120

C-Straße 264.218,68 €

121

Zwischensumme 891.297,65 €

122

zzgl. 5 % Preissteigerung 44.564,88 €

123

Urteilssumme 1. Instanz 933.626,58 €

124

E-straße zzgl. 5 % Preissteigerung 249.558,27 €

125

Gesamtsumme 1.183.184,85 €.

126

Die voraussichtlichen Kosten belaufen sich nach den Feststellungen des Landgerichts aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme für 5 Bauvorhaben auf insgesamt 935.862,53 €. Dies steht im Kern nicht mehr im Streit. Als Kosten für das Bauvorhaben E-straße fallen zusätzlich 237.674,54 € an (Gutachten S, Bl. 1924 LGA) nebst 5 % Kostensteigerung, also eine Summe von 249.558,27 €. Nach Abzug der aufgerechneten Gegenforderung der Beklagten zu 1) in Höhe von unstreitig 2.235,95 €, die nach erfolgter Klarstellung im Termin zur mündlichen Verhandlung im Berufungsverfahren von dem auf das Bauvorhaben D-straße entfallenden Vorschluss abzusetzen ist, resultiert ein Anspruch auf Kostenvorschuss in Höhe von 1.183.184,85 €.

127

Soweit sich die Berufung der Beklagten zu 1) im Hinblick auf den zusätzlich ausgeurteilten Zinsanspruch allein gegen die Erhöhung der durch den Sachverständigen ermittelten Kosten um 5 Prozent wendet, dringt sie nicht durch. Diese Schätzung des Landgerichts ist nicht zu beanstanden. Maßgeblich für die Vorschusshöhe sind naturgemäß die aktuellen Preise für die vorzunehmenden Arbeiten, was bei aufgrund längerer Prozessdauer überholten Sachverständigengutachten zu berücksichtigen ist (vgl. Jurgeleit, in: Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, a.a.O., 5. Teil Rn. 351). Die Klägerin hat Preissteigerungen im Straßenbau zwischen 2015 und 2019 von etwa 17 % dargelegt (Anlage K 38, Bl. 1961 LGA). Das Landgericht hat sodann auf der Grundlage der durch den Sachverständigen für das Jahr 2015 ermittelten Kosten einen Zuschlag für Kostensteigerungen von (maßvollen) 5 % geschätzt, nachdem der Sachverständige in seiner Anhörung am 24.04.2020 zwar nicht diese Größenordnung, aber durchaus zwischenzeitliche Preissteigerungen dem Grunde nach bestätigt hat (Bl. 2107 LGA). Dies lässt Rechtsfehler zum Nachteil der Beklagten zu 1) nicht erkennen, zumal diese selbst eine Größenordnung von 7-8 % zugestanden hat (Bl. 1970 LGA). Die Preissteigerung wird entgegen der Ansicht der Berufung auch nicht durch die ausgeurteilten Verzugs- bzw. Prozesszinsen kompensiert. Die Berufung der Beklagten zu 1) verkennt dabei, dass dem zusätzlichen Zinsanspruch eine andere Funktion als der Vorschusszahlung zukommt, nämlich maßgeblich, den Schuldner zur alsbaldigen Erfüllung letzterer anzuhalten. Bei der Abrechnung sind zusätzlich zum Vorschuss gezahlte Verzugs- und Prozesszinsen daher insoweit nicht zu berücksichtigen, als der gezahlte Vorschussbetrag die tatsächlichen Mängelbeseitigungskosten nicht übersteigt. Ungeachtet der Zweckgebundenheit des Vorschusses stellen die Zinsen einen gesetzlich festgelegten Mindestersatz für die zeitweilige Vorenthaltung der Hauptsumme ohne Rücksicht darauf dar, ob und in welcher Höhe dem Gläubiger tatsächlich ein Schaden erwachsen ist, und sind grundsätzlich nicht in die Abrechnung des Vorschusses einzubeziehen (vgl. zum Ganzen BGH, NJW 1985, 2325 f.; ebenso etwa Busche, in: MünchKomm-BGB, 8. Aufl. 2020, § 637, Rn. 22; Wirth, in: Ingenstau/Korbion, a.a.O., § 13 Abs. 5 VOB/B Rn. 271 ff.).

128

129

Schließlich ist die Klageforderung nicht durch die von der Beklagten zu 1) erstinstanzlich erklärten Hilfsaufrechnungen gemäß § 389 BGB erloschen. Diese Hilfsaufrechnungen werden im Berufungsrechtszug – zulässig (vgl. BGH, NJW-RR 1991, 156, 157; NJW 2009, 1071, 1072; Grüneberg, in: Grüneberg, a.a.O., § 388 Rn. 2) – nicht mehr geltend gemacht, nachdem die Beklagte zu 1) die ursprüngliche Hilfswiderklage nunmehr unbedingt erhoben hat. Dies hat sie im Verhandlungstermin vom 12.02.2022 ausdrücklich klargestellt (Bl. 261 OLGA).

130

131

Nach alledem steht der Klägerin gegenüber der Beklagten zu 1) auch ein Anspruch auf Feststellung der Pflicht zur Erstattung eventuell über die Zahlungsanträge hinausgehender Mängelbeseitigungskosten für alle Bauvorhaben zu.

132

Der Besteller, der – wie vorliegend – nicht zu überblicken vermag, ob der von ihm verlangte Vorschuss für die Mängelbeseitigung ausreicht, ist nicht gehindert, ergänzend die den Vorschuss übersteigende Kostentragungspflicht des Unternehmers feststellen zu lassen (vgl. Senat, Urteil vom 31.10.2018, Az. 11 U 166/17, juris Rn. 159).

133

Hierbei ist der Berufungsantrag der Klägerin entgegen der offensichtlich fehlerhaften Bezeichnung der in Rede stehenden Baumaßnahme in der Berufungsbegründung (Bl. 153 OLGA) dahingehend auszulegen, dass die weitere Feststellung ebenso wie in erster Instanz für das Bauvorhaben E-straße begeht wird. Eine Baumaßnahme „E-steinweg“ ist nicht Gegenstand des Rechtsstreits der Parteien.

134

135

Hingegen hat die gegen die Beklagte zu 2) gerichtete Klage keinen Erfolg.

136

Die Klägerin hat gegen die Beklagte zu 2) im Hinblick auf das verwendete Bettungsmaterial weder nach §§ 280 Abs. 1, 634 Nr. 4 BGB noch einer anderen Rechtsgrundlage einen Anspruch auf Ersatz von Schadensersatz in Form der vorherigen Zahlung eines zweckgebundenen und abzurechnenden Betrags wegen Überwachungsfehlern, die sich im Bauwerk verwirklicht haben (vgl. dazu BGH, NJW 2018, 1463, 1468; NJW 2021, 53, 62 f.).

137

Mit Recht hat das Landgericht angenommen, die Beklagte zu 2) habe ihre Überwachungspflicht am Bauvorhaben C-Straße aufgrund der übernommenen anteiligen Bauoberleitung gemäß § 55 HOAI 1996/2002 nebst der örtlichen Bauüberwachung nach § 57 HOAI 1996/2002 (s. dazu Anlage K 20, Bl. 280 LGA) nicht verletzt.

138

Der die Bauaufsicht (Objektüberwachung) führende Architekt hat grundsätzlich dafür zu sorgen, dass der Bau plangerecht und frei von Mängeln errichtet wird. Er muss die Arbeiten in angemessener und zumutbarer Weise überwachen und sich durch Kontrollen vergewissern, dass seine Anweisungen sachgerecht erledigt werden. Bei wichtigen oder bei kritischen Baumaßnahmen, von denen das Gelingen des ganzen Werks abhängt oder die erfahrungsgemäß ein hohes Mängelrisiko aufweisen, ist der Architekt zu erhöhter Aufmerksamkeit und zu einer intensiveren Wahrnehmung der Bauaufsicht verpflichtet (vgl. zum Ganzen BGH, NJW 1977, 898, 899; NJW 1994, 1276, 1277). Handwerkliche Selbstverständlichkeiten bei allgemein üblichen, gängigen und einfachen Bauarbeiten bedürfen hingegen im Zweifel keiner Überwachung (Werner/Frechen, in: Werner/Pastor, a.a.O., Rn. 1976). „Handwerkliche Selbstverständlichkeiten“ sind dabei Arbeiten, bei denen unbedenklich davon ausgegangen werden kann, dass sie von einem durchschnittlich sachkundigen Handwerker vollständig beherrscht werden; maßgeblich für die Einordnung ist, welche Bedeutung die Aufsicht des Architekten für das mangelfreie Entstehen des Gewerkes hat, so dass gefahrenträchtige und risikoreiche Arbeiten keine Selbstverständlichkeiten darstellen können (Schrammel/Mitterer, in: Motzke/Bauer/Seewald, Prozesse in Bausachen, 3. Aufl. 2018, § 6 Rn. 216 f.). Auch wenn es Anhaltspunkte für die Unzuverlässigkeit eines ausführenden Unternehmers gibt, muss der Objektüberwacher seine Kontrollen intensivieren (Schrammel/Mitterer, in: Motzke/Bauer/Seewald, a.a.O., § 6 Rn. 240, vgl. auch BGH, NJW-RR 2007, 1027). Für die Bauoberleitung des Ingenieurs gemäß § 55 HOAI 1996/2002 gelten ebenso wie für die örtliche Bauüberwachung keine anderen Grundsätze.

139

Nach Maßgabe dieser Grundsätze ist eine Pflichtverletzung der Beklagten zu 2) nicht anzunehmen.

140

Die Klägerin stützt sich darauf, dass die Beklagte zu 2) vor Ort das Bettungsmaterial nicht richtig untersucht sowie keine Unterlagen zu dem verwendeten Bettungsmaterial angefordert habe. Beide Argumente greifen nicht durch.

141

142

Das Verlegen von Platten im Splittbett ist für eine Straßenbaufirma eine handwerkliche Selbstverständlichkeit und bedarf daher nur eingeschränkter Kontrolle.

143

Gegenstand der Bauüberwachung ist zwar – bereits nach dem Wortlaut als auch dem Sinn dieses Begriffs – grundsätzlich die Prüfung, ob die tatsächliche Bauausführung durch die jeweiligen Auftragnehmer an Ort und Stelle (sowohl hinsichtlich der zum Einsatz kommenden Materialien als auch hinsichtlich der konkreten Arbeitsweisen/Ausführungsarten) mit den Vorgaben der Planung und allen Planungsdetails (gemäß Leistungsverzeichnis) vollständig übereinstimmt und damit im Ergebnis ein insgesamt plangemäßes, mangelfreies und funktionstaugliches Gesamtwerk hinreichend sichergestellt wird (OLG Düsseldorf, BauR 2013, 489, 490). Wenn – wie hier – der Einsatz bestimmter Baustoffe vereinbart ist, hat der Bauüberwacher daher im Ausgangspunkt festzustellen, ob diese auch tatsächlich auf der Baustelle verwendet werden und für den Aufbau weiterer Werkleistungen geeignet sind, wozu er grundsätzlich die Baustoffe/Materialien (nicht nur die Lieferscheine) zu betrachten und (durch Nachmessen, Befühlen oder auch eine Belastungsprobe) zu überprüfen hat (OLG Düsseldorf, BauR 2013, 489, 491; Werner/Frechen, in: Werner/Pastor, a.a.O., Rn. 1977). Diese allgemeinen Grundsätze bedürfen indes je nach Gewerk und Bedeutung der Werkleistung im Einzelfall einer praxis- und sachgerechten Handhabung. Sie finden ihre Grenzen insbesondere in der Überprüfbarkeit vor Ort; so ist es dem Bauüberwacher nicht möglich, angeliefertes Material gleichsam mikroskopisch zu untersuchen. Der Umfang der Bauaufsichtspflicht kann demgemäß nicht generell bestimmt werden, sondern richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls (Werner/Frechen, in: Werner/Pastor, a.a.O., Rn. 1975). Die Beklagte zu 2) hat substantiiert dargelegt, das Bettungsmaterial vor Ort in Augenschein genommen und für ordnungsgemäß („okay“) befunden zu haben (Anlage B 2, Bl. 404 LGA). Eine Erkennbarkeit der Abweichung bei Betrachtung oder haptischer Überprüfung legt die Klägerin nicht hinreichend dar. Sie verstrickt sich insoweit in letztlich nicht auflösbare Widersprüche, wenn sie im Rahmen des Verjährungsbeginns bestreitet, den Einsatz von Recyclingbaustoffen erkennen zu müssen, dies gegenüber der Beklagten zu 2) indes verlangt. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der privatgutachterlichen Stellungnahme U vom 28.01.2014, welche die Beklagte zu 1) vorgelegt hat (Anlage B 11, Bl. 245 ff. LGA). Es mag zwar sein, dass sich die verschiedenen Bettungsmaterialien bei direktem Vergleich visuell und haptisch deutlich unterscheiden. Ein solcher direkter Vergleich mit einem Referenzmaterial ist indes nicht ohne weiteres möglich. Ohne eine Vergleichsprobe erkennbare besondere Auffälligkeiten des VIADUR Bettungssandes sind aber für den Senat nicht ersichtlich, zumal auf der Baustelle etwa durch Nässe ohnehin in aller Regel keine Laborbedingungen herrschen. Die Besonderheit des vorliegenden Falls liegt darin, dass das verwendete Material funktionell durchaus für den Straßenbau geeignet ist; es ist nicht etwa so, dass es grundsätzlich für die Einsatzsituation und Belastung ungeeignet wäre und ein funktionstaugliches Werk damit nicht erstellt werden konnte. Es wies lediglich nicht den vereinbarten natürlichen und zudem einen kontaminierten Inhaltsstoff auf. Dass der Unternehmer dem Auftraggeber bewusst ein anderes Produkt unterschiebt, muss der Bauüberwacher nicht ohne weiteres in Betracht ziehen.

144

Die von der Klägerin für ihren Rechtsstandpunkt angeführten Entscheidungen (OLG Düsseldorf, BauR 2013, 489 und OLG Naumburg, BauR 2006, 554) betreffen andere Sachverhalte: Sie betrafen Arbeiten im Bereich des Bodenaustauschs zwecks fachgerechter Gründung einer Industriehalle bzw. die Pflasterung von Verkehrsflächen eines Supermarktes, die nicht nach eigener Planung des Architekten, sondern den Vorgaben eines Dritten ausgeführt wurden. Mit den hier in Rede stehenden, einfacheren Pflasterarbeiten sind diese ersichtlich einer eingehenderen Überwachung bedürfenden Leistungen nicht vergleichbar. Im Einklang hiermit hat der Senat daher bereits entschieden, dass der Architekt ohne besonderen Umstände den Einsatz eines vertraglich eindeutig bezeichneten Materials nicht zu überprüfen hat, wenn die Aufbringung des Materials ihrerseits eine einfache Tätigkeit darstellt (Urteil v. 05.10.2016, Az. 11 U 21/15, BeckRS 2016, 136559).

145

146

Auch eine unterlassene Prüfung von Lieferscheinen, bei deren Anforderung und Durchsicht das vertragswidrige Material möglicherweise hätte auffallen können, bildet keinen tauglichen Anknüpfungspunkt für eine Haftung der Beklagten zu 2).

147

Es ist schon nicht ersichtlich, dass eine Überprüfung der Lieferscheine erforderlich gewesen wäre. Hierbei kann nicht außer Betracht bleiben, dass die Beklagte zu 2) die Bauoberleitung nur anteilig neben der Klägerin selbst übernommen hat – so wurden die Grundleistungen der LP 8 anteilig mit nur 8,5 % anstelle von 15 % gemäß § 55 Abs. 1 HOAI 1996/2002 angesetzt. Die Anforderung der Lieferscheine zum Abgleich mit dem Bausoll erscheint dem Senat gerade vor diesem Hintergrund als Überspannung der Prüfungspflicht. Im Übrigen fehlt es auch an jeglicher Darlegung der Klägerin, was sich aus den Lieferscheinen an Informationen ergeben hätte und inwieweit die Beklagte zu 2) daraus auf ein vertragswidriges Bettungsmaterials hätte schließen können.

148

149

Die Berufung der Beklagten zu 1) gegen die Abweisung ihrer Widerklage ist unbegründet, soweit sie Restwerklohn aus dem Bauvorhaben I-straße in Höhe eines Betrags von 2.235,95 € – hierzu Berufungsantrag 2. b) aa) – und soweit sie Schadensersatz in Höhe von 446.643,42 € nebst Zinsen begehrt – Berufungsantrag 2. b) cc) –, weil die Klägerin sie bei der Ausschreibung der Straßenbauarbeiten „J- Straße“ vom Vergabeverfahren ausschloss.

150

151

Die Beklagte zu 1) hat die ursprünglich unter der aufschiebenden innerprozessualen Bedingung der völligen oder teilweisen Klageabweisung erhobene Hilfswiderklage im Berufungsrechtszug unbedingt erhoben. Hiergegen hat die Klägerin keine Einwände erhoben und der Streitstoff entspricht inhaltlich der erstinstanzlichen Hilfsaufrechnung und Hilfswiderklage, so dass die Voraussetzungen des § 533 ZPO erfüllt sind.

152

153

Der widerklagend von der Beklagten zu 1) aus dem Bauvorhaben I-straße begehrte Restwerklohn ist in Höhe von 2.235,95 € nebst Zinsen nicht begründet. Die Forderung aus der Teilschlussrechnung vom 03.03.2015, Nr. X4/1203 über 2.401,31 €, zu der die Beklagtenseite das Ergebnis der Rechnungsprüfung hinnimmt und eine Restforderung vom 2.235,95 € somit unstreitig berechtigt ist (s. Bl. 936 LGA), ist durch die Primäraufrechnung der Klägerin gegen den geltend gemachten Vorschuss aus dem Bauvorhaben D-straße erloschen.

154

155

Der Beklagten zu 1) steht gegen die Klägerin kein Anspruch auf Schadensersatz zu, weil sie von der Ausschreibung der Straßenbauarbeiten „J- Straße“ in K ausschlossen wurde, obwohl sie dort das preislich niedrigste Angebot abgab. Ein solcher Anspruch ergibt sich weder aus §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2 BGB noch aus einer anderen Anspruchsgrundlage. Mit Recht hat die Klägerin die Beklagte zu 1) ausgeschlossen.

156

Nach den Grundsätzen zur Haftung bei öffentlicher Ausschreibung wird zwischen Ausschreibendem einerseits und interessiertem Bieter andererseits durch die öffentliche Ausschreibung nach den Regeln der VOB/A und das Angebot des Bieters ein vertragsähnliches Vertrauensverhältnis begründet, das beiden Seiten Sorgfaltspflichten auferlegt. Zu diesen Sorgfaltspflichten gehört insbesondere die Einhaltung der Vergabevorschriften der VOB/A, deren Verletzung Schadensersatzansprüche begründen kann. Diese sind auf Ersatz des Schadens gerichtet, den der Bieter infolge seines Vertrauens darauf erlitten hat, dass die Ausschreibung nach den Vorschriften der VOB/A abgewickelt wird. Es ist nicht beschränkt auf den Ersatz des negativen Interesses, sondern kann auch den infolge der Nichterteilung des Auftrags entgangenen Gewinn umfassen, wenn der Auftrag vergeben wurde und bei rechtmäßiger Handhabung des Verfahrens der Zuschlag ihm hätte erteilt werden müssen (BGH, NJW 2000, 661, 662 f.; NZBau 2008, 137 f.). Ein Bieter ist mit der Geltendmachung eines Verstoßes im Schadensersatzprozess auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil er einen erkannten oder erkennbaren Vergaberechtsverstoß nicht gerügt hat, denn eine § 839 Abs. 3 BGB entsprechende Regelung fehlt im Recht der öffentlichen Auftragsvergabe (BGH, NZBau 2019, 798, 799). Entgegen der Ansicht der Beklagten zu 1) war die Klägerin berechtigt, sie mit Schreiben vom 27.09.2013 bzw. 17.10.2013 unter Berufung auf § 16 Abs. 2 Nr. 1 VOB/A 2012 – welche im Wesentlichen der aktuellen Regelung in § 16b Abs. 1 VOB/A 2019 entspricht – von der Teilnahme an der Vergabe auszuschließen.

157

Nach § 16 Abs. 1 VOB/A 2012 ist der Ausschluss bestimmter Angebote wegen sofort erkennbarer grober Fehler ohne eigentliche inhaltliche Wertung dieser Angebote vorgesehen (vgl. von Wietersheim, in: Ingenstau/Korbion, a.a.O., § 16 VOB/A Rn. 3). Ob hier ein Ausschluss schon nach § 16 Abs. 1 Nr. 2 lit. c VOB/A 2012 aufgrund einer „nachweislich schweren Verfehlung“, die die Zuverlässigkeit als Bewerber in Frage stellt, in Betracht kommt, mag dahinstehen, weil sich die Klägerin hierauf nicht beruft. Jedenfalls ist in der zweiten Wertungsphase auch im Rahmen des § 16 Abs. 2 Nr. 1 VOB/A 2012 bei öffentlicher Ausschreibung zunächst die Eignung der Bieter zu prüfen (vgl. hierzu OLG München, Beschluss v. 05.10.2012, Az. Verg 15/12, BeckRS 2012, 21412). Dabei sind anhand der vorgelegten Nachweise die Angebote der Bieter auszuwählen, deren Eignung die für die Erfüllung der vertraglichen notwendigen Sicherheiten bietet; dies bedeutet, dass sie die erforderliche Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit besitzen und über ausreichende technische und wirtschaftliche Mittel verfügen. Zuverlässig ist ein Bieter, der seinen gesetzlichen Verpflichtungen nachgekommen ist und aufgrund der Erfüllung früherer Verträge eine einwandfreie Ausführung des ausgeschriebenen Auftrags einschließlich der Gewährleistung erwarten lässt (vgl. Steck, in: Ziekow/Völling, Vergaberecht, 4. Aufl. 2020, § 16b VOB/A Rn. 6). Im Rahmen der materiellen Eignungsprüfung steht dem Auftraggeber dabei ein Beurteilungsspielraum zu, der von den Nachprüfungsinstanzen nur daraufhin überprüft werden kann, ob der Auftraggeber die von ihm selbst aufgestellten Vorgaben beachtet, das vorgeschriebene Verfahren eingehalten, den zugrunde gelegten Sachverhalt zutreffend und vollständig ermittelt, keine sachwidrigen Erwägungen angestellt und nicht gegen allgemeine Bewertungsgrundsätze verstoßen hat; die Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers über die Eignung eines Bieters ist hinzunehmen, wenn sie unter Berücksichtigung der schon bei Aufstellung der Prognose aufgrund zumutbarer Aufklärung gewonnenen Erkenntnisse vertretbar erscheint (vgl. OLG München, Beschluss v. 05.10.2012, Az. Verg 15/12, BeckRS 2012, 21412; Frister, in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB, 7. Aufl. 2020, § 16b VOB/a Rn. 18 f.).

158

Die Klägerin hat die Zuverlässigkeit angesichts der vertragswidrigen und zudem kontaminierten Bettungsmaterialien in zwei Bauvorhaben verneint. Zwar berechtigen vorangegangene schlechte Erfahrungen mit einem sich erneut beteiligenden Bieter keinesfalls zu einer stereotypen, nicht substantiell begründeten Ablehnung; vielmehr ist immer eine auf den konkreten ausgeschriebenen Auftrag zu beziehende Einzelfallprognose vorzunehmen (Senat, Urteil v. 31.10.2018, Az. 11 U 166/17, juris Rn. 207). Von einem etwa nicht substantiell begründeten Ausschluss kann aber keine Rede sein. Die Klägerin hat sich auf konkrete Erfahrungen mit einzelnen abgewickelten Bauvorhaben bezogen. Sie hat den Sachverhalt diesbezüglich durch Nachfragen bei der Beklagten zu 1) sowie Einholung eines Gutachten zur Kontaminierung aufgeklärt und aufgrund der ihr bekannt gewordenen Einzelfallumstände die Zuverlässigkeit verneint. Aus einer mangelhaften Leistung bei einer früheren Beauftragung kann auf Unzuverlässigkeit des Unternehmers geschlossen werden, wenn der Mangel so gravierend ist, dass er zu einer deutlichen Belastung des Auftraggebers in tatsächlicher oder finanzieller Hinsicht geführt hatte (vgl. OLG Stuttgart, Urt. v. 29.04.2003. Az. 1 U 130/02, BeckRS 2003, 30316981; Summa, in: jurisPK-Vergaberecht, 5. Aufl. (Stand: 27.06.2019), § 16b VOB/A Rn. 42 f.; Steck, in: Ziekow/Völling, a.a.O., § 16b VOB/A Rn. 6). So liegt es hier. Dass die Sanierung auch schon allein der Bauvorhaben C-Straße und D-straße, auf die sich die Klägerin gestützt hat, mit erheblichem Aufwand und erheblichen Belastungen einhergeht, bedarf im Hinblick auf die Höhe der berechtigten Klageforderung keiner weiteren Ausführungen. Es ist zu nicht unerheblichen Belastungen des Bettungsmaterials mit diversen Schwermetallen gekommen. Zudem hat die Klägerin zutreffend nicht nur auf die Kontaminierung abgestellt, sondern maßgeblich auf die Abweichung vom Vertragssoll. Diese Abweichung erfolgte vorsätzlich (s.o.). Hat ein Bieter im Rahmen eines früheren Vertragsverhältnisses vorsätzlich in erheblichem Maße gegen seine Vertragspflichten verstoßen, besitzt er regelmäßig nicht die erforderliche Zuverlässigkeit (OLG Düsseldorf, Beschluss v. 10.12.2001, Az. Verg 41/01, juris Rn. 7; Summa, a.a.O., § 16b VOB/A Rn. 44). Wenn die Klägerin aufgrund dieser schweren Verfehlungen ihr Ermessen dahin ausgeübt hat, dass die zukünftige Zuverlässigkeit der Beklagten zu 1) für das fragliche Bauvorhaben, welches wiederum Straßenbaumaßnahmen beinhaltete wie auch bei den pflichtwidrig erstellten Bauvorhaben C-Straße und D-straße, in Frage gestellt sei, sind Beurteilungsfehler nicht ersichtlich.

159

Die Beklagte zu 1) kann sich demgegenüber nicht darauf berufen, dass durch die Nachforderung von Unterlagen (Anlage J-str 3, Bl. 623 LGA) zuvor ein Vertrauenstatbestand geschaffen wurde. Zum einen kann der Bieter allein aus Nachfragen der Vergabestelle nicht schließen, dass diese alle ihr bekannten Umstände bereits geprüft und zu seinen Gunsten die Eignung bejaht habe und ist der Auftraggeber im offenen Verfahren an seine erste Beurteilung der Eignung eines Bieters ohnehin nicht gebunden (BGH, NZBau 2014, 185, 188). Zum anderen überschnitt sich hier die Kenntniserlangung der Klägerin vom Einbau nicht vertragsgemäßer und belasteter Bettungsmaterialien in den in Rede stehenden Bauvorhaben mit dem ersten und zweiten Ausschreibungsverfahren zum neuen Bauvorhaben J- Straße im Frühjahr und Herbst 2013. Das von der Klägerin eingeholte Gutachten zum Umfang der Kontamination datiert vom 14.10.2013. Jedenfalls soweit sich die Klägerin nach Aufklärung des Sachverhalts am 17.10.2013 nochmals festlegte, die Eignung zu verneinen, ist dies gerade Folge der geschuldeten hinreichenden und einzelfallbezogenen Sachaufklärung, zumal die Beklagte zu 1) ausdrücklich mit Schreiben vom 06.06.2012 (Anlage K 7, Bl. 154 f. LGA) gebeten hatte, ihre Zuverlässigkeit nicht vor einer endgültigen Klärung der Umweltbelastung in Frage zu stellen.

160

Der Beklagten zu 1) kann auch nicht der Gedanke der sog. „Selbstreinigung“ zugutegehalten werden im Sinne eines Bemühens um die Aufklärung der Vorgänge, ohne welche eine Vermeidung der Verfehlungen nicht möglich ist, personelle und organisatorische Konsequenzen, um diejenigen, die an den Vorgängen beteiligt waren, an der erneuten Vornahme der inkriminierten Handlungen zu hindern und ggf. zusätzlich eine Schadenswiedergutmachung (vgl. hierzu Senat, Urteil v. 31.10.2018, Az. 11 U 166/17, juris Rn. 210). Keine dieser Maßnahmen wurde von der Beklagten zu 1) ergriffen. Zunächst hat die Beklagte zu 1) keinen wirklichen Aufklärungsbeitrag geleistet. Trotz des Anschreiben vom 06.06.2012 (Anlage K 7, Bl. 154 f. LGA) hat die Beklagte zu 1) die Klägerin nur von sich aus aufgeklärt über die behauptete Kontamination an einem anderen Bauvorhaben, nicht aber auf die ebenfalls bedeutsame – vorsätzliche – Abweichung vom hiesigen Vertragssoll. Auch hat sie die Kontamination bei dem anderen Bauvorhaben ausdrücklich in Abrede gestellt und vorliegend die Mängelbeseitigung stets verweigert. Den Einsatz von VIADUR bei den Baumaßnahmen F-straße/G-straße und H- Straße hat sie im Rechtsstreit bestritten und – substanzlos – Absprachen zum Einsatz behauptet. Darüber hinaus sind keinerlei organisatorische oder personelle Veränderungen bei der Beklagten zu 1) erkennbar, vielmehr wird lediglich pauschal behauptet, dass nunmehr wieder alles vertragsgerecht abgewickelt werde. Maßnahmen zur Aufklärung darüber, wie es zu den fortlaufenden Vertragsverletzungen kommen konnte, sind nicht ergriffen worden, denn irgendwelche Erklärungen hierfür werden nicht abgegeben.

161

Ohne dass es noch darauf ankommt, ergeben sich durchgreifende Zweifel an der Zuverlässigkeit der Beklagten zu 1), auf welche die Klägerin sich hätte stützten können, hier auch offenkundig aus der Schwere, Dauer und Anzahl der vorsätzlich begangenen Vertragsverletzungen. Denn die Vertragsverletzungen wurden von ihr – wie aufgezeigt – über den Zeitraum von 2003 bis 2008 vorsätzlich bei insgesamt sechs großen Bauvorhaben und mithin systematisch in einer Vielzahl von Fällen begangen.

162

Schließlich steht der von der Klägerin getroffenen Ausschlussentscheidung auch nicht die Tatsache entgegen, dass die Klägerin weitere Aufträge erteilt bzw. angefragt hat, ohne dass entschieden werden müsste, ob auch dieser Umstand ein Fall der „Selbstreinigung“ sein könnte oder im Rahmen der Verhältnismäßigkeit oder unter dem Aspekt des widersprüchlichen Verhaltens zu beurteilen wäre. Soweit es sich um einen Auftrag vom 05.02.2013 handelte, war die Kontaminierungen des Bettungsmaterials zu diesem Zeitpunkt noch gar nicht vollständig aufgeklärt. Soweit eine Anfrage zu einem kleinerer Auftrag vom 31.10.2013 betroffen ist, kann eben jener geringere Umfang eine abweichende Beurteilung rechtfertigen und kam es letztlich ohnehin zu keiner Beauftragung. Im Übrigen ist in diesem Zusammenhang zu bedenken, dass dem Auftraggeber bei der von ihm zu treffenden Prognoseentscheidung ein erheblicher Beurteilungsspielraum zusteht.

163

Soweit es schließlich anderweitige Entscheidungen gibt, die – wie etwa die von der Beklagten zu 1) angeführte des Verwaltungsgerichts Düsseldorf (Urteil v. 24.03.2015, Az. 20 K 6764/13, Anlage J-str 8, Bl. 633 LGA) – Ausschlussentscheidungen gegen die Beklagte zu 1) als rechtswidrig angesehen haben, sind diese für das vorliegende Verfahren ohne präjudizielle Wirkung, weil sie Entscheidungen zu Bauvorhaben anderer Auftraggeber mit nur teilweise übereinstimmendem Sachverhalt betrafen.

164

165

Der Senat entscheidet über die vorgenannten Komplexe durch Teilurteil, weil es sich insoweit um Ansprüche handelt, die von der weiteren Beurteilung des Bauvorhabens I-straße unabhängig sind. Es erscheint sachgerecht, den umfänglichen Streitstoff insoweit abzuschichten.

166

167

Die Vorschrift des § 301 Abs. 1 S. 2 ZPO steht dem Erlass des Teilurteils zunächst nicht entgegen, soweit der Senat über den Restwerklohnanspruch aus dem Bauvorhaben I-straße in Höhe von 2.235,95 € nebst Zinsen entscheidet. Auch wenn man zugrunde legt, dass es sich bei einzelnen Teilschlussrechnungen lediglich um den Teil eines einheitlichen Anspruchs handelt, so ist die Voraussetzung dieser die Teilurteilsfähigkeit einschränkenden Norm nicht erfüllt. Weder stehen etwa die Wirksamkeit des diesbezüglichen Werkvertrags insgesamt noch das Bestehens eines restlichen Vergütungsanspruchs der Beklagten zu 1) aus diesem Vertrag im Streit. Der Anspruch ist also keineswegs auch dem Grunde nach streitig, sondern in Höhe des von der Klägerin aufgerechneten Betrags und mithin dem Grunde nach unstreitig (vgl. BGH, ZfBR 2022, 150, 153). Die Einbeziehung in das Teilurteil ist geboten, weil diese abgrenzbare Widerklageforderung allein von der Beurteilung des klägerischen Anspruchs abhängt.

168

169

Im Übrigen steht insbesondere das Gebot der Widerspruchsfreiheit der Entscheidung nicht entgegen. Die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen – auch infolge abweichender Beurteilung durch das Rechtsmittelgericht – ist ausgeschlossen. Eine solche Gefahr sich widersprechender Entscheidungen ist dann gegeben, wenn in einem Teilurteil eine Frage entschieden wird, die sich dem Gericht im weiteren Verfahren über andere Ansprüche oder Anspruchsteile noch einmal stellt oder stellen kann. Das gilt auch insoweit, als es um die Möglichkeit einer unterschiedlichen Beurteilung von bloßen Urteilselementen geht, die weder in Rechtskraft erwachsen noch das Gericht nach § 318 ZPO für das weitere Verfahren binden (vgl. BGH, NJW-RR 2012, 849, 850; NJW 2021, 2438, 2439; Feskorn, in: Zöller, a.a.O., § 301 Rn. 12 ff.). So liegt es hier nicht. Der Senat entscheidet über die Klageforderung, und zwar hinsichtlich aller sechs Bauvorhaben „A B-Straße“, „C-Straße“, „D-straße“, „E-straße“, „F-straße/G-straße“ und „H- Straße“, sowie über die Widerklageforderung, soweit sie sich auf die aufgerechnete unstreitige Teilforderung und auf das Bauvorhaben J- Straße bezieht und inhaltlich mit dem Einsatz unzulässiger Bettungsmaterialien bei den vorgenannten Baumaßnahmen verknüpft ist, insgesamt. Die Entscheidung über die allein im Streit verbleibende Baumaßnahme I-straße ist hiervon gänzlich unabhängig; zu ihrer Beurteilung kommt es auf die sich vorliegend stellenden Fragen nicht an.

170

171

Hingegen ist die Widerklage im Übrigen noch nicht entscheidungsreif. Teils bedarf es noch umfangreicher Sachaufklärung.

172

173

Ansprüche der Beklagten zu 1) auf Zahlung restlichen Werklohns für das Bauvorhaben I-straße in Höhe von (im Berufungsverfahren nun noch) 405.485,57 € können nicht mit der vom Landgericht gegebenen (äußerst knappen) Begründung insgesamt mangels Fälligkeit verneint werden.

174

Voraussetzung der Fälligkeit einer Werklohnforderung ist beim VOB/B-Vertrag zwar grundsätzlich die Vorlage einer prüffähigen Rechnung, § 16 Abs. 1 S. 1 VOB/B 2009. Hierauf kommt es aber nicht mehr an, wenn der Auftraggeber ihr Fehlen innerhalb von zwei Monaten nicht rügt, § 16 Abs. 3 Nr. 1 S. 2 VOB/B. Ist – wie hier – die Prüffähigkeit in angemessener Frist nicht gerügt worden (vorliegend ist sogar eine inhaltliche Prüfung aller streitbefangenen Rechnungen durch die Klägerin erfolgt), findet nun eine Sachprüfung statt, ob die Forderung sachlich berechtigt ist (vgl. BGH, NJW-RR 2005, 167, 168; NJW-RR 2006, 455, 456; NJW 2011, 918, 919; Locher, in: Ingenstau/Korbion, a.a.O., § 16 Abs. 3 VOB/B Rn. 27; Kniffka, in: Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, a.a.O., 4. Teil Rn. 541).

175

176

Im Rahmen der danach anstehenden sachlichen Prüfung eines Restwerklohnanspruchs betreffen die beiden Teilschlussrechnungen der Beklagten zu 1) mit streitigen Restsummen von 100.280,37 € und 153.505,95 € nicht nur eine Vielzahl von streitigen Massen, vereinzelt auch von Einheitspreisen, sondern ebenso umfangreiche streitige Einbehalte der Klägerseite. Der Sachverhalt ist insgesamt von den Streitparteien nicht hinreichend aufbereitet. Soweit das Landgericht die Aufklärungsbedürftigkeit im Ansatz zutreffend erkannt und die streitigen Massen sachverständig ermitteln lassen wollte (Beschluss vom 19.04.2018, Bl. 1138 f. LGA), wurde die Beweisaufnahme gleichsam abgebrochen: Insbesondere hat die Beklagte zu 1) nach Vorlage des Erstgutachtens umfangreiche zusätzliche Unterlagen vorgelegt, insbesondere die vom Sachverständigen vermissten Leistungsverzeichnisse und Pläne (Bl. 1971 f. LGA). Daraufhin hat das Landgericht mit Beschluss vom 24.09.2019 die Prüfung dieser Einwendungen vorgesehen (Bl. 1995 f. LGA). Der Sachverständige hat im Rahmen seiner Tischvorlage eine Überprüfung vor Ort jedenfalls für einzelne Positionen für erforderlich erachtet (Bl. 2060 LGA) und die Beklagte zu 1) hat ausdrücklich die ausstehende Prüfung vor Ort gerügt (Bl. 2067 LGA). Die Befragung des Sachverständigen S im Termin vom 24.04.2020 (Bl. 2096 ff. LGA) war im Hinblick auf den fraglichen Restwerklohnanspruch offensichtlich lückenhaft.

177

178

Auch die verschiedenen übrigen Widerklagepositionen betreffen sämtlich das Bauvorhaben I-straße, sind inhaltlich streitig und miteinander verwoben, so dass eine Entscheidung über einzelne weitere Widerklageforderungen ausscheidet.

179

180

Die Kostenentscheidung beruht im Hinblick auf die außergerichtlichen Kosten der mit diesem Urteil aus dem weiteren Rechtsstreit ausscheidenden Beklagte zu 2) auf §§ 91 Abs. 1 S. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Im Übrigen ist sie dem Schlussurteil vorzubehalten.

181

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 709 ZPO.

182

Gründe für eine Zulassung der Revision bestehen nicht: Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung i.S.d. § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung i.S.d. § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO die Zulassung der Revision. Der Rechtsstreit betrifft lediglich die einzelfallbezogene Anwendung nicht klärungsbedürftiger Rechtsgrundsätze.