Oberlandesgericht Köln, 9 U 253/20

G r ü n d e:

Die Parteien streiten über die Deckungspflicht der Beklagten aus einer A-Versicherung aus abgetretenem Recht. Mit der vorliegenden Klage begehrt der Kläger von der Beklagten die Erstattung von vermeintlich nach Zahlungsunfähigkeit der Insolvenzschuldnerin (= B GmbH & Co. KG) vorgenommenen Zahlungen in dem Zeitraum vom 01.01.2015 bis zum 30.06.2015 in Höhe von insgesamt 1.572.243,64 € nach Maßgabe von §§ 177 a, 130 a Abs. 2 HGB a.F..

Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der B GmbH & Co. KG (im Folgenden: Insolvenzschuldnerin). Geschäftsführende Komplementärin der Insolvenzschuldnerin war die C GmbH, deren Geschäftsführer der Zeuge D war. Die Insolvenzschuldnerin unterhielt bei der I Versicherungsgemeinschaft, deren führender Versicherer die Beklagte ist, unter der Versicherungsschein-Nr. E eine „I A-Versicherung“ (im Folgenden: A-Versicherung) mit einer Versicherungssumme von 3.000.000,00 EUR. Wegen der Einzelheiten wird auf den zu den Gerichtsakten gereichten Versicherungsschein und die dem Versicherungsvertrag zugrunde liegenden Allgemeinen Bedingungen zur I A-Versicherung (AVB-I 2012) Bezug genommen (Anlage B 3). Der Zeuge D war in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der Komplementär-GmbH der Insolvenzschuldnerin nach § 5 Nr. 1, § 7 Nr. 1 AVB-I 2012 in den Versicherungsschutz einbezogen. § 1 AVB-I 2012 lautet auszugsweise wie folgt:

„§ 1 Versichertes Risiko

1. Versicherungsfall

Die Versicherer der I-Versicherungsgemeinschaft (im Folgenden I) gewähren im gesetzlichen Rahmen weltweit Versicherungsschutz für den Fall, dass versicherte Personen wegen einer bei der versicherten Tätigkeit begangenen Pflichtverletzung auf Ersatz eines Vermögensschadens in Anspruch genommen werden. (…).

2. Vermögensschaden ist jeder Schaden, der weder in der Tötung, Körperverletzung oder Gesundheitsbeeinträchtigung von Personen (Personenschaden) noch in der Vernichtung, Beschädigung oder dem Abhandenkommen von Sachen (Sachschaden) besteht, noch sich aus solchen Schäden herleitet (Folgeschaden).“

§ 3 Ziffer 6.1 AVB-I 2012 lautet wie folgt:

„Der Versicherungsschutz erstreckt sich nicht auf Versicherungsfälle wegen wissentlicher Pflichtverletzung.

Dieser Ausschluss gilt nicht, wenn sich die verletzte Pflicht aus unternehmensinternem Recht (z.B. Satzungen, Richtlinien, Gesellschaftsverträgen, Gesellschafterbeschlüssen, etc.) ergibt und die versicherte Person im Zeitpunkt der Pflichtverletzung annehmen durfte, auf Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln.

Außerdem übernimmt I die Kosten der Anspruchsabwehr so lange, bis die Wissentlichkeit der Pflichtverletzung rechtskräftig im Haftpflichtprozess oder im Deckungsprozess, durch Anerkenntnis oder Vergleich festgestellt wird. Erst dann sind ihr die übernommenen Kosten von der versicherten Person zu erstatten.

Die wissentliche Pflichtverletzung einer versicherten Person wird anderen versicherten Personen – entsprechend der in § 14 Ziffer 1 (Zurechnung bei versicherten Personen) getroffenen Regelung nicht zugerechnet.“

Mit Beschluss des Amtsgerichts Rostock vom 01.10.2015 (61 IN 508/15) wurde über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin das Insolvenzverfahren eröffnet und zunächst Herr Rechtsanwalt F zum Insolvenzverwalter bestellt. Mit weiterem Beschluss vom 02.10.2018 wurde später der Kläger anstelle des Herrn Rechtsanwalt F zum neuen Insolvenzverwalter bestellt (Anlage K 1).

Mit Schreiben vom 28.06.2016, auf welches Bezug genommen wird (Anlage K 2), forderte Rechtsanwalt F in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin den Zeugen D unter Fristsetzung bis zum 26.07.2016 auf, vermeintlich vorgenommene Zahlungen der Gesellschaft in der Zeit vom 01.01.2015 bis zum 30.06.2015 in Höhe von insgesamt 1.572.243,64 € an ihn nach Maßgabe von §§ 177 a, 130 a Abs. 2 HGB zu erstatten, da die Insolvenzschuldnerin bereits am 31.12.2014 zahlungsunfähig gewesen sei und der Zeuge D gleichwohl schuldhaft Zahlungen an Dritte geleistet habe.

Das Amtsgericht Rostock erließ am 31.05.2017 einen Strafbefehl wegen vorsätzlicher Insolvenzverschleppung gemäß § 15a Abs. 1 i.Vm. Abs. 4 InsO gegen den Zeugen D (33 Cs 13/17 AG Rostock, Bl. 452 ff. GA) und verhängte gegen diesen eine Gesamtgeldstrafe von 170 Tagessätzen zu je 30,00 €, insgesamt 5.100,00 €. Dieser legte Einspruch gegen den Strafbefehl ein, den er auf die Rechtsfolgen beschränkte (§ 410 Abs. 2 StPO), mit der Folge, dass das Amtsgericht Rostock in dem Urteil vom 05.09.2018 auf die Feststellungen des Strafbefehls vom 31.05.2017 Bezug nahm und sodann eine Verwarnung mit Strafvorbehalt aussprach und der Strafbefehl im Übrigen rechtskräftig wurde (Bl. 449 ff. GA).

Unter dem 27.03.2019 (Anlage K 9) schlossen der Kläger in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter, Herr D sowie weitere Beteiligte eine Vereinbarung, in der es unter anderem in § 1 lautete:

„Daneben macht der Insolvenzverwalter in Bezug auf das Vermögen der B GmbH & Co. KG Ansprüche gegen Herrn D in Höhe von EUR 1.572.243,64 EUR geltend. Dazu tritt Herr D hiermit dem diese Abtretung annehmenden Insolvenzverwalter seinen Freistellungsanspruch gegen die A Versicherung, die I GmbH, G-Straße 5, H ab, so dass der Insolvenzverwalter etwaige (Zahlungs-)Ansprüche unmittelbar gegenüber der Versicherung geltend machen kann. Diese Abtretung erfolgt erfüllungshalber. (…).“.

Unter dem 10.03.2020 (Anlage K 10) schlossen der Kläger in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter und Herr D einen weiteren Abtretungsvertrag, in welchem Herr D als Zedent „dem diese Abtretung annehmenden Zessionaren“ (= Kläger) „seine Freistellungsansprüche gegen folgende Versicherer“ abtritt.

Der Kläger hat in erster Instanz die Auffassung vertreten, dass es sich bei dem geltend gemachten Anspruch um einen solchen auf Ersatz eines Vermögensschadens i.S. der Versicherungsbedingungen handele. Dem stehe auch nicht das Urteil des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 20.07.2018 (Az.: 4 U 93/16) entgegen. Auch wenn der Anspruch aus §§ 177 a, 130 a Abs. 2 HGB ein „Ersatzanspruch eigener Art“ sei, müssten die Versicherungsbedingungen aus der Sicht eines durchschnittlichen Versicherungsnehmers ohne versicherungsrechtliche Spezialkenntnisse ausgelegt werden. Einem solchen Versicherungsnehmer sei der Unterschied zwischen einem Ersatzanspruch eigener Art und einem Anspruch auf Ersatz eines Vermögensschadens nicht bekannt.

Die Beklagte hat erstinstanzlich in Anlehnung an das Urteil des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 20.07.2018 (Az.: 4 U 93/16) u.a. eingewandt, dass die für den Eintritt des Versicherungsfalles erforderliche Inanspruchnahme des Zeugen D „auf Ersatz eines Vermögensschadens“ nicht vorliege.

Das Landgericht hat die auf Zahlung eines Betrages von 1.572.243,64 € gerichtete Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, dass die einzig hier in Betracht kommenden Ansprüche der Insolvenzschuldnerin gegen den Zeugen D nach §§ 177 a, 130 a Abs. 2 HGB schon gar keinen Versicherungsfall i.S.d. einschlägigen Vertragsbedingungen auslösten, so dass auch offen bleiben könne, ob die Ansprüche, derer sich der Kläger nach Abtretung berühme, überhaupt gegen den Zeugen D bestünden. Bei etwaigen, der Insolvenzschuldnerin zustehenden Ansprüchen gegen den Zeugen D nach §§ 177 a, 130 a Abs. 2 HGB handele es sich nicht um Schadenersatzansprüche im Sinne der Bedingungen.

Wegen der weiteren Einzelheiten und der Anträge der Parteien wird auf den Inhalt des angefochtenen Urteils Bezug genommen. Gegen dieses Urteil hat der Kläger form- und fristgerecht Berufung eingelegt.

Mit der Berufung verfolgt der Kläger sein erstinstanzliches Klagebegehren weiter. Das Landgericht weiche zu Lasten des Klägers von dem höchstrichterlichen Verständnis eines durchschnittlichen, um Verständnis bemühten Versicherungsnehmers ab. Auch von einem geschäftserfahrenen und mit AGB vertrauten, dennoch nicht juristisch oder versicherungsrechtlich vorgebildeten Versicherungsnehmers einer A Versicherung könne die komplexe rechtsdogmatische Einordnung des Haftungsanspruchs nicht erwartet werden. Der Versicherungsnehmer werde üblicherweise nicht annehmen, dass gerade das für ihn bedeutende und potenziell existenzvernichtende Haftpflichtrisiko aus §§ 177a, 130a Abs. 2 HGB a.F. von der Deckung der A Versicherung deshalb ausgenommen sein solle, weil ein Vermögenschaden nicht bei der Versicherungsnehmerin, sondern bei deren Gläubigern eingetreten sei. Auch die von dem BGH-Sachverhalt abweichende Gestaltung der hier vorliegenden Klausel führe zu keinem anderen Ergebnis. Auch wenn „Dritte“ nicht ausdrücklich erwähnt seien, decke die Versicherung der Beklagten sowohl Innen– als auch Außenhaftungsfälle.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des am 09.12.2020 verkündeten Urteils des Landgerichts Köln (20 O 1/20)

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1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 1.572.243,64 € nebst fünf Prozentpunkten Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 27.07.2016 zu zahlen,
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2. der Beklagten vorzubehalten, nach Erstattung des Betrages Klageantrag Ziffer 1 ihre Gegenansprüche, die sich nach Rang und Höhe mit den Beträgen decken, welche die durch die verbotswidrigen Zahlungen befriedigten Gesellschaftsgläubiger im Insolvenzverfahren erhalten hätten, gegen den Kläger als Insolvenzverwalter zu verfolgen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen. Aufgrund des mangelnden Vortrages des Klägers zu den Voraussetzungen der Zahlungsunfähigkeit gemäß § 17 Abs. 2 S. 2 InsO sei die Klage bereits unschlüssig. Der Kläger wäre verpflichtet gewesen, die konkreten Forderungen zu prüfen und mitzuteilen, weshalb diese tatsächlich vor Anmeldung des Insolvenzantrages fällig gewesen seien. Die Entscheidung des Landgerichts sei auch deshalb zutreffend, weil vorliegend der Versicherungsausschluss gemäß § 3 Ziffer 6.1 der Versicherungsbedingungen Anwendung finde. Herr D sei wegen vorsätzlicher Insolvenzverschleppung (§ 15 a Abs. 1, Abs. 4 InsO) rechtskräftig durch das Amtsgericht Rostock verurteilt worden. Schließlich sei die Berufung auch zurückzuweisen, da etwaige Ansprüche, die dem Kläger gegenüber Herrn D zugestanden haben könnten, nunmehr jedenfalls verjährt seien.

II.

Die zulässige Berufung des Klägers führt in der Sache nicht zum Erfolg.

Das angefochtene Urteil hält der berufungsgerichtlichen Überprüfung jedenfalls im Ergebnis stand. Dem Kläger steht gegen die Beklagte ein Zahlungsanspruch gemäß § 1 Satz 1 VVG aus abgetretenem Recht, § 398 BGB, in Verbindung mit § 1 AVB-I 2012 nicht zu. Die Beklagte ist aufgrund des subjektiven Risikoausschlusses in § 3 Ziffer 6.1 AVB-I 2012 von der Verpflichtung zur Leistung frei.

1. Das Landgericht hat - auch unter Berücksichtigung des Urteils des BGH vom 18.11.2020 (r + s 2021, 27) - ausgeführt, dass es sich bei etwaigen, der Insolvenzschuldnerin zustehenden Ansprüchen gegen den Zeugen D nach §§ 177 a, 130 a Abs. 2 HGB a.F. nicht um Schadenersatzansprüche im Sinne der Bedingungen handele. Im Gegensatz zu dem von dem BGH entschiedenen Fall sei vorliegend eine derart weite Auslegung des Schadensersatzbegriffes durch die Vertragsbestimmung, die in diesem Fall verwendet worden sei, nicht vorgezeichnet.

Ausdrücklich geregelt ist in den Versicherungsbedingungen eine Leistung der Beklagten für eine Inanspruchnahme versicherter Personen nach § 130 a Abs. 2 HGB a.F. nicht. Entscheidend ist die Auslegung der Vertragsbedingungen im Einzelfall. Anhand dieser ist zu untersuchen, ob ein durchschnittlicher Versicherter und Versicherungsnehmer zu der Annahme gelangt, dass der Anspruch aus § 130 a Abs. 2 HGB a.F. vom Versicherungsschutz umfasst ist. Vorliegend kommt es auf die Auslegung der Klausel § 1 Nr. 1 AVB-I 2012 an.

Allgemeine Versicherungsbedingungen sind grundsätzlich so auszulegen, wie ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer sie bei verständiger Würdigung, aufmerksamer Durchsicht und Berücksichtigung des erkennbaren Sinnzusammenhangs verstehen kann. Dabei kommt es auf die Verständnismöglichkeiten eines Versicherungsnehmers ohne versicherungsrechtliche Spezialkenntnisse und damit auch auf seine Interessen an. In erster Linie ist vom Wortlaut der jeweiligen Klausel auszugehen. Der mit dem Bedingungswerk verfolgte Zweck und der Sinnzusammenhang der Klauseln sind zusätzlich zu berücksichtigen, soweit sie für den Versicherungsnehmer erkennbar sind (BGH NJW-RR 2015, 984 (985); BGH NJW-RR 2015, 927; BGH NJW 2015, 703; BGH NJW 2017, 388 (389)). Da es sich bei der A Versicherung um ein besonderes Produkt aus dem Bereich der Haftpflichtversicherungen handelt, das für ganz bestimmte Risiken entwickelt und auf dem deutschen Markt und nur auf Grundlage des claims-made-Prinzips angeboten wird, ist in Fällen der vorliegenden Art jedoch nicht auf den Erwartungshorizont eines durchschnittlichen Versicherungsnehmers abzustellen, der eine Berufshaftpflichtversicherung abschließen will. Vielmehr ist auf den Erwartungshorizont eines typischen Versicherungsnehmers abzustellen, der im speziellen Segment der Berufshaftpflichtversicherung für Unternehmensleiter Versicherungsschutz erlangen will (vgl. hierzu OLG München r + s 2009, 327 329).

Soweit die Klausel für die Gewährung von Versicherungsschutz voraussetzt, dass die versicherte Person aufgrund gesetzlicher Haftpflichtbestimmungen in Anspruch genommen wird, ist in der Rechtsprechung des BGH geklärt, dass es sich dabei nach dem maßgeblichen Verständnis des durchschnittlichen Versicherungsnehmers um solche Bestimmungen handeln muss, die unabhängig vom Willen der beteiligten Parteien an die Verwirklichung eines unter die Klausel fallenden Ereignisses Rechtsfolgen knüpfen. Danach setzt Versicherungsschutz u.a. voraus, dass der Versicherungsnehmer von einem Dritten „auf Schadenersatz in Anspruch genommen wird”. Den Versicherungsnehmer ohne versicherungsrechtliche Spezialkenntnisse führt der Ausdruck Schadenersatz nicht eindeutig in den Bereich der Rechtssprache, weil es dort keinen, in seinen Konturen eindeutig festgelegten Schadenersatzbegriff gibt. In der Umgangssprache umschreibt der Ausdruck Schadenersatz allgemein den Ausgleich eines erlittenen Nachteils. Dementsprechend kann der Versicherungsnehmer unabhängig davon, wie die einschlägige gesetzliche Haftpflichtbestimmung diese Rechtsfolge beschreibt, Versicherungsschutz jedenfalls dann erwarten, wenn der Anspruch auf Ausgleich des eingetretenen Schadens im Wege der Wiederherstellung des Zustands vor dem Schadenereignis gerichtet ist (BGH r+s 2003, 149 150; BGH r+s 2021, 27 28). Ausgehend von diesen Maßstäben hat der BGH entschieden, dass der in § 64 S. 1 GmbHG a.F. geregelte Anspruch der Gesellschaft gegen den Geschäftsführer auf Ersatz von nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit geleisteten Zahlungen ein bedingungsgemäßer gesetzlicher Haftpflichtanspruch auf Schadensersatz ist. Auch wenn der Anspruch aus § 64 S. 1 GmbHG a.F. von der Rechtsprechung des BGH nicht als Deliktstatbestand, sondern als eigenständige Anspruchsgrundlage bzw. als "Ersatzanspruch eigener Art" eingeordnet wird, erwartet der durchschnittliche Versicherungsnehmer Versicherungsschutz jedenfalls dann, wenn der gegen den Versicherten erhobene Anspruch auf Ausgleich des eingetretenen Schadens im Wege der Wiederherstellung des Zustands vor dem Schadenereignis gerichtet ist (BGH r+s 2021, 27 28, Rdnr. 12, 18, 20; a.A. OLG Düsseldorf NZI 2018, 758 760 Rdnr. 72 ff.).

Nach Maßgabe dieser Grundsätze wäre vorliegend zu entscheiden, ob es sich bei einem Anspruch gemäß §§ 177 a, 130 a Abs. 2 HGB a.F. um einen gesetzlichen Haftpflichtanspruch handelt, der unter den Versicherungsschutz für Schadenersatz i.S.d. § 1 AVB-I 2012 fällt. Das Landgericht hat unter Hinweis auf das Urteil des OLG Düsseldorf vom 20.07.2018 (OLG Düsseldorf NZI 2018, 758) einen vom Haftpflicht-Versicherungsschutz erfassten Haftpflichtanspruch verneint. Im Hinblick auf das zwischenzeitlich ergangene Urteil des BGH vom 18.11.2020 (r+s 2021, 27) erweist sich diese Argumentation eher als wenig überzeugend. Jedenfalls gilt dies, soweit man die Ersatzpflicht des Geschäftsführers nach § 64 GmbHG a.F. und die Ersatzpflicht der organschaftlichen Vertreter gemäß §§ 177 a, 130 Abs. 2 HGB a.F. nach Sinn und Zweck dieser Vorschriften gleichsetzt vor dem Hintergrund, dass beide Vorschriften dazu dienen sollen, die verteilungsfähige Vermögensmasse der insolvenzreifen Gesellschaft im Interesse der Gesamtheit ihrer Gläubiger zu erhalten und eine zu ihrem Nachteil gehende, bevorzugte Befriedigung einzelner Gläubiger zu verhindern (vgl. BGH NJW 2001, 1280 [1283]; BGH NJW-RR 2007, 984). Demnach sind beide Bestimmungen einheitlich auszulegen (BGH NJW-RR 2007, 984; MünchKomm-Schmidt, HGB, 4. Aufl. 2016, § 130a, Rdnr. 39).

Vorliegend bedarf die Frage, ob es sich bei etwaigen, der Insolvenzschuldnerin zustehenden Ansprüchen gegen den Zeugen D nach §§ 177 a, 130 a Abs. 2 HGB um Schadenersatzansprüche im Sinne der Bedingungen (§ 1 AVB-I 2012) handelt, im Hinblick auf den Deckungsausschluss nach § 3 Ziffer 6.1 AVB-I 2012 indes keiner abschließenden Entscheidung.

2. Vorliegend entfällt eine Deckungspflicht der Beklagten nach Maßgabe der Ausschlussklausel gemäß § 3 Ziffer 6.1 AVB-I 2012.

a) Der Risikoausschluss wegen einer direkt vorsätzlichen Pflichtverletzung ist wirksam. Die Wirksamkeit von Leistungsausschlussklauseln bei einer Schadenverursachung durch wissentliche Pflichtverletzung ist von der höchstrichterlichen Rechtsprechung vorausgesetzt und nicht beanstandet worden. Der Versicherungsnehmer wird nicht dadurch entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt, dass er für die Inanspruchnahme wegen eines Schadens keinen Haftpflichtversicherungsschutz erhält, sofern der Schaden das Endglied einer Kausalkette ist, die mit einer wissentlichen Pflichtverletzung in Gang gesetzt worden ist. Vom Versicherungsnehmer kann erwartet werden, dass er sich nicht bewusst über Recht und Gesetz hinwegsetzt, und das Berufsethos sollte von wissentlichen Verstößen gegen Berufspflichten und Weisungen des Auftraggebers abhalten. Es liegt daher nach ganz herrschender Meinung weder eine überraschende Klausel noch eine unangemessene Benachteiligung vor (BGH NJW-RR 1991, 145 147; BGH NJW 2006, 289 291; Senatsbeschluss vom 03.06.2015 - 9 U 176/14 - BeckRS 2016, 15821; Senatsurteil vom 19.02.2013 - 9 U 158/12 - BeckRS 2014, 10943; Veith/Gräfe/Gebert-Gräfe/Brügge, Der Versicherungsprozess, 4. Aufl. 2020, § 19 Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung, Rdnr. 689; Späte/Schimikowski-Diller, Haftpflichtversicherung, 2. Aufl. 2015, AVB-V, § 4, Rdnr. 42).

b) Wissentlich handelt derjenige Versicherungsnehmer, der die verletzten Pflichten positiv kennt. Bedingter Vorsatz, bei dem er die in Rede stehende Verpflichtung nur für möglich hält, reicht dafür ebenso wenig aus wie eine fahrlässige Unkenntnis. Es muss vielmehr feststehen, dass der Versicherte die Pflichten zutreffend gesehen hat und sich über die ihm bekannten Pflichten bewusst hinweggesetzt hat. Ein bedingtes Bewusstsein in der Form einer billigenden Inkaufnahme, dass ein Verhalten pflichtwidrig sein könnte, unterfällt daher nicht dem Ausschlusstatbestand. Vielmehr muss der Versicherte bewusst gegen ihn treffende Pflichten verstoßen haben, was sowohl deren Kenntnis als auch das Wissen, wie er sich pflichtgemäß hätte verhalten müssen, voraussetzt. Darlegungs- und beweispflichtig für die Verwirklichung der subjektiven Tatbestandsmerkmale des Risikoausschlusses ist der Versicherer (BGH NJW-RR 1991, 145 146; BGH NJW 2006, 289 291; BGH NJW-RR 2001, 1311 1313; BGH NJW 2015, 947 948; Rdnr. 15, 16; Senatsurteil vom 19.02.2013 - 9 U 158/12 - BeckRS 2014, 10943; Prölss/Martin-Lücke, VVG, 31. Aufl. 2021, AVB Verm., § 4, Rdnr. 18, 19). Dafür hat zunächst der Versicherer einen Sachverhalt vorzutragen, der auf eine Wissentlichkeit der Pflichtverletzung des Versicherungsnehmers zumindest hindeutet.

Der Vortrag weiterer zusätzlicher Indizien ist allerdings dann entbehrlich, wenn es sich um die Verletzung elementarer beruflicher Pflichten handelt, deren Kenntnis nach der Lebenserfahrung bei jedem Berufsangehörigen vorausgesetzt werden kann. Der objektive Verstoß gegen eine Berufspflicht lässt z.B. den Schluss auf ein wissentliches Handeln zu, wenn die verletzte Regel zum Primitiv- oder Elementarwissen des jeweiligen Berufsstandes gehört (BGH NJW 2015, 947 948 Rdnr. 20; OLG Hamm r+s 2007, 279 280; OLG Köln r+s 1990, 232; Senatsbeschluss vom 10.04.2017 - 9 U 120/16 - r+s 2017, 348 349; Beckmann/Matusche-Beckmann/von Rintelen, Versicherungsrechts-Handbuch, 3. Auflage 2015, § 26, Rdnr. 317; Prölss/Martin-Lücke, VVG, 31. Aufl. 2021, AVB Verm, § 4, Rdnr. 19). Eine Kardinalpflicht wird in der Rechtsprechung weitgehend gleichförmig definiert entweder als eine „elementare Berufspflicht“ (vgl. OLG Karlsruhe r+s 2019, 701 704; OLG Frankfurt BeckRS 2015, 122562), „fundamentale Grundregel der beruflichen Tätigkeit“ (OLG Düsseldorf VersR 2019, 537 540), die Nichtbeachtung von „Elementarwissen“ (OLG Karlsruhe r+s 2018, 70 72), von „geläufigen Vorschriften und Pflichten“ (Senatsurteil vom 26.06.2012 - 9 U 3/12 - BeckRS 2013, 11614) oder von Regeln, die „zum Primitiv- oder Elementarwissen des jeweiligen Berufs“ (Senatsurteil vom 09.01.2018 - 9 U 33/17 - DStRE 2020, 505 510 Rdnr. 70) gehören.

Jenseits der Fälle der Verletzung beruflicher Kardinalpflichten, in denen vom äußeren Geschehensablauf und dem Ausmaß des objektiven Pflichtverstoßes auf innere Vorgänge geschlossen werden kann, ist es aber Aufgabe des beweispflichtigen Versicherers, Anknüpfungstatsachen vorzutragen, die als schlüssige Indizien für eine wissentliche Pflichtverletzung betrachtet werden können. Wenn dies geschehen ist, obliegt es dem Versicherungsnehmer im Rahmen seiner sekundären Darlegungslast, Umstände aufzuzeigen, warum die vorgetragenen Indizien den Schluss auf eine wissentliche Pflichtverletzung nicht zulassen (BGH NJW 2015, 947 948; Senatsurteil vom 29.11.2011 - 9 U 75/11 - r+s 2012, 172 173; Senatsurteil vom 09.01.2018 - 9 U 33/17 - DStRE 2020, 505 510 Rdnr. 70).

Grundsätzlich setzt die Annahme einer Kardinalpflichtverletzung daher voraus, dass die von dem Versicherten verletzte Rechtsnorm zu den zentralen, fundamentalen Grundregeln einer bestimmten Regelungsmaterie gehört (vgl. Lange VersR 2020, 588 593). Der BGH stellt in diesem Zusammenhang maßgebend darauf ab, „dass Art und Umfang“ der vom Versicherten verletzten Pflicht „aus sich heraus auf eine wissentliche Begehung hindeuten“ müssten (BGH NZI 2015, 271 272 Rdnr. 23). Unterlässt etwa ein Insolvenzverwalter bei Fortführung des Betriebs die Erstellung eines Liquiditätsplans vor Begründung neuer Verbindlichkeiten, wird grundsätzlich von einer wissentlichen Pflichtverletzung auszugehen sein, weil dies eine fundamentale Grundregel der beruflichen Tätigkeit des Insolvenzverwalters darstellt (vgl. OLG Karlsruhe VersR 2005, 1681 ff.). Zu solchen Kardinalpflichten, in denen vom äußeren Geschehensablauf und dem Ausmaß des objektiven Pflichtverstoßes auf innere Vorgänge geschlossen werden kann, zählt auch die Pflicht eines Vorstands, Geschäftsführers, Aufsichtsrats oder leitenden Angestellten, weder sich noch Dritten aus dem Unternehmensvermögen Vorteile zu gewähren, auf die kein Anspruch besteht, das Unternehmensvermögen nicht für unternehmensfremde Zwecke zu verwenden sowie die Pflicht, bei Insolvenzreife rechtzeitig Insolvenzantrag zu stellen (Veith/Gräfe/Gebert-Lange, Der Versicherungsprozess, 4. Aufl. 2020, § 21 [A Versicherung], Rdnr. 89). Bei der Insolvenzantragspflicht (§ 15 a Abs. 1 S. 1 InsO) handelt es sich um eine der ganz wesentlichen gläubigerschützenden Vorschriften der InsO, auf die zahlreiche andere Vorschriften Bezug nehmen. Mit Blick auf die Strafvorschrift in § 15 a Abs. 4 InsO wird die Bedeutung der Pflicht besonders hervorgehoben. Auch die individuellen Bestellungsverbote im Gesellschaftsrecht (vgl. § 76 Abs. 3 S. 2 Nr. 3 a AktG, § 6 Abs. 2 S. 2 Nr. 3 a GmbHG) unterstreichen die Bedeutung der Insolvenzantragspflicht, bei der es sich um eine zentrale Grundregel im Pflichtenheft eines Geschäftsleiters handelt (ausführlich hierzu Lange VersR 2020, 588 593; vgl. auch LG München I, Endurteil vom 22.05.2015 - 14 HK O 867/14 - BeckRS 2015, 10365; vgl. auch Fortmann r+s 2019, 458 460). Zum Primitiv- und Elementarwissen eines jeden Geschäftsführers gehört die Vergewisserung der wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft sowie die einhergehende Prüfung der Insolvenzreife. Der Unternehmensleiter ist zur beständigen wirtschaftlichen Selbstkontrolle verpflichtet. Von dem Geschäftsführer einer GmbH wird erwartet, dass er sich über die wirtschaftliche Lage der Gesellschaft stets vergewissert. Hierzu gehört insbesondere die Prüfung der Insolvenzreife. Wenn der Geschäftsführer erkennt, dass die GmbH zu einem bestimmten Stichtag nicht in der Lage ist, ihre fälligen und eingeforderten Verbindlichkeiten vollständig zu bedienen, hat er die Zahlungsfähigkeit der GmbH anhand einer Liquiditätsbilanz zu überprüfen (BGH NZI 2005, 547 [548]; BGH NZI 2012, 567 [568] Rdnr. 15). Organmitgliedern, die gleichermaßen „blind in die Krise segeln“, wird man daher deckungsrechtlich die Verletzung einer Kardinalpflicht vorwerfen, die bereits durch die Evidenz der Pflichtverletzung den Rückschluss auf das Vorliegen einer wissentlichen Pflichtverletzung indiziert (Jüngel NZI 2015, 272 [273]). Die Insolvenzantragspflicht nach § 15a InsO ist eine zentrale Bestimmung des Unternehmensinsolvenzrechts, denn sie bestimmt den Zeitpunkt, ab dem Unternehmen nicht ohne insolvenzrechtlichen Gläubigerschutz fortgeführt werden dürfen (MünchKomm-Klöhn, InsO, 4. Auflage 2019, § 15 a, Rdnr. 1). Grundsätzliches Ziel des § 15 a InsO ist mithin die rechtzeitige Einleitung des Insolvenzverfahrens, damit insolvenzreife Gesellschaften, für deren Schulden keine natürliche Person unbegrenzt haftet, nicht ohne insolvenzrechtlichen Schutz des Rechtsverkehrs fortgeführt wird (vgl. auch Begr RegE MoMiG BT-Drs. 16/6140, S. 55). Die Bedeutung und Wichtigkeit der Vorschriften stehen jedem Geschäftsführer allein aufgrund der strafrechtlichen Haftung nach § 15 a Abs. 4 InsO klar vor Augen.

Ausgehend von diesen Grundsätzen ist im Hinblick auf die Verurteilung des Herrn D gemäß Urteil vom 05.09.2018 wegen vorsätzlicher Insolvenzverschleppung durch das Amtsgericht Rostock (33 Cs 13/17 AG Rostock, vgl. Bl. 449 ff. GA) davon auszugehen, dass dieser die wirtschaftliche Lage der Gesellschaft zum 31.12.2014 kannte. Entsprechend den rechtskräftigen Feststellungen in dem Strafbefehl vom 31.05.2017 war die GmbH jedenfalls seit dem 31.12.2014 zahlungsunfähig. Zu diesem Zeitpunkt konnten die fälligen Verbindlichkeiten im Wesentlichen nicht mehr bedient werden und es bestand eine Unterdeckung von 96,6 %. Obwohl der Zeuge D nach den rechtskräftigen Feststellungen des Amtsgerichts Rostock „diese wirtschaftliche Lage“ und die „Zahlungsunfähigkeit spätestens seit dem 31.12.2014“ kannte, stellte er „erst am 01.07.2015 einen entsprechenden Antrag“ auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Auch nach eigenen Angaben des Klägers summieren sich die auf S. 4 bis S. 25 der Klageschrift aufgeführten Forderungen zur Insolvenztabelle, die ganz überwiegend – so der Kläger – jedenfalls zum 31.12.2014 bereits zur Zahlung fällig waren, auf einen Betrag von 1.006.015,78 € (vgl. den insoweit unbestritten gebliebenen Vortrag der Beklagten Bl. 272 f. GA). Es ist schlicht nicht nachvollziehbar, dass dem Geschäftsführer D die Größenordnung dieser die Gesellschaft erheblich belastenden Verbindlichkeiten in einer siebenstelligen Höhe und damit die Krise seiner Gesellschaft nur aus reiner Nachlässigkeit verborgen geblieben sind. Wer als Geschäftsführer einer GmbH in einer solchen Situation es unterlässt, zeitnah Aktiva und Passiva der Gesellschaft konkret gegenüberzustellen, um im Falle einer Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft einen Eröffnungsantrag gemäß § 15a Abs. 1 InsO zu stellen, entzieht sich den ihm obliegenden Kernpflichten eines GmbH-Geschäftsführers nicht nur unbewusst oder in bedingt vorsätzlicher Weise. Eine Kardinalpflichtverletzung liegt eben auch dann vor, wenn der Geschäftsführer als „einflussloser Geschäftsleiter“ handelt und jedenfalls Teilbereiche seiner Zuständigkeit seinem Einfluss entgleiten lässt, indem er sich der Kenntnisnahme relevanter Tatsachen – bewusst – verschließt, weil er etwa vermeiden will, dass aus einem begründeten Verdacht Gewissheit wird (vgl. hierzu OLG Düsseldorf NZG 2008, 713 [713, 714]; Lange VersR 2020, 588 [595])).

Aufgrund dieses objektiv schwerwiegenden, beruflichen Pflichtverstoßes ist hiernach auf eine wissentliche Pflichtverletzung des Herrn D zu schließen. Der Pflichtenverstoß des Herrn D betraf eine derart fundamentale Grundregel des beruflichen Wissens eines GmbH-Geschäftsführers, dass allein schon der objektive Verstoß gegen diese Grundregel ohne jeden vernünftigen Zweifel auf ein wissentliches Handeln des Versicherten schließen lässt.

III.

Die Kostenscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision sind nicht erfüllt. Der Senat weicht mit seiner Entscheidung weder von einer Entscheidung eines Obergerichts noch des Bundesgerichtshofes ab, noch hat die Sache über die Rechtsanwendung auf den Einzelfall hinaus grundsätzliche Bedeutung. Auch im Übrigen liegen die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vor.

Streitwert für das Berufungsverfahren : 1.572.243,64 €