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Gründe:

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Die zulässige Beschwerde hat in der Sache Erfolg.

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Der Antrag der Beklagten vom 04.02.2021 auf Ablehnung des Sachverständigen A wegen Besorgnis der Befangenheit ist unter Berücksichtigung des weiteren Vorbringens der Beklagten im Beschwerdeverfahren begründet.

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1.

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Es liegt ein Grund im Sinne von § 406 Abs. 1 Satz 1 ZPO i.V.m. § 42 Abs. 2 ZPO vor, der geeignet ist, Misstrauen gegen die Unparteilichkeit des Sachverständigen zu rechtfertigen. Denn unter den gegebenen Umständen kann vom Standpunkt des Ablehnenden aus bei vernünftiger Betrachtung die Befürchtung geweckt werden, der Sachverständige stehe der Sache nicht unvoreingenommen und damit nicht unparteiisch gegenüber (vgl. im hiesigen Zusammenhang BGH NJW-RR 2017, 569, unter Verweis auf: BGH NJW 2005, 1869; NJW-RR 2013, 851).

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Zwar hat der Sachverständige nicht, wie im Schriftsatz vom 05.03.2021 missverständlich anklingt, im Auftrag der hiesigen Klägerin ein Privatgutachten in der hier vorliegenden Sache erstattet, was regelmäßig eine Ablehnung rechtfertigte (BGH, NJW 1972, 1133; OLG Köln, BeckRS 2015, 07693). Das von der Beklagten mit Schriftsatz vom 05.03.2021 (Blatt 447 ff. der Akte) beigebrachte Privatgutachten des Sachverständigen (Anlage zur Schriftsatz vom 05.03.2021, Blatt 510 ff. der Akte) hat der Sachverständige indes im Auftrag der Klägerin des Verfahrens, LG Bonn, 1 O 290/20, erstellt.

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Er hat jedoch für einen nicht unmittelbar oder mittelbar am Rechtsstreit beteiligten Dritten ein entgeltliches Privatgutachten zu einer gleichartigen Fragestellung in einem gleichartigen Sachverhalt erstattet, wobei die Interessen der jeweiligen Parteien in beiden Fällen in gleicher Weise kollidieren. Dies rechtfertigt letztlich eine Ablehnung wegen Besorgnis der Befangenheit (BGH NJW-RR 2017, 569, m.w.N.).

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Denn auch wenn ein öffentlich bestellter und vereidigter Sachverständiger auch Privatgutachten unparteiisch und nach bestem Wissen und Gewissen zu erstatten hat, besteht aus Sicht des BGH (BGH NJW-RR 2017, 569) trotz dieser objektiven Pflichtenlage vom Standpunkt des Ablehnenden die nicht unvernünftige Befürchtung, der Gutachter könnte sich jedenfalls in Zweifelsfällen und auf der Grundlage der Angaben seines Auftraggebers für ein diesem günstiges Ergebnis entscheiden. Dass Zweifelsfälle bei der Begutachtung von Medizinprodukten – bzw. für den hier vorliegenden Fall für die Bewertung von Prüfverfahren für FFP2 Masken – gänzlich ausgeschlossen sind, ist unabhängig von der Frage, wie ausgeprägt hier die Beurteilungs- und Ermessenspielräume sind, nicht anzunehmen. Vor allem aber steht aus Sicht des BGH auch bei vernünftiger Betrachtung aus Sicht des Ablehnenden die Befürchtung im Raum, der Sachverständige werde nicht geneigt sein, bei der gerichtlich angeordneten Begutachtung von seinem früheren Privatgutachten abzuweichen oder sich gar in Widerspruch zu diesem zu setzen. Zwar kann von einem Sachverständigen erwartet werden, dass er bereit ist, seine zuvor gewonnene Überzeugung zu überprüfen und, wenn nötig, zu korrigieren. Aus diesem Grund ist die Ablehnung eines gerichtlich beauftragten Sachverständigen, der in einem anderen Verfahren ebenfalls als Gerichtssachverständiger ein Gutachten erstattet hat, nicht gerechtfertigt. Anders als im Falle seiner gerichtlichen Beauftragung ist der Sachverständige aber im Falle seiner Beauftragung mit einem Privatgutachten mit einer der an der jeweiligen Streitigkeit beteiligten Personen vertraglich verbunden. Beurteilt er den Sachverhalt, der Gegenstand des Privatgutachtens war, später anders, so setzt er sich möglicherweise dem – gleich ob berechtigten oder unberechtigten – Vorwurf seines Auftraggebers aus, das Privatgutachten nicht ordnungsgemäß erstattet oder sonstige vertragliche Pflichten verletzt zu haben. Diesem Vorwurf seines Auftraggebers kann er sich auch dann ausgesetzt sehen, wenn an der Streitigkeit, in der er später als Gerichtssachverständiger tätig wird, andere Personen beteiligt sind, es aber um einen gleichartigen Sachverhalt und eine gleichartige Fragestellung geht. Dies gilt jedenfalls nach Maßgabe des BGH dann, wenn die Interessen der jeweiligen Parteien in beiden Fällen in gleicher Weise kollidieren. Die Möglichkeit eines Konflikts des Sachverständigen zwischen Rücksichtnahme auf den früheren Auftraggeber und der Pflicht zu einer von der früheren Begutachtung losgelösten, objektiven Gutachtenerstattung im Auftrag des Gerichts ist geeignet, das Vertrauen des Ablehnenden in eine unvoreingenommenen Gutachtenerstattung zu beeinträchtigen.

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So liegt der Fall auch hier.

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Der Sachverständige hat in einem gleichartigen Sachverhalt im Auftrag der Klägerin des Verfahrens, Landgericht Bonn, 1 O 290/20, ein Privatgutachten u.a. zu einer der Beweisfrage I., 1., d) gemäß Beweisbeschluss vom 25.09.2020 (Blatt 219 der Akte) gleichartigen Fragestellung (vgl. Seite 8 f. des mit Schriftsatz der Beklagten vom 05.03.2021 beigebrachten Parteigutachtens, Blatt 517 f. der Akte) erstellt. Die Ausführungen des Sachverständigen zu Ziffer 2.3 im vorgelegten Privatgutachten decken sich inhaltlich mit der Beweisfrage I., 1., d) im Beweisbeschluss vom 25.09.2020. Das Landgericht hat bezogen auf FFP2-Schutzmasken beschlossen, Beweis u.a. über folgende Frage zu erheben: „Genügen die Größe der geprüften Stichproben und das durchgeführte Prüfverfahren (S.6 bis 9 der Klageerwiderung = Bl.91ff. d.A.) den einschlägigen technischen Anforderungen für die Einstufung derartiger (Medizin-) Produkte als mangelhaft (Ziffer 7.1 der EN 149; S.20 der Klageerwiderung = Bl.105 d.A.)?“ Auf Seite 9 des Privatgutachtens führte der Sachverständige aus, die vorgenommene Prüfung könne nicht zum Nachweis eines Mangels in Bezug auf die vereinbarte Leistungsbeschreibung für entsprechende FFP2-Masken herangezogen werden. Der Begutachtung liegt auch ein vergleichbarer, wenn nicht sogar identischer Sachverhalt zugrunde. Der Sachverständige legt in seinem Privatgutachten eine Leistungsbeschreibung der FFP2-Schutzmasken zugrunde (Seite 9 des Privatgutachtens, Blatt 518 der Akte), die identisch ist mit der im vorliegenden Fall maßgeblichen Leistungsbeschreibung (vgl. Anlage K 1 zur Klageschrift, Blatt 5 der Akte). Vor diesem Hintergrund ist der Umstand, dass es sich ggfs. um Masken verschiedener Hersteller handelt, unerheblich. Auch das zu beurteilenden Prüfungsverfahren ist in beiden Fällen identisch (vgl. die Ausführungen auf Seite 8 des Privatgutachtens, Blatt 517 der Akte, mit der Beschreibung des im vorliegenden Verfahrens zu beurteilenden Prüfungsverfahrens auf Seite 6 - 9 der Klageerwiderung, Blatt 91 ff. der Akte, insbesondere mit der dort in Bezug genommenen Anlage B 4, Prüfgrundsatz für Corona SARS-Cov-2 Pandemie Atemschutzmasken vom 26.03.2020, Ziffer 2.4).

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Hinzu kommt, dass die Interessen der jeweiligen Parteien in beiden Fällen in gleicher Weise kollidieren. In beiden Fällen begehren die Kläger Kaufpreiszahlung für von der Beklagten im Zuge der COVID-19-Pandemiebekämpfung u.a. bestellten FFP2-Schutzmasken. Die Beklagte verweigert die Kaufpreiszahlung jeweils mit der Begründung, die Masken seien mangelhaft gewesen (vgl. nur den von der Beklagten mit Schriftsatz vom 05.03.2021 beigebrachten Schriftsatz aus dem Verfahren vor dem Landgericht Bonn, 1 O 290/20, Blatt 449 ff. der Akte, mit dem hiesigen Sach- und Streitstand).

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Auch der Umstand, dass der Sachverständige im Rahmen der Vielzahl der von ihm im Auftrag von Schutzmasken-Lieferanten erstellten Gutachten auch zu für diese ungünstigen Ergebnissen gelangt ist, vermag die vom Standpunkt der Ablehnenden aus mit den vorstehenden Erwägungen begründete Befürchtung nicht zu entkräften. Bei der gebotenen Gesamtbetrachtung ist auch zu berücksichtigen, dass der Sachverständige im Rahmen seines Internetauftritts (Anlage BA 3 zum Schriftsatz der Beklagten vom 19.01.2021, Blatt 401 ff. der Akte), wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, die Beurteilung der regelmäßig von der Beklagten monierten Mängel neutral und objektiv vornimmt, er sich aber mit diesem Auftritt an die Lieferanten der Masken richtet, indem er abschließend ausführt: “Im Einzelfall ist es sinnvoll eine spezielle Strategie zu entwickeln, wie einer Mängelrüge möglicherweise zu begegnen ist. Juristische Schritte werden erst empfohlen, wenn mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit nachgewiesen ist, dass die angeführten Mängel des BMG nicht vorliegen bzw. auf Basis der falschen Prüfung oder unter Zugrundelegung falscher Grenzwerte ermittelt worden sind.“

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2.

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Der Ablehnungsantrag der Beklagten ist auch nicht verspätet im Sinne von § 406 Abs. 2 Satz 1 ZPO. Eine Bestellung des Sachverständigen ist im Beschluss vom 25.09.2020 (Blatt 219 ff., insbesondere Blatt 222 der Akte) noch nicht erfolgt. Unter Ziffer III. des Beschlusses hat das Gericht lediglich eine entsprechende Absicht kundgetan, indem es formuliert hat, der Sachverständige „soll“ beauftragt werden. Soweit in der Terminsladung des Sachverständigen vom 01.12.2020 eine Ernennung zu sehen sein sollte, ist die zweiwöchige Frist gemäß § 406 Abs. 2 Satz 1 ZPO gewahrt. Die Beklagte hat von der Ladung des Sachverständigen ausweislich des Empfangsbekenntnisses (Blatt 344 der Akte) erst am 10.12.2020 Kenntnis erlangt. Der Ablehnungsantrag der Beklagten vom 15.12.2020 ist am 16.12.2020 bei Gericht eingegangen.

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3.

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Einer nochmaligen Anhörung des Sachverständigen zum weiteren Vorbringen im Beschwerdeverfahren bedurfte es nicht. Die Vorbefassung des Sachverständigen mit der Bewertung des Prüfverfahrens der Beklagten war bereits Gegenstand seiner Anhörung und wurde durch das weitere Vorbringen im Schriftsatz vom 05.03.2021 lediglich belegt. Außerdem fehlt eine dem § 44 Abs. 3 ZPO entsprechende Vorschrift (MüKoZPO/Zimmermann ZPO § 406 Rn. 14).