1

Gründe:

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I.

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Die Klägerin nimmt die Beklagte wegen einer ihrer Auffassung nach gegebenen Amtspflichtverletzung gemäß § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG auf Schadensersatz in Höhe eines von ihr gezahlten Bußgeldes und von ihr aufgewendeter Rechtsverteidigungskosten im Bußgeldverfahren in Anspruch.

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Die Klägerin ist eine international tätige deutsche Aktiengesellschaft. Sie ist insbesondere auch im Vertrieb von Agrarprodukten tätig. Mit mehreren weiteren Unternehmen aus diesem Sektor traf sie im Zeitraum von 1998 bis 2015 Absprachen derart, dass die Unternehmen die Listenpreise für den Verkauf an den Einzelhandel und die Endverbraucher betreffend Pflanzenschutzmittel abstimmten.

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Beim Bundeskartellamt  ging am 02.12.2014 ein hierauf bezogener anonymer Hinweis ein (Anlage K1). Am Vormittag des 12.01.2015 kontaktierte daraufhin der zuständige Berichterstatter der 2. Beschlussabteilung, Herr A,  telefonisch zwei ebenfalls an dem Kartell beteiligte Mitbewerber der Klägerin. Er informierte diese darüber, dass dem Amt ein anonymer Hinweis vorläge. Hintergrund der Telefonate, deren Inhalt im Einzelnen streitig ist, war, die Stellung eines Bonusantrages gemäß der Bekanntmachung Nr. 9/2006 über den Erlass und die Reduktion von Geldbußen in Kartellsachen vom 07.03.2006 (Anlage B1, Bl. 198 ff. d.A.) anzusprechen.  Am Abend des 12.01.2015 setzte einer der zwei kontaktierten Mitbewerber den ersten Marker, um den Rang im Rahmen der Bonusregelung zu wahren. Am Morgen des 13.01.2015 folgte der zweite kontaktierte Mitbewerber. Ein ebenfalls von Herrn A kontaktierter dritter Mitbewerber stellte keinen Bonusantrag.

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Herr A fertigte über die von ihm geführten Telefonate erst unter dem 18.02.2015 einen auf den 27.01.2015 rückdatierten Telefonvermerk an (Anlage K13), nachdem hausintern erörtert worden war, ob es eines solchen Vermerks bedürfe.

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Im Anschluss an die Markersetzung strengte das Bundeskartellamt durch die hierfür zuständige 10. Beschlussabteilung  ein Bußgeldverfahren gegen die Klägerin und weitere der beteiligten Unternehmen an (Az. B10-22/15). Die Klägerin stimmte letztlich einer einvernehmlichen Verfahrensbeendigung zu und räumte die Tatvorwürfe ein (sog. „Settlement“). Ein solches Settlement begründet keinen Rechtsmittelverzicht. Das Vorgehen der Beteiligten wurde als Zuwiderhandlung gegen das deutsche und europäische Kartellrecht bewertet und es wurden Bußgelder von rund 157 Mio. EUR verhängt. Das höchste Einzelbußgeld erhielt mit 68,6 Mio. EUR die Klägerin mit Bußgeldbescheid vom 08.01.2020. Rechtsmittel gegen die sie betreffende Bußgeldentscheidung legte die Klägerin nicht ein. Sie wandte insgesamt 4.204.936,96 EUR an Kosten für die Rechtsverteidigung auf.

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Gegen die Mitbewerberin, welche als erste den Marker gesetzt hatte, wurde das Verfahren im Rahmen von Ziff. 3 der Bonusregelung eingestellt.

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Mit Urteil vom 02.12.2020, Az.: 1 O 201/20, auf das wegen der weiteren Einzelheiten des Sachvortrags der Parteien, der in erster Instanz gestellten Anträge und der Begründung im Einzelnen gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Klage abgewiesen.

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Hiergegen richtet sich die Klägerin mit dem Rechtsmittel der Berufung.

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Sie rügt weiterhin bereits die gerichtliche Zuständigkeit und vertritt insoweit die Auffassung, der angerufene Senat des Oberlandesgerichts Köln sei nicht zuständig, der Rechtsstreit sei an das zuständige Kartellgericht zu verweisen. Die Klägerin hält außerdem ihre Auffassung aufrecht, das Handeln des Herrn A sei amtspflichtwidrig gewesen und führe zur Entstehung eines Schadensersatzanspruches gemäß § 839 BGB i.V.m Art. 34 GG auf Rückzahlung des verhängten Bußgeldes und Ersatz der Kosten ihrer Rechtsverteidigung. Die durch ihn erfolgte Auswahl der Angerufenen sei willkürlich gewesen und verletze den Gleichheitsgrundsatz aus Art. 3 GG, weil es nur ermessensfehlerfrei gewesen wäre, entweder alle in Verdacht stehenden Unternehmen oder aber keines zu kontaktieren, nicht jedoch nur bestimmte. Die Neutralitätspflicht des Staates gebiete zudem, alle Unternehmen gleich zu behandeln und nicht nur ausgewählten einzelnen Unternehmen Hinweise zu geben. Zudem werde der Grundsatz des fairen Verfahrens bei einer derartigen Handlungsweise verletzt. Sie habe auch nicht gegen § 839 Abs. 3 BGB verstoßen. Da der Bußgeldbescheid rechtmäßig ergangen sei, habe ein Vorgehen gegen diesen keinen Erfolg versprochen. Das Rechtsschutzziel der vollständigen Aufhebung des Bußgeldes sei nur im Wege der Amtshaftungsklage zu erreichen. Ein Schaden in Höhe von 10.000,00 EUR Rechtsverfolgungskosten sei ihr zudem allein dadurch entstanden, dass der Aktenvermerk von Herrn A amtspflichtwidrig zurückdatiert worden sei.

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Die Klägerin beantragt sinngemäß,

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unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Bonn vom 02.12.2020, Az.: 1 O 201/20, die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin EUR 72.804.936,96 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen.

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Die Beklagte beantragt,

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              die Berufung zurückzuweisen.

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Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil aus den ihrer Auffassung nach zutreffenden Gründen. Sie hält darüber hinaus die Forderung für überhöht, da Kosten für Rechtsberatung und –verteidigung nur gemäß den Honorarvorschriften des RVG geltend gemacht werden könnten.

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In Bezug auf den  weiteren Sachvortrag der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf die zu den Akten gereichten Urkunden sowie die im Berufungsverfahren  gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen verwiesen.

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Der Senat hat mit Beschluss vom 26.05.2021 darauf hingewiesen, dass er beabsichtigt, die Berufung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO durch einstimmigen Beschluss zurückzuweisen.

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II.

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Der Beschluss ergeht gemäß § 522 Abs. 2 ZPO.

21

Zur Begründung wird vorab auf den Hinweisbeschluss vom 26.05.2021 (Bl. 599 ff. GA) Bezug genommen.

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Die hierzu erfolgte Stellungnahme der Klägerin rechtfertigt eine andere Entscheidung nicht, sondern gibt lediglich zu folgender ergänzenden Begründung Anlass:

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1.       Anders als die Klägerin in ihrer Stellungnahme darzustellen versucht, hat der Senat gerade nicht pauschal unterstellt, dass das Verhalten des Herrn A „einen schwerwiegenden Verstoß insbesondere gegen Art. 3 Abs. 1 GG i.V.m. der Bonusregelung, den Grundsatz eines fairen Verfahrens sowie gegen § 136 a StPO darstellte“ (vgl. insoweit dazu Ausführungen des Senats unter Ziffer 2. und 3., S. 5 - 7 HB). Vielmehr hat der Senat lediglich unter Beachtung von § 87 S. 2 GWB und der daraus resultierenden Abgrenzung zur  Zuständigkeit des Kartellgerichts bei der Beurteilung der Sach- und Rechtslage die Entscheidung kartellrechtlicher Vorfragen jeweils zugunsten der Klägerin unterstellt. Bei den sich im Rahmen von § 839 BGB i.V.m Art. 34 GG stellenden Rechtsfragen im Zusammenhang mit Art. 3 GG bzw. § 136 a StPO handelt es sich jedoch nicht in jedem Fall, worauf die Beklagte zu Recht hinweist, um explizit „kartellrechtliche Vorfragen“ im Sinne des § 87 S. 2 GWB. Nur soweit z.B. entscheidungsrelevant über Sinn und Zweck der kartellrechtlichen Bonusregelung sowie deren Reichweite zu entscheiden wäre, wäre gemäß § 87 S. 2 GWB diese Entscheidung dem hierzu berufenen Kartellgericht zu überlassen. Auf diese Fragen kommt es aber, wie bereits im Hinweisbeschluss ausgeführt wurde, für die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits nicht an.

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2.       Die Berufung der Klägerin bleibt auch dann ohne Erfolg, wenn – wie die Klägerin meint – für die Beurteilung des hypothetischen Kausalverlaufs ausschließlich die Sachverhaltsvariante zu Grunde gelegt werden muss, wonach Herr A sich ermessensfehlerfrei dafür entschieden hätte, keinem an dem Kartell beteiligten Unternehmen einen „Tipp“ zu geben. In diesem Fall wäre es nach Vortrag der Klägerin nicht zur Markersetzung durch dritte Unternehmen gekommen, weitere Ermittlungen des Bundeskartellamtes wären nach Vortrag der Klägerin ebenfalls nicht veranlasst worden, da von einem erneuten Hinweis des anonymen Hinweisgebers ebenfalls nicht ausgegangen werden dürfe.

25

In Konsequenz dieses Vortrags der Klägerin wäre es dementsprechend nicht zu einer Aufdeckung des Kartells gekommen, gegen die Klägerin wäre kein Verfahren eingeleitet und in der Folge auch kein Bußgeldbescheid erlassen worden.

26

Auch in diesem Fall vermag die Klägerin aber mit ihrer Klage auf Schadensersatz in Höhe des ihr auferlegten Bußgeldes und des von ihr aufgewendeten Verteidigerhonorars nicht durchzudringen.

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Die Klägerin verkennt insoweit, dass sie mit ihrem Klagebegehren der Sache nach für sich ein schutzwürdiges Interesse auf letztlich ungestraft bleibendes kartellrechtswidriges, mithin ordnungswidriges Handeln in Anspruch nimmt, obwohl die Schwelle eines Verfahrenshindernisses bzw. eines Verwertungsverbots im Sinne der StPO unstreitig nicht überschritten war.

28

Zwar mag eine Kausalität zwischen dem Handeln des Herrn A und dem bei der Klägerin eingetretenen Vermögensnachteil im Sinne einer „conditio sine qua non“ gegeben sein. Auch wenn man davon ausgehen wollte, dass das Handeln des Herrn A darüber hinaus im Sinne der Adäquanztheorie als Ursache im Allgemeinen und nicht nur unter besonders eigenartigen, unwahrscheinlichen und nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge außer Betracht zu lassenden Umständen geeignet war, auf Seiten der Klägerin einen Schaden in Form des Bussgeldes und der Aufwendung von Verteidigerhonorar herbeizuführen (vgl. zur Definition: MüKoBGB/Oetker, 8. Aufl. 2019, BGB § 249 Rn. 110), reicht dies für die Zuerkennung eines Schadensersatzanspruchs gemäß § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG indes nicht aus.

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Es fehlt, wie vom Senat bereits im Hinweisbeschluss vom 26.05.2021 ausgeführt (vgl. S. 6f), an dem ebenfalls erforderlichen Zurechnungszusammenhang (vgl. hierzu NK-BGB/Hans Steege/Christof Muthers, 4. Aufl. 2021 Rn. 242, BGB § 839 Rn. 242).

30

Bei der gebotenen wertenden Betrachtung fällt der Ersatz des von der Klägerin im vorliegenden Fall geltend gemachten Schadens nicht in den Schutzbereich der Amtshaftungsnorm des § 839 BGB i.v.m. Art 34. GG. Nach § 839 Abs. 3 BGB tritt die Ersatzpflicht nicht ein, wenn es der Verletzte vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden. Dieser Vorschrift wird die Funktion zugesprochen, eine Subsidiarität der („sekundären“) Schadensersatzpflicht im Verhältnis zu den „primären“ Rechtsschutzmitteln zu begründen und den Schadensersatzanspruch bei rechtswidrigem Handeln des Staates dem dafür primär vorgesehenen fachbehördlichen oder -gerichtlichen Verfahren nachzuordnen. Dem Verletzten soll auf diese Weise die zu missbilligende Wahlmöglichkeit genommen werden, entweder den rechtswidrigen Hoheitseingriff mit den ordentlichen Rechtsschutzmitteln abzuwehren oder aber diesen (freiwillig) zu dulden und dafür zu liquidieren (BGHZ 197, 375, Rn. 22; Papier/Shirvani in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Aufl. 2020, § 839 Rn. 390 mwN.). Das Prinzip des Vorrangs des Primärrechtsschutzes würde indes nicht nur verletzt, wenn der Anspruchsteller Schadensersatz für eine Maßnahme fordert, die abzuwehren er schuldhaft versäumt hat, sondern auch dann, wenn er den eröffneten Primärrechtsschutz – im vorliegenden Fall das Ordnungswidrigkeitenverfahren gegen den Bußgeldbescheid – bewusst unterlassen hat, weil er sich darüber im Klaren war, dass gegen den Bußgeldbescheid von Rechts wegen nichts zu erinnern war. Es unterfällt nicht dem Schutzzweck des § 839 BGB, auf dem Umweg über einen Schadensersatzanspruch das gesetzeskonforme Ergebnis eines Ermittlungs– und Bußgeldverfahrens wieder „rückabzuwickeln“, indem dem Gesetzesbrecher das rechtmäßig verhängte Bußgeld mitsamt Verfahrensaufwendungen „rückerstattet“ wird. Anderenfalls würde gegen den Grundsatz der Einheit der Rechtsordnung verstoßen.

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Darüber hinaus hat sich im Schadensfall in erster Linie dasjenige Risiko verwirklicht, welches die Klägerin dadurch selbst geschaffen hat, dass sie bzw. ihre Mitarbeiter in relevanter Weise gegen die Vorschriften des Kartellrechts verstoßen haben. Die Klägerin hat mithin die entscheidende Schadensursache selbst gesetzt und kann sich deshalb nunmehr nicht bei der Beklagten schadlos halten (vgl. hierzu auch BGH, Urteil vom 02.07.1991 - VI ZR 6/91, NJW 1991, 2568, beck-online).

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Soweit die Klägerin in diesem Zusammenhang in Rn 48 ihrer Stellungnahme den Kommentar von Staudinger/Schiemannn, Neubearbeitung 2016 (richtig nach juris: 2017), BGB, § 249 Rn 71 zitiert, können die dortigen Ausführungen nicht als Beleg für die Ausführungen der Klägerin herangezogen werden. Die Klägerin zitiert Staudinger/Schiemann als Beleg dafür, dass

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ein Zurechnungszusammenhang mit amtspflichtwidrig verursachten (sic!)  „Entscheidungen von Behörden oder Gerichten unabhängig davon“ (besteht), „ob sie richtig oder falsch sind“.

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Die zitierte Kommentarstelle bezieht sich allerdings auf die Frage der Zurechnung im Anwaltsregress bei einem nachfolgenden fehlerhaften Urteil und lautet vollständig:

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„ Als Regel hat vielmehr zu gelten: Niemand kann sich dadurch entlasten, dass sich außer ihm selbst noch jemand oder eine Institution ebenfalls falsch verhalten hat. Im Allgemeinen unterbrechen Entscheidungen von Behörden oder Gerichten unabhängig davon, ob sie richtig oder falsch sind, daher den Zurechnungszusammenhang (lies: zwischen Anwaltsfehler und Schaden) nicht.“

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Von „amtspflichtwidrig verursachten“ Entscheidungen von Behörden ist in diesen Ausführungen nicht die Rede,  zudem führt auch Schiemann aus, dass es sich nur um einen – gerade nicht ausnahmslos geltenden – Grundsatz handelt („Im Allgemeinen…").

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3.      Die Klägerin kann auch aus dem von ihr angeführten Beschluss des Bundesverfassungsgerichts zur Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes (Beschluss vom 13.06.2006, 1 BvR 1160/03, NJW 2006, 3701, siehe Stellungnahme Rn 53 ff) nichts zu ihren Gunsten herleiten. Denn das Bundesverfassungsgericht hat im vorgenannten Beschluss, welcher sich im Übrigen zur Ausgestaltung des Rechtsschutzes im Vergaberecht ober- und unterhalb der Schwellenwerte verhält, gerade die Verfassungsbeschwerde als unbegründet zurückgewiesen und hierzu weitergehend ausgeführt:

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„Es ist Aufgabe des Gesetzgebers, das Rechtsschutzsystem auszuformen und sicherzustellen, dass effektiver Rechtsschutz für den einzelnen Rechtsuchenden besteht (vgl. BVerfGE 107, 395 <408>; stRspr).

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Bei einem Widerstreit zwischen den Belangen des Einzelnen, die für einen möglichst weitgehenden Rechtsschutz streiten, und gegenläufigen Belangen muss der Gesetzgeber entscheiden, ob die allgemeinen in der Rechtsschutzordnung vorgesehenen Schutzmöglichkeiten ausreichen oder aber Sonderregeln geschaffen werden sollen. Der Justizgewährungsanspruch ermöglicht und verlangt in Lagen, in denen unterschiedliche Interessen Mehrerer betroffen sind, keine schlichte Maximierung der Rechtsschutzmöglichkeiten des einzelnen Rechtsuchenden. Er zielt vielmehr auf eine sachgerechte Gewichtung und Zuordnung der betroffenen rechtlich geschützten Belange.“

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(BVerfG, Beschluss vom 13. Juni 2006 – 1 BvR 1160/03 –, BVerfGE 116, 135-163, Rn. 67 – 68, zit. nach juris).

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Unter Anwendung dieser Grundsätze ist für den vorliegenden Fall festzustellen, dass der Gesetzgeber das Spannungsverhältnis zwischen den Rechten des Beschuldigten und den Interessen der Gemeinschaft an gesetzmäßigem Verhalten in den straf- bzw. bußgeldrechtlichen Vorschriften dahingehend geregelt hat, dass Maßnahmen, die nicht die Schwelle des Beweisverwertungsverbots, § 136 a StPO oder des Verfahrenshindernisses erreichen, im Straf- oder Bußgeldverfahren allenfalls auf der Rechtsfolgenseite  zu berücksichtigen sind.

42

4.       Soweit die Klägerin in ihrer Stellungnahme (dort Rn 54) ferner auf den Beschluss des BVerfG vom 14.12.2004 – 2 BvR 1249/04, dort Rn 9 verweist, ist hierzu auszuführen, dass auch dieser Beschluss die Rechtsauffassung der Klägerin gerade nicht trägt. Denn in dieser Entscheidung, die zur Androhung von Folter im Rahmen der Vernehmung des Beschuldigten (siehe hierzu nachstehend 5. in eben demselben Sachverhalt desselben Verurteilten) ergangen ist, hat das Bundesverfassungsgericht im weiteren ausgeführt, dass

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„eine Verletzung von Grundrechten (….) hier aber ausgeschlossen (wäre), wenn das von den Fachgerichten angenommene Beweisverwertungsverbot den in der unzulässigen Beweiserhebung liegenden Verfahrensverstoß bereits vollständig ausgeglichen hätte. Daher hat ein Beschwerdeführer bei dieser Sachlage darzulegen, warum die Anwendung des § 136a Abs. 3 StPO ausnahmsweise“ (sic!, Hervorh. d. d. Senat) „nicht ausreicht, um die frühere Rechtsverletzung zu kompensieren.“

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(BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 14. Dezember 2004 – 2 BvR 1249/04 –, Rn. 9, juris)

45

                Mit anderen Worten stellen nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichts die durch den Gesetzgeber geschaffenen einfachgesetzlichen Vorschriften grundsätzlich einen angemessenen Ausgleich (auch) von Grundrechtsverletzungen des Beschuldigten im Ermittlungsverfahren dar. Hieraus folgt zugleich, dass somit dann, wenn die einfachgesetzlichen Vorschriften wie z.B. § 136 a StPO dem behördlichen Handeln schon nicht die Qualität eines Verfahrenshindernisses oder eines Verwertungsverbots zubilligen, eine faktische Straffreiheit des Beschuldigten auch nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichts nicht auf dem Umweg über die amtshaftungsrechtlichen Vorschriften des BGB gewährleistet werden muss.

46

5.       Den vorstehenden Ausführungen zum Schutzzweck der Norm steht auch nicht die von der Klägerin zitierte Entscheidung des Oberlandesgerichts Frankfurt/M vom 10.10.2012, Az.: 1 U 201/11 = NJW 2013, 75 entgegen. Die Klägerin übersieht, dass im dortigen Fall dem Kläger weder die Strafe erlassen noch seine Verteidigerkosten im Strafverfahren ersetzt wurden, wie es die Klägerin vorliegend begehrt. Vielmehr wurde dem dortigen Kläger, nachdem seine Verfassungsbeschwerde gegen die im Strafverfahren  erfolgte Verurteilung vom Bundesverfassungsgericht zurückgewiesen worden war (siehe hierzu vorstehend Ziff. 4.) wegen Verletzung der Menschenwürde durch Anwendung verbotener Vernehmungsmethoden (Androhung von Folter) ein Anspruch auf Geldentschädigung gemäß  Art. 1 Abs. 1 GG i. V. mit § 839 BGB, Art. 34 GG zuerkannt. Ein derartiger Verstoß gegen die Menschenwürde kommt im Falle der Klägerin jedoch schon aufgrund ihrer Eigenschaft als juristische Person nicht in Betracht (vgl. Leibholz/Rinck/Hesselberger in: Leibholz/Rinck, Grundgesetz, 83. Lieferung 04.2021, Art. 19 GG, Rn. 94) und scheiterte im Übrigen aufgrund der Qualität des hier in Rede stehenden Behördenhandelns. Der dortige Sachverhalt ist daher mit dem vorliegenden Fall in keiner Weise vergleichbar.

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6. Bereits im Beschluss vom 26.05.2021 hat der Senat ausgeführt, warum auch die sonstigen Voraussetzungen für eine Entscheidung durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO vorliegen. An dieser Beurteilung hält der Senat auch in Ansehung der gegenteiligen Rechtsauffassung der Klägerin fest. Auf die Ausführungen im Hinweisbeschluss vom 26.05.2021 wird insoweit zur Vermeidung von Wiederholungen vorab Bezug genommen. Ergänzend weist der Senat darauf hin, dass er den Rechtsstreit auf der Grundlage anerkannter Rechtsgrundsätze allein aufgrund der Besonderheiten des Einzelfalles entschieden hat. Den in diesem Rechtsstreit zur Entscheidung stehenden Rechtsfragen kommt auch weder eine grundsätzliche Bedeutung zu noch ist davon auszugehen, dass das Verfahren für die Klägerin als juristische Person existenzielle Bedeutung hat.

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III.

49

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.