Oberlandesgericht Köln, 6 U 34/21

Oberlandesgericht Köln

IM NAMEN DES VOLKES

Urteil

In dem Rechtsstreit

hat der 6. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Köln auf die mündliche Verhandlung vom 13.08.2021 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht H., die Richterin am Oberlandesgericht A. und den Richter am Oberlandesgericht J.

für Recht erkannt:

Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil der 14. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 28.01.2021 (14 O 98/19) unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung hinsichtlich der Ziffern 2, 3 und 4 abgeändert und die Ziffern 2, 3 und 4 unter Abweisung der Klage im Übrigen wie folgt neu gefasst:

2. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 200 € zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 05.11.2018 zu zahlen;

3. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger weitere 650,34 € zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 04.01.2021 zu zahlen;

4. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger weitere 650,34 € zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 04.01.2021 zu zahlen;

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Beklagte.

Das Urteil und das Urteil des Landgerichts Köln – soweit es bestätigt worden ist – sind vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

G r ü n d e :

Die Parteien streiten über urheberrechtliche Ansprüche auf Unterlassung und Schadensersatz nach der Nutzung von Produktfotos durch den Beklagten.

Der Kläger betreibt einen Online-Handel, über den er u.a. Schuhe verkaufte und ein Schuhpaar mit der streitgegenständlichen Fotografie bewarb.

Der Beklagte verkaufte diese Schuhe ebenfalls über die Handelsplattform R. unter dem Nutzernamen „C.“. Dabei nutzte er ohne die Zustimmung des Klägers die streitgegenständliche Fotografie, um sein Angebot zu bebildern, wie es sich aus dem als Anlage K 1 vorgelegten Screenshot vom 05.11.2018 (Bl. 9 d.A.) sowie S. 9 der als Anlage K 3 vorgelegten ersten Abmahnung vom 12.11.2018 (Bl. 19 d.A.) ergibt.

Auf diese Abmahnung hin gab der Beklagte am 03.12.2018 „ohne Anerkennung einer Rechtspflicht“ eine strafbewehrte Unterlassungserklärung ab, die auch die streitgegenständliche Fotografe umfasste. Die Höhe der Vertragsstrafe richtete sich nach dem sogenannten Hamburger Brauch. Für die weiteren Einzelheiten wird auf Anlage K 4 (Bl. 26ff. d.A.) verwiesen.

Der Beklagte meldete sein Gewerbe „V. S. und X. – Gesellschafter: S., Z.“, mit dem er den Online-Handel mit u.a. Schuhen betrieb, zum 20.12.2018 ausweislich der als Anlage B 2 vorgelegten Gewerbeabmeldung (Bl. 73 d.A.) ab. Den Handel führte er dann unter der Firma „W.“, wie aus Anlage K 15 (Bl. 107 d.A.) ersichtlich, fort.

Am 28.01.2019 erstellte der Klägervertreter einen Screenshot von einem Angebot des Beklagten, auf dem – wie aus Anlage K 5 (Bl. 32 d.A.) ersichtlich – die streitgegenständliche Fotografie zu sehen ist.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 29.01.2019 ließ der Kläger den Beklagten erfolglos auffordern, eine weitere Unterlassungserklärung abzugeben (Anlage K 6, Bl. 33 ff. d.A.).

Der Kläger hat behauptet, dass er die streitgegenständliche Fotografie aufgenommen habe. Dies ergebe sich seiner Ansicht nach bereits aus der als Anlage K 12 (Bl. 99 ff. d.A.) vorgelegten Aufnahmeserie; er könne auch das Originalbild (mit Wasserzeichen) vorlegen.

Er hat weiter behauptet, dass der Beklagte die streitgegenständliche Fotografie zumindest vom 05.11.2018 bis zum 21.03.2019, wie auf den vorgelegten Screenshots zu sehen, genutzt habe. Sein Prozessbevollmächtigter habe – wie er im Schriftsatz vom 30.09.2019 behauptet – nicht nur am 28.01.2019, sondern auch am 18.02.2019 und am 21.03.2019 jeweils nach Löschung des Cachespeichers die die weitergehende Nutzung zeigenden Screenshots, die er u.a. als Anlage K 5 (Bl. 32 d.A.) und Anlage K 14 (Bl. 106 d.A.) vorgelegt hat, erstellt, ohne diese zu manipulieren. Dies ergebe sich auch aus dem als Anlage K 13 (Bl. 143 d.A.) vorgelegten Bildschirmvideo.

Seiner Ansicht nach stehe ihm daher auch ein Schadensersatzanspruch zu, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt werde, wobei aber mindestens 159,00 € angemessen seien und von einem Schadensersatz bis zu 600,00 € ausgegangen werden müsse. Für die Berechnung hat er sich auf die als Anlage K 11 (Bl. 49 d.A.) vorgelegte MFM-Tabelle 2018 berufen.

Der Kläger hat beantragt,

1. den Beklagten zu verurteilen, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250,000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten zu unterlassen, das folgend dargestellte Bild zu vervielfältigen und/oder vervielfältigen zu lassen und/oder zugänglich zu machen und/oder machen zu lassen,

„Bilddarstellung wurde entfernt“

insbesondere, wenn dies geschieht wie folgt:

„Bilddarstellung wurde entfernt“

2. den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger einen Schadensersatz zu zahlen, dessen Höhe ausdrücklich ins Ermessen des Gerichts gestellt wird, zzgl. Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 05.11.2018;

3. den Beklagten weiter zu verurteilen, an den Kläger 650,34 € zzgl. Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

4. den Beklagten weiter zu verurteilen, an den Kläger weiter 746,73 € zzgl. Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte hat behauptet, dass er das Angebot, das er mit der streitgegenständlichen Fotografie bebildert habe, nach Erhalt der ersten Abmahnung vom 12.11.2018, ebenso wie die anderen Angebote beendet habe. Dies ergebe sich seiner Ansicht nach auch aus Folgendem: Nachdem er die zweite Abmahnung vom 29.01.2019 erhalten habe, habe er am 30.01.2019 von der internen Shop-Verwaltung seines Shops bei R. einen Ausdruck sämtlicher beendeter Angebote gemacht; ausweislich des als Anlage B 1 (Bl. 71f. d.A.) vorgelegten entsprechenden Ausdrucks sei auch das Angebot, das mit der streitgegenständlichen Fotografie bebildert gewesen sei, am 21.11.2018 beendet und nicht mehr angeboten worden. So sei auch die Auskunft „Das gesuchte Angebot wurde beendet“ erschienen, als er am 30.01.2019 den in der zweiten Abmahnung genannten Link aufgerufen habe, wie das aus Anlage B 3 (Bl. 74 d.A.) ersichtlich sei, und es sei unter seinem Nutzernamen „C.“ angegeben, es gebe „0 Angebote“, wie aus Anlage B 4 (Bl. 75 d.A.) ersichtlich. Dass er die Fotografie nicht weiter genutzt habe, ergebe sich auch aus seiner Gewerbeabmeldung. Der Kläger habe die vorgelegten Screenshots manipuliert, insbesondere da unstreitig in dem als Anlage K 1 (Bl. 9 d.A.) vorgelegten Screenshot ein konkretes Lieferdatum „Zwischen Mi, 7. Nov. und Do, 8. Nov. bei heutigem Zahlungseingang“ und im Unterlassungsantrag, in der zweiten Abmahnung vom 29.01.2019 Anlage K 6 (dort S. 6, Bl. 38 d.A.) und in dem anwaltlichen Schreiben des Klägers vom 06.02.2019 (Anlage K 8, Bl. 45f. d.A.) nur eine Lieferspanne „innerhalb von 2-3 Werktagen nach Zahlungseingang“ angegeben sei.

Der Beklagte ist der Ansicht gewesen, dass die von ihm abgegebene Unterlassungserklärung schon nicht wirksam sei, weil der Prozessbevollmächtigte des Klägers diese nur gegenüber seinem Prozessbevollmächtigten, nicht aber ihm gegenüber persönlich angenommen habe und sein Prozessbevollmächtigter, was der Kläger mit Nichtwissen bestreitet, nicht zum Abschluss eines Unterlassungsvertrages bevollmächtigt gewesen sei. Es liege aber auch kein Verstoß vor, weil das als Anlage K 13 vorgelegte Bildschirmvideo belege, dass nur die Klägerseite über die Eingabe einer 102stelligen URL in den Browser in der Lage gewesen sei, das längst beendete Angebot des Beklagten aus einem vorhandenen Speicher zu reproduzieren. Insofern fehle es an einem öffentlichen Zugänglichmachen.

Hinsichtlich vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten seien diese noch nicht fällig bzw. stehe ihm jedenfalls ein Zurückbehaltungsrecht zu, weil der Kläger ihm bisher keine ordnungsgemäße Rechnung hierfür ausgestellt habe.

Das Landgericht hat der Klage in vollem Umfang stattgegeben und in diesem Zusammenhang angenommen, hinsichtlich des unbezifferten Schadensersatzanspruchs sei ein Anspruch in Höhe von 500 € angemessen.

Der Unterlassungsanspruch ergebe sich aus § 97 Abs. 1 S. 1, §§ 15, 16 Abs. 1, § 19a UrhG. Der Kläger sei aktivlegitimiert, was sich aus der Vorlage der Bildserie als hinreichendes Indiz ergebe. Die Fotografie sei auch urheberrechtlich geschützt und der Beklagte habe das Lichtbild nach Abgabe der Unterlassungserklärung öffentlich zugänglich gemacht. Ein solches liege bereits dann vor, wenn der Abruf über eine konkrete URL möglich sei, die zuvor bekannt gegeben wurde. Dies legt das Landgericht weiter dar.

Die für den Unterlassungsanspruch erforderliche Wiederholungsgefahr liege vor.

Dem Kläger stehe ein Schadensersatz aus § 97 Abs. 2 UrhG in Höhe von 500,00 € zuzüglich Zinsen in gesetzlicher Höhe seit dem 05.11.2018 für das streitgegenständliche Lichtbild zu, wobei sich die Höhe an den Grundsätzen der MFM orientieren könne.

Der Kläger habe gegen den Beklagten auch einen Anspruch auf Zahlung der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten aus § 97a Abs. 3 S. 1 UrhG für die erste Abmahnung in Höhe von 650,34 € und für die zweite Abmahnung in Höhe von 746,73 €, wobei beiden Abmahnungen ein Streitwert von bis 7.000 € und eine 1,3-fache Gebühr für die erste Abmahnung und eine 1,5-fache Gebühr für die zweite Abmahnung zugrunde gelegt werden könne.

Gegen dieses Urteil, auf das gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, wendet sich der Beklagte mit seiner Berufung. Entgegen der Ansicht des Landgerichts sei der Indizienbeweis für die Aktivlegitimation des Klägers nicht geführt worden. Die Vorlage einer Aufnahmeserie reiche für die Feststellung der Aktivlegitimation nicht aus, zumal es sich auch insoweit lediglich um eine Kopie handele. Das Lichtbild werde indes nicht in höherer Auflösung durch den Kläger vorgelegt. Es komme hinzu, dass der Kläger nicht vorgetragen habe, wann genau er die Aufnahmen gemacht hätte. Diese Angaben seien zur Substantiierung jedenfalls erforderlich.

Die Tatsache, dass der Kläger die Anlage K12 in Besitz habe, sei kein ausreichendes Indiz für dessen Aktivlegitimation.

Der Beklagte sei auch nicht passivlegitimiert. Es sei nur möglich gewesen, das beendete Angebot abzurufen, wenn eine aus 102 Zeichen bestehende URL eingegeben worden sei, die der Kläger gekannt habe. Daher scheide die Annahme eines Öffentlichen Zugänglichmachens aus. Ohne die URL habe niemand das Lichtbild aufrufen können. Es sei auch fernliegend, dass eine Reihe von Personen die URL gespeichert hätten. Sollte der Senat die Entscheidung des Landgerichts bestätigen, wäre jedenfalls die Revision zuzulassen.

Der Schadensersatzanspruch sei auch zu hoch festgestellt worden, nachdem das Lichtbild lediglich von einer kleinen Personenzahl habe betrachtet werden können.

Hinsichtlich der Rechtsanwaltskosten gehe das Landgericht von einem überhöhten Streitwert aus. Eine 1,5-fache Gebühr sei nicht gerechtfertigt.

Zinsen seien nicht in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz geschuldet. Auch habe sich der Beklagte unter Berücksichtigung der nicht gestellten Rechnungen nicht in Verzug befunden.

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Köln zum Az. 14 O 98/19, verkündet am 28.01.2021 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrags.

II.

Die zulässige Berufung des Beklagten hat nur in dem aus dem Tenor ersichtlich Umfang hinsichtlich der Höhe des Schadensersatzes und eines geringen Teils der Abmahnkosten sowie des Zinsanspruchs Erfolg.

1. Der Kläger ist mit Recht davon ausgegangen, dass ihm ein Unterlassungsanspruch gegen den Beklagten aus der Unterlassungsvereinbarung zusteht. Auf die Frage, ob der Kläger Lichtbildner ist, kommt es für den Unterlassungsanspruch nicht an.

a) Nicht erheblich ist, dass der Kläger den Unterlassungsanspruch auf eine Urheberrechtsverletzung und auf die vertragliche Unterlassungsvereinbarung gestützt hat, weil dem ein einheitlicher Lebenssachverhalt zugrunde liegt. Von einem Lebenssachverhalt und folglich einem Klagegrund ist im Regelfall auszugehen, wenn der Kläger das beantragte Verbot sowohl auf einen gesetzlichen Unterlassungsanspruch als auch auf einen Anspruch aufgrund einer Unterlassungsvereinbarung stützt, die die Parteien nach einer vorausgegangenen Verletzungshandlung getroffen haben (vgl. BGH, Urteil vom 24.01.2013 – I ZR 60/11, GRUR 2013, 397 Rn. 13 – D. III, mwN).

b) Zwischen den Parteien ist eine Unterlassungsvereinbarung zustande gekommen.

Der Kläger hat den Beklagten durch seinen Prozessbevollmächtigten mit Schreiben vom 12.11.2018 abgemahnt und zur Abgabe einer Unterlassungserklärung aufgefordert. Am 03.12.2018 gab der Beklagte persönlich eine strafbewehrte Unterlassungserklärung ab, die sich auch auf das dem Streit zugrundeliegenden Lichtbild bezog. Die Unterlassungsvereinbarung ist durch den Prozessbevollmächtigten des Beklagten an den Prozessbevollmächtigten des Klägers übermittelt worden. Diese Unterlassungserklärung hat der Kläger durch seinen Rechtsanwalt angenommen und die Annahmeerklärung an den Prozessbevollmächtigten des Beklagten übersandt. Damit ist ein wirksamer Unterlassungsvertrag zustande gekommen. Nachdem der Beklagte durch seinen Prozessbevollmächtigten die Unterlassungserklärung übermittelt hat, konnte der Kläger diese annehmen. Die Annahme hat der Kläger auch unstreitig ausdrücklich erklärt. Diese Erklärung ist dem Prozessbevollmächtigten des Beklagten zugegangen. Damit ist der Vertrag zustande gekommen, ohne dass erheblich ist, ob der Prozessbevollmächtigte des Beklagten zum Abschluss eines Unterlassungsvertrages bevollmächtigt war. Nachdem er dargelegt hat, dass er in der Angelegenheit außergerichtlich bevollmächtigt sei, bestand jedenfalls eine Empfangsvollmacht für die Annahmeerklärung, die sich jedenfalls aus der entsprechenden Zusicherung als Anscheinsvollmacht ergibt.

Der Schuldner hat – wie in der Regel – auch auf den Zugang der Annahmeerklärung konkludent verzichtet (vgl. Bornkamm/Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen UWG, 39. Aufl., § 13 Rn. 174).

c) Aus der zwischen den Parteien zustande gekommenen Vereinbarung ergibt sich der geltend gemachte Unterlassungsanspruch.

Der vertragliche Unterlassungsanspruch besteht im Grundsatz bereits mit Abschluss des Vertrages, so dass er unabhängig davon anzunehmen ist, ob eine Erstbegehungs- oder Wiederholungsgefahr angenommen werden kann. Indes kann der vertragliche Unterlassungsanspruch nicht sofort nach Abschluss des Vertrages durchgesetzt werden. Vielmehr bedarf es für die gerichtliche Durchsetzung des vertraglichen Unterlassungsanspruchs eines Rechtsschutzbedürfnisses. Dieses ist nur dann anzunehmen, wenn nach den Umständen die Besorgnis gerechtfertigt ist, der Schuldner werde seiner Unterlassungspflicht künftig nicht nachkommen (vgl. BGH, Urteil vom 21.01.1999 – I ZR 135/96, GRUR 1999, 522 – I.; Bornkamm in Köhler/Bornkamm/Feddersen aaO, § 13 Rn. 199, Schwippert in Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 12. Aufl., Kap. 51 Rn. 59).

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze liegt das Rechtschutzbedürfnis für die gerichtliche Durchsetzung des Unterlassungsanspruchs vor. Es besteht Grund zur Besorgnis, dass der Beklagte seiner Unterlassungsverpflichtung nicht nachkommen wird. Grund zur Besorgnis besteht bereits deshalb, weil der Schuldner seiner vertraglichen Unterlassungsverpflichtung zuwidergehandelt hat (vgl. Schwippert in Teplitzky aaO, Kap. 51 Rn. 59).

Die vertragliche Unterlassungsverpflichtung ist dahin auszulegen, dass der Beklagte dazu verpflichtet ist, rechtswidrige Nutzungen zu unterbinden und – soweit solche erfolgt sind – diese zu löschen. Dies ergibt die Auslegung der vertraglichen Unterlassungsvereinbarung der Parteien.

Im Rahmen der Auslegung der Unterlassungsvereinbarung ist zu berücksichtigen, dass die Parteien bei der inhaltlichen Ausgestaltung eines Unterlassungsvertrages frei sind, so dass sich dessen Auslegung nach den allgemeinen für die Vertragsauslegung geltenden Grundsätzen richtet. Maßgebend für die Reichweite einer vertraglichen Unterlassungsverpflichtung ist der wirkliche Wille der Vertragsparteien (§§ 133, 157 BGB), zu dessen Auslegung neben dem Inhalt der Vertragserklärungen auch die beiderseits bekannten Umstände, insbesondere die Art und Weise des Zustandekommens der Vereinbarung, ihr Zweck, die Beziehung zwischen den Vertragsparteien und ihre Interessenlage heranzuziehen sind (vgl. BGH, Urteil vom 18.09.2014 - I ZR 76/13, GRUR 2015, 258 - U.; BGH, Urteil vom 17.07.2008 - I ZR 168/05, GRUR 2009, 181 - B.; BGH, Urteil vom 25.10.2012 - I ZR 169/10, GRUR 2013, 531 - O. II; BGH, Urteil vom 17.07.1997 - I ZR 40/95, GRUR 1997, 931 - N.; Kessen in Teplitzky aaO, Kap. 8 Rn. 14).

Ein unmittelbarer Rückgriff auf die Grundsätze, die für die Auslegung eines in gleicher Weise formulierten Unterlassungstitels gelten, kommt dagegen nicht in Betracht, weil einem Unterlassungsvertrag der Charakter eines vollstreckbaren Titels fehlt (vgl. BGH, GRUR 1997, 931 - N.; Kessen in Teplitzky aaO, Kap. 12 Rn. 13, jeweils mwN).

Der Umstand, dass sich ein Unterlassungsvertrag seinem Wortlaut nach nur auf eine bestimmte Handlung bezieht, bedeutet dennoch nicht, dass sich die vertragliche Unterlassungspflicht auf diesen beschränken muss. Zweck eines Unterlassungsvertrages ist es regelmäßig, nach einer Verletzungshandlung die Vermutung der Wiederholungsgefahr durch eine vertragsstrafenbewehrte Unterlassungsverpflichtung auszuräumen und damit die Einleitung oder Fortsetzung eines gerichtlichen Verfahrens entbehrlich zu machen. Die Vermutung der Wiederholungsgefahr gilt jedoch nicht allein für die genau identische Verletzungsform, sondern umfasst auch alle im Kern gleichartigen Verletzungsformen. Der regelmäßig anzunehmende Zweck eines Unterlassungsvertrages spricht deshalb erfahrungsgemäß dafür, dass die Vertragsparteien durch ihn auch im Kern gleichartige Verletzungsformen erfassen wollten. Zwingend ist dies aber nicht. Die Auslegung des Unterlassungsvertrages kann auch ergeben, dass dieser bewusst eng auf die bezeichnete konkrete Verletzungsform bezogen ist (vgl. BGH, GRUR 1997, 931 - N., Kessen in Teplitzky aaO, Kap. 8 Rn. 16, jeweils mwN). Eine besonders eng am Wortlaut orientierte Auslegung des Unterlassungsversprechens kann geboten sein, wenn im Verhältnis zur Bedeutung der Sache eine besonders hohe Vertragsstrafe vereinbart wurde (vgl. BGH, Urteil vom 13.02.2003 - I ZR 281/01, GRUR 2003, 545 - M.).

Nach dem Wortlaut der Vereinbarung vom 03.012.2018 hat sich der Beklagte verpflichtet, es zu unterlassen, u.a. das dem Streit zugrundeliegende Lichtbild zu verwenden. Im Rahmen dieser Vereinbarung war der Beklagte auch verpflichtet, einen bestehenden Zustand zu beseitigen (vgl. BGH, GRUR 2015, 258 – U.), soweit dies für ihn sinnvoll möglich war.

Die Unterlassungserklärung wurde vom Beklagten vorliegend zur Ausräumung der bis zu ihrer Abgabe vom Kläger behaupteten Wiederholungsgefahr abgegeben.

Eine Löschung des Lichtbildes hat der Beklagte nicht vorgenommen und auch nicht substantiiert vorgetragen. Nach dem Vortrag des Beklagten ist vielmehr davon auszugehen, dass der Beklagte die entsprechenden Angebote auf der Auktionsplattform R. beendet hat. Entsprechendes ergibt sich auch aus den vom Beklagten vorgelegten Anlagen B1 und B3. Dort sind die Angebote inklusive des Lichtbildes weiterhin sichtbar. Die Angebote werden lediglich als beendet dargestellt.

Es ist allgemeinbekannt, dass ein beendetes Angebot auf der Plattform R. jedenfalls für einen gewissen Zeitraum weiterhin abrufbar bleibt. Das Angebot kann auch als beendetes Angebot über die erweiterte R.-Suche weiterhin aufgerufen werden. Dies bestätigt letztlich auch die als Anlage K13 vorgelegte Aufnahme, die zeigt, wie der Prozessbevollmächtigte das beendete Angebot abrufen kann. Hier wird das beendete Angebot als solches gekennzeichnet. Das Lichtbild ist weiterhin erkennbar. Soweit der Abruf über die konkrete URL erfolgen kann, spricht dies dafür, dass eine Löschung bislang nicht erfolgt ist.

Vor diesem Hintergrund hätte es dem Beklagten jedenfalls oblegen vorzutragen, dass er das Lichtbild gelöscht und nicht lediglich das Angebot beendet hat, zumal sich allein das Beenden des Angebots aus den vom Beklagten vorgelegten Anlagen B1 und B3 ergibt.

d) Der Unterlassungsanspruch ergibt sich – wie das Landgericht zutreffend angenommen hat – auch aus § 97 Abs. 1 S. 1 UrhG.

aa) Das Landgericht hat Unterlassungsansprüche des Klägers nach § 97 Abs. 1 Satz 1 UrhG wegen Verletzung seiner Urheberrechte angenommen. Insbesondere hat das Landgericht zutreffend angenommen, dass der Kläger aktivlegitimiert ist.

Dem Kläger steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch zu, weil der Beklagte in das dem Kläger als Lichtbildner zustehende ausschließliche Rechte eingegriffen hat, das aus dem Antrag ersichtliche Lichtbild zu vervielfältigen und öffentlich zugänglich zu machen.

bb) Mit Recht und mit zutreffender Begründung hat das Landgericht angenommen, dass der Kläger als Lichtbildner Inhaber der ausschließlichen Nutzungsrechte an dem dem Streit zugrundeliegenden Lichtbild ist.

Wie das Landgericht mit Recht angenommen hat, ist das Lichtbild nach § 72 UrhG geschützt, ohne dass es auf eine besondere Schöpfungshöhe ankäme.

Der Kläger ist auch als Lichtbildner anzusehen. Der Kläger hat behauptet, er habe das Lichtbild zur Bewerbung des Schuhs auf seiner Webseite und seines R.-Shops angefertigt. Er könne das Originalbild mit Wasserzeichen und weitere Bilder aus der Aufnahmeserie vorlegen. Sodann hat der Kläger als Anlage K12 (Bl. 99 ff. d.A.) eine Bildserie vorgelegt, aus der auch das dem Streit zugrundeliegende Lichtbild ersichtlich ist, was ohne weiteres mit bloßem Auge erkannt werden kann. Vor diesem Hintergrund ist das Landgericht davon ausgegangen, der Kläger müsse Lichtbildner sein.

Dem ist beizutreten. Der Beweis der Aktivlegitimation kann aufgrund von Indizien geführt werden. So hat der BGH (Urteil vom 18.09.2014 – I ZR 76/13, GRUR 2015, 258 – U.) angenommen, dass der Beweis durch die Vorlage einer Originaldatei mit höherer Auflösung möglich sein kann.

Im vorliegenden Fall hat der Kläger eine Aufnahmeserie vorgelegt, die dafür spricht, dass er diese Bilder selbst aufgenommen hat, auch wenn insoweit keine höhere Auflösung zu erkennen ist. Angesichts dieses Umstandes hätte der Beklagte vortragen müssen, dass Anhaltspunkte für Zweifel an der Eigenschaft des Beklagten als Lichtbildner bestehen. Wie bereits das Landgericht in der angefochtenen Entscheidung ausgeführt hat, hätte der Beklagte insbesondere vortragen können, woher das von ihm genutzte Lichtbild stammt. Denn wenn das Lichtbild aus dem Shop des Klägers entnommen worden wäre, spräche dies für die Eigenschaft des Klägers als Lichtbildner.

Entgegen der Ansicht des Beklagten muss der Kläger jedenfalls nicht in jedem Fall darlegen und ggf. beweisen, wann und wo er die Aufnahme gefertigt hat.

cc) Die weiteren Voraussetzungen des Unterlassungsanspruchs aus § 97 UrhG sind anzunehmen. Insbesondere hat der Kläger in die urheberrechtlich geschützten Leistungsschutzrechte des Beklagten eingegriffen und das Lichtbild vervielfältigt und öffentlich zugänglich gemacht. Insoweit kann auf die vorstehenden Ausführungen verwiesen werden.

Auf die Frage, ob bei einer Abrufbarkeit, die allein bei Eingabe einer komplexen URL möglich ist, ein öffentliches Zugänglichmachen im Sinne des § 19a UrhG vorliegt, kommt es vor diesem Hintergrund nicht an.

Die Wiederholungsgefahr ist aufgrund der Begehung nach Abgabe der Unterlassungserklärung neu entstanden.

2. Die Berufung des Beklagten hat teilweise Erfolg, soweit sich der Beklagte gegen den Schadensersatzanspruch wendet. Ein Schadensersatzanspruch des Klägers ergibt sich aus der Unterlassungsvereinbarung in Verbindung mit §§ 280, 281 BGB sowie aus § 97 Abs. 2 UrhG, wie das Landgericht mit Recht angenommen hat. Dieser beläuft sich indes nur auf 200 €.

a) Der Schadensersatzanspruch des Klägers gegen den Beklagten ergibt sich dem Grunde nach, nachdem der Beklagte – wie dargelegt – gegen die Unterlassungsverpflichtung aus der Unterlassungsvereinbarung verstoßen hat aus §§ 280, 281 BGB. Ein Verschulden des Beklagten liegt ebenfalls vor, weil dieser nicht alles Erforderliche getan hat, um die Lichtbilder zu löschen.

Soweit ein Schaden in Form einer entgangenen Lizenz (allein einen solchen macht der Kläger geltend) voraussetzt, dass dem Kläger tatsächlich die entsprechenden Lizenzeinnahmen entgangen wären, führt dies zu keinem anderen Ergebnis, weil der Kläger – wie dargelegt – als Lichtbilder anzusehen ist.

b) Der Anspruch besteht lediglich in Höhe von 200 €.

Zu einer vergleichbaren Frage hat der Bundesgerichtshof (Urteil vom 13.09.2018 – I ZR 187/17, GRUR 2019, 292 – P.) folgendes ausgeführt:

b) Der Schadensersatz für die Verletzung der Rechte aus § 16 Abs. 1, § 19a UrhG im Wege der Lizenzanalogie richtet sich gemäß § 97 Abs. 2 Satz 3 UrhG auf den Betrag, den der Verletzer als angemessene Vergütung hätte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung des verletzten Rechts eingeholt hätte. Es lässt keinen Rechtsfehler erkennen, dass das Berufungsgericht diesen Betrag im Streitfall auf 100 € bemessen hat.

aa) Zutreffend hat das Berufungsgericht eine Berechnung des nach den Grundsätzen der Lizenzanalogie geschuldeten Schadensersatzes auf Grundlage der Honorartabelle der Mittelstandsgemeinschaft Fotomarketing (MFM-Tabelle) abgelehnt.

(1) Bei der Berechnung der Höhe des zu leistenden Schadensersatzes im Wege der Lizenzanalogie ist zu fragen, was vernünftige Vertragspartner als Vergütung für die vom Verletzer vorgenommenen Benutzungshandlungen vereinbart hätten. Zu ermitteln ist der objektive Wert der Benutzungsberechtigung. Dabei ist unerheblich, ob und inwieweit der Verletzer selbst bereit gewesen wäre, für seine Nutzungshandlungen eine Vergütung zu zahlen (vgl. BGH, Urteil vom 6. Oktober 2005 - I ZR 266/02, GRUR 2006, 136 Rn. 23 = WRP 2006, 274 - F.; Urteil vom 16. August 2012 - I ZR 96/09, ZUM 2013, 406 Rn. 30 - Y.). Im Rahmen der Ermittlung des objektiven Werts der Benutzungsberechtigung, der für die Bemessung der Lizenzgebühr maßgebend ist, müssen die gesamten relevanten Umstände des Einzelfalls in Betracht gezogen und umfassend gewürdigt werden (vgl. BGH, Urteil vom 2. Oktober 2008 - I ZR 6/06, GRUR 2009, 407 Rn. 25 = WRP 2009, 319 - K.; BGH, ZUM 2013, 406 Rn. 30 - Y.). Im Zusammenhang mit der unberechtigten Nutzung einer Fotografie im Internet wird es dabei unter anderem auf die Intensität der Nutzung, insbesondere ihre Dauer, und die Qualität des Lichtbilds ankommen (vgl. BGH, Urteil vom 29. April 2010 - I ZR 68/08, GRUR 2010, 623 Rn. 39 f. = WRP 2010, 927 - T. I). Soweit damit objektiv eine Erhöhung des wirtschaftlichen Werts der Bildernutzung verbunden ist, wird ferner der für die Erstellung des Lichtbilds erforderliche Aufwand zu berücksichtigen sein (vgl. Forch, GRUR-Prax 2016, 142, 144).

Maßgebliche Bedeutung kommt einer zur Zeit der Verletzungshandlung am Markt durchgesetzten eigenen Lizenzierungspraxis des Rechtsinhabers zu (LG Kassel, GRUR-Prax 2010, 560; Forch, GRUR-Prax 2016, 142, 143). Fehlt es daran, liegt es für die Festsetzung einer angemessenen Lizenzgebühr nahe, branchenübliche Vergütungssätze und Tarife als Maßstab heranzuziehen, wenn sich in dem maßgeblichen Zeitraum eine solche Übung herausgebildet hat (vgl. BGH, GRUR 2006, 136 Rn. 27 - F.; BGH, ZUM 2013, 406 Rn. 30 - Y., st. Rspr.).

(2) Das Berufungsgericht war danach nicht gehalten, die MFM-Empfehlungen bei seiner Schadensschätzung heranzuziehen.

Es erscheint bereits fraglich, ob die von der Mittelstandsvereinigung Fotomarketing, einer Interessenvertretung der Anbieterseite, einseitig erstellten MFM-Empfehlungen branchenübliche Vergütungssätze enthalten (vgl. BGH, GRUR 2010, 623 Rn. 36 - T. I).

Jedenfalls ist nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nichts dafür ersichtlich, dass die MFM-Empfehlungen üblicherweise zur Bestimmung der Vergütung für eine Nutzung von Fotografien im Internet Anwendung finden, die nicht von professionellen Marktteilnehmern erstellt worden sind (vgl. auch OLG Braunschweig, GRUR 2012, 920 [juris Rn. 45]; OLG München, GRUR-Prax 2014, 87 = ZUM-RD 2014, 165 [juris Rn. 6]; Forch, GRUR-Prax 2016, 142, 143).

bb) Das Berufungsgericht hat den Schadensersatz unter Berücksichtigung der Umstände des Streitfalls rechtsfehlerfrei mit 100 € bemessen.

(1) Gibt es keine branchenüblichen Vergütungssätze und Tarife, ist die Höhe der als Schadensersatz zu zahlenden Lizenzgebühr vom Tatrichter gemäß § 287 ZPO unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalls nach seiner freien Überzeugung zu bemessen. Dabei sind an Art und Umfang der vom Geschädigten beizubringenden Schätzgrundlagen nur geringe Anforderungen zu stellen; dem Tatrichter kommt zudem in den Grenzen eines freien Ermessens ein großer Spielraum zu. Die tatrichterliche Schadensschätzung unterliegt nur einer beschränkten Nachprüfung durch das Revisionsgericht. Überprüfbar ist lediglich, ob der Tatrichter Rechtsgrundsätze der Schadensbemessung verkannt, wesentliche Bemessungsfaktoren außer Acht gelassen oder seiner Schätzung unrichtige Maßstäbe zugrunde gelegt hat (vgl. BGH, Urteil vom 11. Juni 2015 - I ZR 7/14, GRUR 2016, 184 Rn. 44 = WRP 2016, 66 - Q. II, mwN).

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(2) Diesen Anforderungen hält die vom Berufungsgericht vorgenommene Schadensschätzung stand. Es ist rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass der Kläger von dem Beklagten für die unberechtigte Nutzung seines Lichtbilds im Internet einen Betrag von 100 € verlangen kann.

101

Das Berufungsgericht hat ausgeführt, vorliegend handele es sich um ein einfaches Foto. Mit dem Betrag von 100 € sei die Qualität dieses Lichtbilds und die Wiedergabe des vom Kläger gewählten Motivs auch unter Berücksichtigung der gewerblichen Nutzung der öffentlichen Zugänglichmachung durch den Beklagten angemessen berücksichtigt. Der Kläger teile keine Umstände mit, aus denen geschlossen werden könne, dass vernünftige Parteien bei Abschluss eines Lizenzvertrags in Kenntnis der wahren Rechtslage und der Umstände des konkreten Einzelfalls einen 100 € übersteigenden Betrag als angemessene Lizenzgebühr vereinbart hätten.

102

Damit hält sich das Berufungsgericht im Rahmen des ihm bei der Schadensermittlung durch § 287 Abs. 1 ZPO eingeräumten Ermessens. Entgegen der Ansicht der Revision ist nicht ersichtlich, dass das Berufungsgericht den Vortrag des Klägers zur farblichen und kompositorischen Ausgewogenheit des Fotos, zu den Proportionen und zur Wahl des Bildausschnitts sowie zur Tiefenschärfe und Beleuchtung unberücksichtigt gelassen hat. Es konnte vielmehr auf Grundlage der vorgelegten Farbabbildung davon ausgehen, dass der Kläger ohne kompositorische Inszenierung das Fahrzeug schlicht so fotografiert hatte, wie es ohne weiteres im Wege eines Schnappschusses anlässlich der Veranstaltung am 3. Oktober 2014 fotografiert werden konnte. In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass sich aus der dem Berufungsgericht vorgelegten und von ihm gewürdigten Abbildung des Fotos zahlreiche Elemente ergeben, die gegen eine professionelle Gestaltung sprechen. Dies sind der abgeschnitten und störend in das Bild links hereinragende Einkaufswagen, der darüber befindliche abgeschnittene gelbe Rahmen mit dem ebenfalls abgeschnittenen Buchstaben "e" in offenbar orangener Farbe, der von dem Motiv des Sportwagens am rechten Bildrand wegweisende Pfeil, das über der Windschutzscheibe unmotiviert angebrachte grüne Notausgangsschild, die blauen Elemente in dem im Hintergrund des Fahrzeugs zu erkennenden Schaufenster sowie der etwa ein Fünftel bis ein Viertel des gesamten Bildes einnehmende Vordergrund aus Straßenasphalt mit einem weißen Richtungspfeil. Alle diese Elemente sind - offenbar aus ästhetischen Gründen - in der als Verletzungsform beanstandeten Veröffentlichung des Fotos des Klägers auf der Internetseite des Beklagten nicht wiedergegeben. Unter diesen Umständen lässt es keinen Ermessensfehler des Berufungsgerichts erkennen, dass es von der vom Kläger beantragten Beweisaufnahme zur professionellen Qualität des Fotos Abstand genommen hat (§ 287 Abs. 1 Satz 2 ZPO). Es ist nichts dafür dargetan oder ersichtlich, dass das Berufungsgericht für die Beurteilung der Qualität der Fotografie besondere Fachkunde hätte in Anspruch nehmen müssen.

103

2. Wegen der Verletzung des Rechts auf Anerkennung der Urheberschaft kann der Kläger gemäß § 97 Abs. 2 Satz 1 und 3 UrhG eine weitere Entschädigung in Höhe von 100 € verlangen. Die Höhe der fiktiven Lizenzgebühr, die zum Ausgleich eines für die fehlende Urhebernennung verursachten Vermögensschadens geschuldet ist, kann in Form eines Zuschlags auf die (fiktive) Lizenzgebühr bemessen werden, die für die jeweilige Nutzung (hier das Vervielfältigen und öffentliche Zugänglichmachen der Fotografie) zu zahlen ist (vgl. BGH, Urteil vom 15. Januar 2015 - I ZR 148/13, GRUR 2015, 780 Rn. 36 bis 40 = WRP 2015, 972 - G., mwN). Es lässt keinen Rechtsfehler erkennen, dass das Berufungsgericht auch diesen Betrag im Streitfall auf 100 € bemessen hat.“

104

Nach diesen Grundsätzen kommt die Anwendung der MFM nicht in Betracht, wovon auch das Landgericht ausgegangen ist.

105

Für die Bemessung der angemessenen Lizenz ist zu berücksichtigen, dass das Lichtbild jederzeit mit einfachen Mitteln von einem Anbieter des Produkts reproduziert werden kann. Weder ist ersichtlich noch dargelegt, dass eine besondere Technik erforderlich wäre. Unter Berücksichtigung der weiteren vom Landgericht zutreffend dargestellten Faktoren ist daher eine Lizenz von 100 € angemessen.

106

Nach den vorstehend dargestellten Grundsätzen ist dieser Betrag aufgrund der Nichtnennung des Klägers als Urheber zu verdoppeln, so dass insgesamt ein Anspruch in Höhe von 200 € als Schadensersatzanspruch besteht.

107

Der Anspruch auf Zahlung von Zinsen ergibt sich aus Verzug. Er kann indes nicht in Höhe von 9 Prozentpunkten, sondern lediglich in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz geltend gemacht werden, weil es sich um eine Schadensersatzforderung handelt, sodass keine Entgeltforderung im Sinne von § 288 Abs. 2 BGB vorliegt (vgl. OLG München, Urteil vom 07.02.2008 – 29 U 3520/07, GRUR-RR 2009, 91 Rn. 50; Dornis in BeckOGK BGB, Stand: 01.03.2020, § 286 Rn. 202.4, mwN).

108

Es kann auch nicht angenommen werden, dass Lizenzparteien einen Zinsanspruch in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz vereinbart hätten.

109

3. Der Anspruch auf Zahlung der Abmahnkosten ist lediglich teilweise begründet.

110

a) Der Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten setzt voraus, dass diese berechtigt war. Die Abmahnung war berechtigt, weil der Unterlassungsanspruch bestand.

111

Auf die zutreffenden Ausführungen in der angefochtenen Entscheidung kann Bezug genommen werden.

112

b) Der Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten für die zweite Abmahnung ergibt sich jedenfalls aus §§ 280, 281 BGB, weil der Beklagte – wie dargelegt – gegen die Unterlassungsvereinbarung verstoßen hat.

113

Es ist indes nicht ersichtlich, dass eine 1,5-fache Gebühr geschuldet ist. Eine solche ist nicht gerechtfertigt. Eine Gebühr von mehr als 1,3 kann nur gefordert werden, wenn die Angelegenheit umfangreich und schwierig war (vgl. Reber in BeckOK UrhG, 31. Edition, Stand: 01.05.2021, § 97a Rn. 25, mwN). Die Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs und der zugehörigen Annexansprüche im Bereich des Lichtbildschutzes ist nicht umfangreich oder schwierig, zumal hier bereits ein vertraglicher Unterlassungsanspruch bestand. Daher besteht der Anspruch nur in Höhe von 650,34 €, wie das Landgericht hinsichtlich des Anspruchs auf Zahlung der Abmahnkosten für die erste Abmahnung zutreffend berechnet hat.

114

c) Der Zinsanspruch ergibt sich aus § 291 S. 1 BGB. Der Anspruch besteht lediglich in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz, weil es sich nicht um eine Entgeltforderung handelt (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 13.06.2017 – 4 U 72/16, GRUR-RR 2017, 421 Rn. 157 – GPL-Lizenz; Bornkamm/Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen aaO, § 13 Rn. 136; Arz in NJW 2019, 1858, mwN).

115

Einem Anspruch auf Zahlung von Zinsen gestützt auf § 288 Abs. 2 BGB ist entgegenzuhalten, dass nach der ständigen Rechtsprechung des BGH unter Entgeltforderungen i.S.d. § 288 Abs. 2 BGB nur solche Forderungen zu verstehen sind, die auf Zahlung eines Entgelts als Gegenleistung für die vom Gläubiger erbrachte oder zu erbringende Leistung gerichtet sind; nicht als Entgeltforderung anzusehen sind danach u.a. Ansprüche auf Erstattung von Abmahnkosten (vgl. z.B. BGH, Urteil vom 04.05.2017 – I ZR 208/15, GRUR 2017, 823 – E.; BGH, Urteil vom 17.11.2014 – I ZR 97/13, GRUR 2015, 187 – L.).

116

Aus der neueren Rechtsprechung des BFH (Urteil vom 13.02.2019 – XI R 1/17, GRUR 2019, 825), wonach Zahlungen, die an einen Unternehmer als Aufwendungsersatz aufgrund von urheberrechtlichen Abmahnungen zur Durchsetzung seines Unterlassungsanspruchs geleistet werden, umsatzsteuerrechtlich als Entgelt im Rahmen eines umsatzsteuerbaren Leistungsaustauschs zwischen dem Unternehmer und den von ihm abgemahnten Rechtsverletzer zu qualifizieren sind, folgt für die Auslegung des § 288 BGB nichts anders (vgl. Bornkamm in Köhler/Bornkamm/Feddersen aaO, § 12 Rn. 1.136 und 1.136a; einen Schluss auf § 288 BGB zulassend aber z.B. Pustovalov/Johnen, Auswirkungen der umsatzsteuerrechtlichen Behandlung von Abmahnungen durch den BFH auf die Praxis der Rechtsverfolgung im „grünen“ Bereich und darüber hinaus, WRP 2019, 894, juris, Tz. 54). Der BFH betont mehrfach, dass er seine steuerrechtliche Bewertung im Grunde losgelöst von den zivilrechtlichen Gegebenheiten vornehme (a.a.O., z.B. Tz. 29: „die Frage, ob ein Leistungsaustausch im umsatzsteuerrechtlichen Sinne vorliegt, ist nicht nach zivilrechtlichen, sondern ausschließlich nach den vom Unionsrecht geprägten umsatzsteuerrechtlichen Vorgaben zu beantworten“). Dass der BGH seine Rechtsprechung wegen der Rechtsprechung des BFH zur Umsatzsteuerbarkeit von Abmahnungen aufgeben wird, ist nicht ersichtlich.

117

Der Zinsanspruch ist allerdings nicht bereits mit Rechtshängigkeit anzunehmen (§ 291 S. 1 HS 2 BGB), weil Verzug, wie der Beklagte mit Recht einwendet, erst mit Übermittlung der korrekten Rechnung eingetreten ist. Diese ist am 23.12.2020 bei dem Landgericht eingegangen und am 29.12.2019 weitergeleitet worden. Damit bestand Verzug erst ab dem Zugang. Ein solcher ist jedenfalls am 04.01.2021 erfolgt.

118

4. Die Kosten der Berufung sind gemäß §§ 97, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO von dem Beklagten zu tragen. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, §§ 711, 713 ZPO.

119

5. Die Revision ist nicht zuzulassen. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch ist die Revision zur Fortbildung des Rechts oder Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen. Insbesondere ist die Frage, ob das Aufrufen einer vielstelligen URL ein öffentliches-Zugänglichmachen darstellt, wie dargelegt nicht erheblich.

120

6. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf bis 8.000 € festgesetzt.