Oberlandesgericht Köln, 6 U 158/20

G r ü n d e:

Die Klägerin bietet sog. Textilhilfsmittel u.a. im Bereich der chemischen Behandlung von Textilfasern, insbesondere zur Behandlung von Viskose-Fasern an. Zur Optimierung der Faserhaftung, der Gleiteigenschaften und der antistatischen Aufladung der Fasern bietet sie ein sog. Spinfinish-System bestehend aus den Produkten O. BG, O. GME und U. SI 04 an.

Die Beklagte ist die Rechtsnachfolgerin der V. Deutschland GmbH (V.). Die V. befasste sich wie die Beklagte laut Handelsregisterauszug u.a. mit der Erzeugung, dem Vertrieb von Dienstleistungen auf den Gebieten Chemie und Polymere. Der Unternehmensgegenstand der V. enthielt den Zusatz „insbesondere auf dem Gebiet Lösungen für chemische Textilprozesse“.

Die Änderung der Firma und des Unternehmensgegenstands wurde am 1.10.2014 in das Handelsregister eingetragen.

Die Klägerin hat behauptet, dass die Beklagte diverse Mitarbeiter der Klägerin abgeworben habe und sich auch die Geschäftsführung der Beklagten aus ihren ehemaligen Mitarbeitern zusammensetze. Als 2014 der Mitarbeiter E. die Klägerin verlassen habe, habe dieser zuvor durch Zugriff auf die Produktdatenbank der Klägerin erlangte Kenntnisse über die Zusammensetzung und Herstellung der Spinfinish-Produkte der Klägerin an seine neue Arbeitgeberin, die Beklagte, weitergegeben. Erst nach dem Wechsel des Mitarbeiters E. sei die neue Marke der Beklagten eingetragen und das Asiengeschäft im Bereich Spinfinish-Systeme begonnen worden. Es sei u.a. gerade gegenüber einem Kunden der Klägerin damit geworben worden, dass es sich bei dem Spinfinish-System der Beklagten um dasselbe System handele wie das der Klägerin.

Das Landgericht hat mit Urteil vom 18.11.2020 - 84 O 93/16 -, auf das gem. § 540 Abs. 1 ZPO Bezug genommen wird, die Klage abgewiesen. Es hat Beweis erhoben durch Einholung eines Sachverständigengutachtens. Dem Gutachten und beiden Ergänzungsgutachten folgend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass die Produkte in ihrer Zusammensetzung nahezu identisch seien, aber dies keinen zwingenden Rückschluss darauf zulasse, dass die Beklagte eine solche nahezu identische Zusammensetzung nur durch Kenntnis der Rezeptur erreicht haben könne.

Mit ihrer Berufung verfolgt die Klägerin ihre erstinstanzlich gestellten Anträge weiter. Sie rügt, dass das Landgericht zu Unrecht Ansprüche aus § 4 Nr. 3 UWG abgelehnt habe. Das Gutachten sei widersprüchlich und habe zu hohe, nämlich wissenschaftliche Anforderungen gestellt. Dieselbe oder nahezu identische Zusammensetzung könne nicht zufällig erreicht werden angesichts der diversen Möglichkeiten von Spinfinish-Lösungen, wie sie etwa bei großen Konkurrenten der Klägerin zu finden seien.

Die Klägerin beantragt,

das am 18.11.2020 verkündete Urteil des Landgerichts Köln, Az. 84 O 93716, aufzuheben und wie folgt abzuändern:

1. die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu EUR 250.000,00, ersatzweise an den Geschäftsführern der Beklagten zu vollziehenden Ordnungshaft von bis zu 6 Monaten, zu unterlassen,

im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken das Produkt M. H 145 zur Optimierung der Kohäsionseigenschaft von Viskose-Stapelfasern bei der Textilfaserherstellung anzubieten, wenn das Produkt durch eine Veresterung eines Polyethylenglykols, mit einem Ethoxylierungsgrad von 9,2 mol, mit einer Stearinsäure, die eine Kettenlänge von C 16 bis C 18 bei einem Molgewicht von 284,48 g/mol aufweist, hergestellt wird und hinsichtlich der chemischen Substanzen und der Herstellungsweise identisch ist mit dem von der Klägerin hergestellten und vertriebenen O. GME;

und/oder

2. die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu EUR 250.000,00, ersatzweise an den Geschäftsführern der Beklagten zu vollziehenden Ordnungshaft von bis zu 6 Monaten, oder an den Geschäftsführern der Beklagten zu vollziehenden Ordnungshaft von bis zu 6 Monaten, zu unterlassen,

im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken das Produkt M. ASA 65 zur Optimierung der statischen Eigenschaften (Antistatikum) von Viskose-Stapelfasern anzubieten, wenn das Produkt auf der Basis eines Fettalkohols mit einer Kettenlänge von C 9 bis 11 und einem Molgewicht von 158,28 g/mol mit 3 mol Etylenoxid, neutralisiert in Kalilauge, hergestellt wird, und damit hinsichtlich der chemischen Substanzen und der Herstellungsweise identisch ist mit dem von der Klägerin hergestellten und vertriebenen U. SI 04;

hilfsweise zu 1. und 2.:

die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu EUR 250.000,00, ersatzweise an den Geschäftsführern der Beklagten zu vollziehenden Ordnungshaft von bis zu 6 Monaten, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken die Produkte M. H 145 und M. ASA 65 mit dem Hinweis zum Kauf anzubieten, die angebotenen Produkte seien identisch oder gleich mit den Produkten O. GME und U. SI 04 der Firma C., wie dies gegenüber dem asiatischen Kunden G. B. im November 2015 geschehen ist.

3. Es wird festgestellt, dass die Beklagte dazu verpflichtet ist, allen der Klägerin aus dem Vertrieb der Produkte M. H 145 und M. ASA 65 bereits entstandenen oder künftig noch entstehenden Schaden zu ersetzen.

4. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin Auskunft darüber zu erteilen, in welchen Mengen die Beklagte die Produkte M. H 145 und M. ASA 65 seit der Anmeldung des Markennamens „M.“ am 25.11.2014 als kostenlose Probe geliefert oder verkauft hat, und zwar unter Angabe der Liefermenge, Lieferzeiten, Lieferpreise sowie Namen und Anschriften der Käufer, einschließlich der Gestehungskosten und einschließlich sämtlicher Kostenfaktoren und des erzielten Gewinns sowie schriftliche Belege hierüber vorzulegen.

hilfsweise zu 3. und 4.:

die Beklagte wird entsprechend den Anträgen zu 3 und 4 in Bezug auf die im Hilfsantrag genannte Verletzungshandlung verurteilt.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Sie erhebt hinsichtlich des Hilfsantrags die Einrede der Verjährung und rügt die internationale Zuständigkeit.

II.

Die Berufung ist zulässig und hinsichtlich der Hilfsanträge begründet, im Übrigen unbegründet.

1. Das Landgericht hat zutreffend angenommen, dass der Klägerin ein Anspruch auf Unterlassung des Angebots der streitgegenständlichen Textilhilfsmittel nicht zusteht. Ein solcher Anspruch folgt insbesondere nicht aus §§ 3, 4 Nr. 3, 8 Abs. 1 UWG.

a. Die Frage, ob die Klägerin die begehrte Unterlassung beanspruchen kann, ist nach dem zum Zeitpunkt der Entscheidung geltenden Recht zu beurteilen (BGHZ 141, 329, juris Rn. 16 - Tele-Info-CD), also nach den Bestimmungen des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb in der aktuellen Fassung. Soweit der Unterlassungsanspruch auf Wiederholungsgefahr gestützt ist, besteht er allerdings nur, wenn das beanstandete Verhalten auch schon zur Zeit seiner Begehung (hier: 2014 und 2015) wettbewerbswidrig war (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 20.1.2005 - I ZR 96/02 -, juris Rn. 13 - Direkt ab Werk; Urt. v. 28.6.2007 - I ZR 153/04 –, juris Rn. 17 - Telefonaktion). Im Streitfall ist insofern auf das UWG 2008 und 2015 abzustellen. Eine inhaltliche Veränderung des § 4 Nr. 9 UWG aF/4 Nr. 3 UWG ist jedoch nicht erfolgt, sodass sich die Prüfung auf die aktuelle Regelung beschränken kann.

aa. Unlauter handelt nach § 4 N. 3a UWG, wer Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren und Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt.

Für einen Anspruch aus § 4 Nr. 3a UWG fehlt es am Vorliegen einer Nachahmung i.S.d. Norm, weil jedenfalls die von der Klägerin genannten Merkmale ihrer Originalprodukte, nämlich die besondere Zusammensetzung und Herstellungsweise (Rezeptur) der Inhaltsstoffe nicht geeignet sind, eine wettbewerbliche Eigenart zu begründen. Der lauterkeitsrechtliche Nachahmungsschutz setzt nach § 4 Nr. 3 UWG voraus, dass ein Unternehmer Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers, die wettbewerblich eigenartig sind, nachahmt, die Nachahmung anbietet und besondere Umstände hinzutreten, die sein Verhalten unlauter erscheinen lassen (Wille in: Büscher, UWG, § 4 Nr. 3 Rn. 24). Ein Erzeugnis besitzt wettbewerbliche Eigenart, wenn seine konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale des Produkts geeignet sind, die interessierten Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten hinzuweisen (BGH GRUR 2017, 1135, juris Rn. 20 – Leuchtballon). Für die Beurteilung, ob einem Produkt wettbewerbliche Eigenart zukommt, kommt es auf die Sichtweise der angesprochenen Verkehrskreise an (s. BGHZ 210, 144, juris Rn. 52 – Segmentstruktur), wobei sich der angesprochene Verkehr für die Zuordnung zu einem bestimmten Hersteller grundsätzlich nur an den äußeren Gestaltungsmerkmalen des Produkts orientieren kann (BGH GRUR 2017, 1135, juris Rn. 20 – Leuchtballon), es sei denn es kommt dem Verkehr auf das Innere eines Produkts an und es wird in der Werbung dargestellt (vgl. Senat WRP 2019, 1506, juris Rn. 35).

bb. Aufgrund ihrer Bezeichnung oder ihrer konkreten Aufmachung, also den Gestaltungselementen, die der angesprochene Verkehr wahrnimmt, mögen die klägerischen Produkte wettbewerblich eigenartig sein. Vorliegend geht es hingegen nicht um die Nachahmung einer Produktgestaltung oder Kennzeichnung, sondern um die behauptete Nachahmung der Rezeptur.

Da es sich jedoch bei der Rezeptur nach dem Vortrag der Klägerin um ein Geschäftsgeheimnis handelt, das nur ihr und ihren Mitarbeitern bekannt ist, die Zugriff auf die Produktdatenbank haben, ist nicht ersichtlich, wie die konkrete Zusammensetzung und Herstellungsweise die wettbewerbliche Eigenart, die aus Sicht der angesprochenen Verkehrskreise zu bestimmen ist, begründen kann. Der Verkehr müsste die konkrete Rezeptur kennen, um daran zu erkennen, dass die Produkte aus dem Hause der Klägerin stammen oder insoweit besonders sind. Eine etwaige wettbewerbliche Eigenart der Spinfinish-Produkte der Klägerin kann vor dem Hintergrund dieser Einlassung jedenfalls nicht auf der dem Kunden unbekannten Rezeptur beruhen. Der lauterkeitsrechtliche Nachahmungsschutz knüpft an die Nachahmung der wettbewerblich eigenartigen Waren oder Dienstleistungen an (Wille, aaO, Rn. 53). Es kommt also darauf an, dass gerade die die wettbewerbliche Eigenart prägenden Gestaltungselemente übernommen werden. Wenn dem Verkehr jedoch die Zusammensetzung nicht bekannt ist und er deshalb von sich aus daraus keinen Hinweis auf die betriebliche Herkunft oder Besonderheit der klägerischen Produkte herleiten kann, kommt ein lauterkeitsrechtlicher Nachahmungsschutz bei Übernahme einer dem Verkehr unbekannten und nicht wahrnehmbaren Rezeptur nach § 4 Nr. 3 a UWG nicht in Betracht. Die wettbewerbliche Eigenart lässt sich auch nicht dadurch begründen, dass – so der Vortrag der Klägerin – sich nach Anwendung des Spinfinish-Systems ein vom Kunden gewünschter besonderer Textilbearbeitungseffekt einstelle, und dieser Effekt in der Haptik der behandelten Stoffe fühlbar sei, also nach außen trete. Solange der Kunde in der Angebotssituation zwei verschieden gestaltete, mit unterschiedlichen Marken gekennzeichnete Produkte wahrnimmt, hat er keine Veranlassung von einer Nachahmung auszugehen. Selbst wenn er die Produkte der Beklagten testweise verwendet und feststellt, dass sie denselben von ihm gewünschten Effekt hervorbringen wie die Produkte der Klägerin, hat er – ohne weitere Hinweise – keinen Anlass eine Nachahmung anzunehmen. Allein aus dem durch Anwendung der Produkte erzielten Effekt ist er – mangels Kenntnis von der Originalrezeptur und der Identität der Rezepturen - nicht in der Lage auf eine Nachahmung zu schließen. Es sind keine Anhaltspunkte dafür vorgetragen oder sonst ersichtlich, dass der angesprochene Verkehr annehmen werde, bestimmte Effekte seien nur über eine ganz bestimmte Rezeptur zu erzielen. Es liegt vielmehr nahe, dass er von einer neuen Rezeptur ausgehen wird, die zu gleichen Effekten führt, zumal ihm bereits aus dem Markt Konkurrenzprodukte bekannt sind, die gleiche oder ähnliche Effekte bei der Viskose-Bearbeitung erzielen können.

cc. Soweit die Klägerin behauptet, dass einem Kunden gegenüber ein Angebot gemacht worden sei mit der Behauptung, es handele sich um dieselbe Zusammensetzung oder der Inhalt sei identisch mit dem O. GMW bzw. U. SI 04 der Klägerin, kann zwar an dieses Verhalten ein Unlauterkeitsvorwurf ansetzen (s. Ziff. 2). Mit dieser Begründung lässt sich jedoch ein uneingeschränktes Verbot, wie es mit dem Hauptantrag begehrt wird, nicht begründen. Solange die Spinfinish-Produkte der Beklagten unter dem Markennamen M. und in einer von der Aufmachung der klägerischen Produkte abweichenden Umverpackung angeboten werden, ist nicht ersichtlich, wie potenzielle Kunden, die die Zusammensetzung beider Produkte nicht kennen, ohne weitere Bezugnahme auf die Rezeptur der Klägerin oder deren Produkte auf eine Herkunft aus dem Betrieb der Klägerin schließen sollten.

b. Die Frage der unredlichen Kenntnisnahme nach § 4 Nr. 3c UWG bzw. das Verwerten eines Geschäftsgeheimnisses ist in der Berufungsbegründung nicht mehr ausdrücklich aufgegriffen worden. Es ist jedoch weiter von der unredlichen Kenntnis der Rezeptur die Rede; dabei handelt es sich um einen einheitlichen Lebenssachverhalt und damit um einen Streitgegenstand, bzgl. dessen auch hinreichend vorgetragen ist, sodass auch diese Anspruchsgrundlage zu prüfen ist. Nach §§ 3, 4 Nr. 3c, 8 UWG müsste die Beklagte unredlich erlangte Kenntnisse und Unterlagen für die Herstellung ihrer Produkte verwertet haben.

aa. Es kann nicht festgestellt werden, dass Unterlagen vom Mitarbeiter E. während seiner Mitarbeit bei der Klägerin an die Beklagte übergeben wurden.

Für eine Übermittlung von Kenntnissen könnten die häufigen Telefonate mit Mitarbeitern der Beklagten vor dem Wechsel des Mitarbeiters E. zwar ein Hinweis sein. Es ist auch unstreitig, dass der Mitarbeiter E. Einsicht in die Produktdatenbank genommen hat, obwohl er diese Einsicht für sein tägliches Geschäft nicht brauchte. Da eine Einsichtnahme aber über einen längeren Zeitraum belegt ist, kann ein unmittelbarer Zusammenhang mit seiner Abwerbung nicht festgestellt werden. Auch kann nicht festgestellt werden, welche Unterlagen er innerhalb der Produktendatenbank konkret eingesehen hat und dass es um die Rezeptur ging. Die Anrufe lassen sich auch durch den bevorstehenden Wechsel erklären und damit, dass es sich bei dem Mitarbeiter E. und den Kontaktpersonen bei der Beklagten um ehemalige Kollegen handelte. Das Zurücksetzen von elektronischen Geräten bzw. Löschen von Daten vor Rückgabe an die Klägerin lässt ebenfallen keinen ausreichenden Rückschluss auf Geheimnisverrat zu, weil dies aus datenschutzrechtlichen Gründen erfolgt sein kann.

Dass das Geschäft mit Spinfinish-Produkten erst Fahrt aufgenommen hat, nachdem der Mitarbeiter E. zur Beklagten wechselte, also Marken eingetragen wurden und binnen eines Jahres ein Spinfinish-System erstmalig Kunden der Klägerin angeboten werden konnte, lässt ebenfalls nicht den Schluss darauf zu, dass der Mitarbeiter E. die Rezeptur verraten haben muss. Die Beklagte hat behauptet, dass sie bzw. ihre Rechtsvorgängerin zwei ihrer Produkte schon früher hergestellt und vertrieben habe. Es ist daher auch nicht – wovon die Klägerin ausgeht - unstreitig, dass die Beklagte innerhalb eines knappen Jahres aus dem Nichts ein Spinfinish-System entwickelt hätte, was angesichts der vielfältigen Kombinationsmöglichkeiten und Ausgangsstoffe aus Sicht der Klägerin ohne Kenntnis der Rezeptur unmöglich wäre. Dass die Beklagte erst durch den Eintritt des Mitarbeiters E. den Versuch unternahm, Spinfinish-Produkte als System anzubieten und auf dem asiatischen Markt Fuß zu fassen, kann auch daran gelegen haben, dass dieser über gute Verbindungen zum asiatischen Markt und Kenntnisse desselben verfügte.

Vor diesem Hintergrund wäre für die Feststellung einer unredlichen Kenntniserlangung weiter erforderlich, dass ein Rückschluss von der (Quasi-) Identität der Produkte auf die Kenntnis der Originalrezeptur möglich ist. Dies hat die gerichtlich bestellte Sachverständige jedoch verneint. Sie hat die (Quasi-) Identität bejaht, aber die Frage verneint, ob man dafür die Rezeptur gekannt haben muss. Sie sieht Wege, die dasselbe Ergebnis nahelegen, ohne dass die Beklagte Kenntnis von der Originalrezeptur gehabt haben muss.

bb. Bei M. H 145 und O. GME handele es sich um Fettsäure-Polyglykolether-Ester Gemische, wobei die Fettsäurebasis in beiden Fällen aus Stearinsäure und Palmitinsäure im Verhältnis 2:1 bestehe. Der Anteil der freien Fettsäuren sei recht klein, weil die Fettsäuren verestert vorlägen. Die Umsetzung zum Ester könne durch Ethoxylierung (Umsetzung mit Ethylenoxid) oder durch eine Veresterung mit Polyethylenglykol (PEG) erfolgen. Die Fettsäuremischung Stearinsäure/Palmitinsäure in der gefundenen Zusammensetzung werde oft als Basis für Emulgatoren und Tenside eingesetzt.

Das zugrunde liegende Produktgemisch sei ein ganz typischer Vertreter, das im Tensid-Taschenbuch aus 1990 als wichtiges handelsübliches Beispiel aufgeführt sei. Polyethylenglykol-Fettsäureester seien bereits 1956 hinsichtlich der Synthese ihrer Eigenschaften und Anwendungsmöglichkeiten beschrieben worden und es sei darauf hingewiesen worden, dass ein PEG-400-stereat (eine weitere Bezeichnung für die hier vorliegenden Produktmischungen) Cellulosefasern (wie Viskose) einen „knirschenden Seidengriff“ verleihe.

In ihrem 1. Ergänzungsgutachten vom 25.2.2019 führt sie weiter aus, dass Stearinsäure in natürlicher Mischung mit Palmitinsäure vorkomme, weshalb die Verwendung eines solchen Gemisches naheliege. Wenn dazu noch das in beiden Produkten vorkommende Stearinsäurepolyglykolether mit einem mittleren Ethoxylierungsgrad von ca. 9 in einem Tensid-Taschenbuch als einer von zwei typischen Vertretern eines Fettsäurepolyglykolesters aufgeführt werde, könne nicht aus der Gleichheit der Produkte der Schluss auf die Kenntnis der Originalrezeptur gezogen werden.

Dass der Marktführer W. eine andere Kombination verwende, sei in diesem Zusammenhang irrelevant. Soweit weitere Konkurrenzprodukte seitens der Klägerin analysiert worden seien und sich darunter Fettsäurepolyglykolester auf Basis von Ölsäuren befänden, sei auch dieses Verfahren im Tensid-Taschenbuch als eines der beiden Beispiele für Fettsäurepolyglykolester angegeben.

Wenn seitens der Klägerin auf die Produktvielfalt von PEG-Fettsäureestern und die Unwahrscheinlichkeit eingegangen werde, durch Zufall die gleiche Kombination auszuwählen, werde nicht berücksichtigt, dass es nicht um eine zufällige Auswahl gehe, sondern eine an einem bestimmten Ergebnis und Anwendungszweck orientierte Auswahl.

In ihrem 2. Ergänzungsgutachten vom 20.2.2020 geht die Sachverständige zu M. H 145 und O. GMW weiter davon aus, dass die Klägerin handelsübliche Stearinsäure basierend auf tierischen Rohstoffen verwende. Diese wiesen 25-35% C16 und 60-71% C18 Anteile auf, wie die von der Klägerin verwendete Zusammensetzung.

Soweit im Privatgutachten Prof. G. auf eine Vielzahl strukturell neuartiger Fettsäureestern verwiesen werde, sei insoweit auffällig, dass die meisten keinen Bezug zur Textilbehandlung aufwiesen. Im Textilbereich sind nach Auffassung der Sachverständigen Neuentwicklungen nicht vielfältig oder schutzwürdig und das Verwenden von bekannten Mischungen, wie Stearinsäure mit ihren Nebenbestandteilen verestert mit PEG 400 bzw.- ethoxyliert mit einem Ethoxylierungsgrad von 8,7 bis 9,2 üblich.

cc. Bei M. ASA 65 und U. SI 04 sei die Zusammensetzung ebenfalls nahezu identisch. Es handele sich in beiden Fällen um Fettalkoholethoxyphosphatester-Mischungen mit der Fettalkoholbasis C9-C11 und einem Ethoxylierungsgrad von 3.

Aus dem Datenblatt zu U. Si 04 ergebe sich aber die CAS-Nummer und die Information „Polymer; Alkyl Ethoxy Phosphate Potassium salt“ (Bl. 245). Aus diesen Informationen ergebe sich, dass ein Kaliumsalz vorliege, also Kalilauge zur Neutralisation verwendet worden sei. Recherchiere man die CAS-Nummer, finde man eine detaillierte Auflistung der Inhaltsstoffe. Diese gebe für jeden genau Auskunft über die verwendeten Kettenlängen der Fettalkohole inkl. einen Hinweis auf die Verteilung (C10-reich). Trotz der nahezu identischen Zusammensetzung könne daher nicht der Schluss gezogen werden, dass die Beklagte die Rezeptur gekannt haben müsse.

In ihren 1. und 2. Ergänzungsgutachten führt sie aus, dass auch der Umstand, dass die Beklagte – wie die Klägerin - einen Ethoxylierungsgrad von 3 gewählt habe, einen solchen Schluss nicht zulasse. Es bedürfe eines geringen Ethoxylierungsgrades um die physikochemischen Eigenarten und insbesondere das ausgewogene Verhältnis von hydrophilen und hydrophoben Molekülteilen zu erzielen. Höhere Grade machten aus Kostengründen keinen Sinn, sodass keine 936 Kombinationsmöglichkeiten bestünden, sondern allenfalls 8. Aus REACH-Einstufungsgründen könne es Sinn machen, bei 3 zu landen.

dd. Das Landgericht ist der Bewertung der Sachverständigen gefolgt, was berufungsrechtlich nicht zu beanstanden ist. Wenn bereits aus dem Tensidtaschenbuch zwei Verfahren beschrieben sind als Vertreter für Textilbehandlungen (z.B. für einen „seidenen Griff“), erscheint es eben auch möglich, dass die Beklagte bzw. ihre Rechtsvorgängerin V. aus den ihr zur Verfügung stehenden Informationen ihr Produkt selbst entwickelt hat. Da sich aus dem Anwaltsmemo vom 16.12.2010 (Anlage K6) ergibt, dass die V. früher der Klägerin das Vorprodukt für Endprodukte geliefert haben soll, welche die Fa. Lenzing bei der Klägerin bezogen hat, liegt es nahe, dass sie ihr Produkt nach dem Vorprodukt in dieselbe Richtung entwickeln konnte und hat und zwar ohne die Rezeptur zu kennen.

Bei M. ASA 65 verweist die Sachverständige nachvollziehbar auf die detaillierten Angaben bzgl. der CAS-Nummer.

Danach ist es auf der Grundlage der sachverständigen Feststellungen möglich, dass die Beklagte die Zusammensetzung aus den ihr zur Verfügung stehenden Informationen selbst ermittelt hat. Man kann daher aus der nahezu identischen Zusammensetzung nicht auf eine unredliche Kenntnis schließen, sodass § 4 Nr. 3c UWG nicht eingreift. Unredlich erlangt i.S.d. § 4 Nr. 3c UWG sind Informationen, die ein Mitbewerber unter Verstoß gegen das Handlungsverbot nach § 4 GeschGehG oder aufgrund eines Vertrauensbruchs beschafft hat. Nach § 3 GeschGehG, der im Rahmen des § 4 Nr. 3c UWG mit zu berücksichtigen ist, darf ein Geschäftsgeheimnis erlangt werden durch eigenständige Entdeckung und Schöpfung (Nr. 1) oder Beobachten, Untersuchen, Rückbauen oder Testen eines Produkts oder Gegenstands, das oder der öffentlich verfügbar gemacht wurde oder sich im rechtmäßigen Besitz des Beobachtenden (…) befindet und dieser keiner Pflicht zur Beschränkung der Erlangung des Geschäftsgeheimnisses unterliegt (Nr. 2). Damit kann jedenfalls nach dem geltenden Recht eine verbotene Handlung bzgl. eines Geschäftsgeheimnisses nicht mehr angenommen werden.

Allein die Abwerbung von Mitarbeitern, die Zugriffe des Mitarbeiters E. auf die Produktdatenbank, die Markeneintragung unmittelbar im Zusammenhang mit seinem Wechsel, Abwerben von Kunden und eine nahezu identische Zusammensetzung genügen nicht, um feststellen zu können, dass der Mitarbeiter E. während seines Arbeitsverhältnisses bei der Klägerin Geschäftsgeheimnisse an seine zukünftige Arbeitgeberin weitergeleitet hat.

ee. Das Landgericht hat auch nicht die Beweislast verkannt. Der Anspruchsteller hat zunächst darzulegen und zu beweisen, dass eine Nachahmung vorliegt. Da jedenfalls M. ASA 65 später als das Original auf den Markt gekommen ist, spricht eine Vermutung dafür, dass die Beklagte das Original kannte. Die Beklagte verteidigt sich zwar damit, dass sie ihre Produkte selbst entwickelt habe, aber ob es sich um eine eigenständige Entwicklung oder eine Nachahmung nach allgemeinem Sprachgebrauch handelt, kann letztlich offenbleiben, weil die Klägerin jedenfalls auch darlegen und beweisen muss, dass die Kenntnis von der Originalrezeptur unredlich erlangt war. Dieser Beweis ist ihr jedenfalls nicht gelungen.

ff. Die Einwendungen der Klägerin gegen die Gutachten/Ergänzungsgutachten überzeugen nicht:

Soweit die Klägerin auch in der Berufungsbegründung darauf abstellt, dass eine Vielzahl von Grundstoffen verwendet werden könne, kommt es darauf letztlich nicht an. Die Beklagte mag, wegen ihrer Kenntnis aus der Vorlieferantenstellung, durch Untersuchung der klägerischen Produkte oder Verwendung der anhand der CAS-Nummer auffindbaren Informationen, bewusst versucht haben, ein dem Spinfinish-System der Klägerin entsprechendes System zu entwickeln. Eine solche Nachahmung ist – soweit die Rezeptur nicht sonderrechtlich geschützt ist und keine sonstigen Unlauterkeitsmerkmale hinzukommen – lauterkeitsrechtlich nicht zu beanstanden. Hier besteht zwar der Verdacht einer unredlichen Erlangung von Kenntnissen, der aber nicht bewiesen werden konnte. Allein die (quasi) Identität der Produkte genügt nicht, wenn man bedenkt, dass die Klägerin laut Gutachten selbst ein handelsübliches Fettsäuregemisch verwendet, die Klägerin z.T. Vorprodukte von der Rechtsvorgängerin der Beklagten bezogen hatte und sich die Bestandteile ihrer Produkte aus öffentlich zugänglichen Sicherheitsdatenblättern bzw. der CAS-Nummer ergeben. Selbst wenn man also unterstellt, dass die Beklagte bewusst versucht hat, ein identisches Produkt auf den Markt zu bringen, ist nicht hinreichend dargetan oder bewiesen, dass sie dabei unlautere Mittel eingesetzt hat. Deshalb ist auch der Einwand, dass andere Marktteilnehmer ganz andere Zusammensetzungen und Grundstoffe verwendeten, nicht von Bedeutung.

Soweit die Klägerin meint, das Gutachten unterstelle zu Unrecht umfangreiches Fachwissen auf Seiten der Beklagten, ist unstreitig, dass die Rechtsvorgängerin bereits im Bereich von Lösungen für chemische Textilprozesse tätig war und dass erfahrene Mitarbeiter der Klägerin abgeworben wurden. Auf den Zeitpunkt der Eintragung der Firma und des Unternehmensgegenstands der Beklagten kann es für die Frage nach bestehendem Fach- und Vorwissen nicht ankommen. Dies gilt auch für den Einwand der Klägerin, dass die Beklagte bis 2012 in keiner Weise auf dem Gebiet des Spinfinish tätig gewesen sei und deshalb auch keine Ethoxylierung und Kondensation habe vornehmen können.

Der Einwand der Klägerin, dass der Vortrag der Beklagten, sie habe bereits seit den 1970ern das Produkt M. H 145 unter anderem Namen hergestellt und vertrieben und M. ASA 65 unter anderem Namen seit 2013 nach Österreich verkauft, keinen Sinn ergebe, ist nicht nachvollziehbar. Es ist unstreitig, dass die Markeneintragung und die Vermarktung eines Spinfinish-Systems erst begonnen wurden, nachdem der Mitarbeiter E. zur Beklagten gestoßen ist. Der (frühere) Verkauf einzelner Produkte und der Start des Vertriebs eines Systems schließen sich hingegen nicht aus.

Soweit die Klägerin darauf hinweist, dass seitens der Sachverständigen die Beschreibung im Tensidtaschenbuch herangezogen werde, obwohl dort nur von dem Oberbegriff PEG-Fettsäuren die Rede sei, überzeugt auch dieser Einwand nicht. Zwar wird dort nicht die von der Klägerin konkret verwendete Zusammensetzung genannt, die Sachverständige hat aber festgestellt hat, dass die Klägerin selbst ein handelsübliches Gemisch verwende. Spätestens wenn die Beklagte weiß, von wem die Klägerin das Gemisch bezieht, kann sie es ohne weiteres ebenfalls von dort beziehen. Möglicherweise ist „handelsüblich“ sogar so zu verstehen, dass dies ohne weiteres von verschiedenen Zulieferern bezogen werden kann. Zudem hatte die V. jedenfalls Kenntnis von seitens der Klägerin verwendeten Vorprodukten.

Die Klägerin bestreitet weiter, dass die genaue Rezeptur über die CAS-Nummer und einer Analyse der Produkte herleitbar sei. Aus der CAS-Nummer ergebe sich nicht, welcher Ethoxylierungsgrad zu verwenden sei. Auch dieser Einwand ist von der Sachverständigen entkräftet worden. Die Sachverständige hat die Feststellung bzgl. der CAS-Nummer ohnehin nur bzgl. M. ASA 65 getroffen. Dabei handelt es sich um einen gefährlichen Stoff, bei dem ein Sicherheitsdatenblatt weitergehende Informationen wie Anteile und Kettenlängen enthalten muss. Der Ethoxylierungsgrad ist dort zwar nicht genannt, aber insoweit hat die Sachverständige naheliegende Überlegungen aufgezeigt wie etwa Kostengründe, die gegen einen höheren Ethoxylierungsgrad sprechen und weiter ausgeführt, dass REACH-Erwägungen (VO (EG) 1907/2006 für die Regulierung, Zulassung und Beschränkung von Chemikalien) den Grad 3 nahelegten. Soweit die Beklagte in ihrem Schriftsatz vom 29.4.2021 meint, dass ein höherer Grad wünschenswert sei, setzt sie nur ihre Ansicht an die Stelle der Sachverständigen. Soweit sie in tatsächlicher Hinsicht behauptet, dass es nicht teurer sei, einen höheren Ethoxylierungsgrad der Lösung zu verwenden, ist diese Einwendung zu den Kosten erstinstanzlich nicht erhoben worden, weshalb insoweit von Verspätung auszugehen ist. Die Beklagte hat zwar bereits in erster Instanz das Gutachten in diesem Punkt angegriffen, aber in ihren Stellungnahmen in erster Instanz nicht auf die Kosten verwiesen.

c. Eine gezielte Mitbewerberbehinderung nach § 4 Nr. 4 UWG, bei dem es ebenfalls keine inhaltliche Änderung im Verhältnis zum § 4 Nr. 10 UWG 2008 gibt, kommt ebenfalls nicht in Betracht.

Da dem Wettbewerb stets eine Mitbewerberbehinderung immanent ist, kommt es entscheidend darauf an, ob eine gezielte Behinderung vorliegt. Mit dem Begriff „gezielt“ sollte zum Ausdruck gebracht werden, dass die mit jedem Wettbewerb verbundene Beeinträchtigung der wettbewerblichen Entfaltungsmöglichkeiten eines Mitbewerbers noch nicht ausreicht. Denn der Wettbewerb ist darauf angelegt, auf Kosten der Mitbewerber einen Wettbewerbsvorsprung zu erzielen. Es müssen folglich zur Behinderung noch weitere, die Unlauterkeit begründende Umstände hinzutreten (vgl. BGH GRUR 2009, 878 Rn. 13 – Fräsautomat). Als „gezielt“ ist eine Behinderung dann anzusehen, wenn bei objektiver Würdigung aller Umstände eine Maßnahme in erster Linie nicht auf die Förderung der eigenen wettbewerblichen Entfaltung, sondern auf die Beeinträchtigung der wettbewerblichen Entfaltung des Mitbewerbers gerichtet ist (Köhler in: KBF, UWG, 39. Aufl. § 4 Rn. 4.7).

Es ist der Klägerin zuzugeben, dass alles dafür spricht, dass die Beklagte sich an dem Produkt der Klägerin orientiert hat. Da die inhaltliche Zusammensetzung für sich aber keine wettbewerbliche Eigenart begründen kann und nicht bewiesen ist, dass die Beklagte unredlich Kenntnisse erlangt hat, kann das bloße Anbieten eines Produkts mit identischer Rezeptur den Mitbewerber nicht mehr als normal behindern. Auch dass die Beklagte gezielt Kunden der Klägerin anspricht, ist nicht unlauter (vgl. BGH GRUR 2010, 939 Rn. 30 – Telefonwerbung nach Unternehmenswechsel), weil der Unternehmer keinen Anspruch auf den Bestand seines Kundenstamms hat.

Wenn die Beklagte selbst durch Analysen und Recherchen ihre Produkte entlang denen der Klägerin entwickelt hat, was nach heutiger Rechtslage nach dem GeschGehG zulässig ist, darf sie damit auch versuchen, Kunden abzuwerben, weil sie allein dadurch die Grenzen des normalen Wettbewerbs nicht überschreitet.

2. Die als Hilfsantrag formulierte Einschränkung des Hauptantrags ist hingegen zulässig und begründet nach § 6 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 4 UWG, hilfsweise nach §§ 3, 4 Nr. 3b, 8 UWG.

a. Obwohl sich die konkrete Verletzungshandlung in China zugetragen hat, ergibt sich die internationale Zuständigkeit aus § 14 Abs. 1 UWG a.F. bzw. Brüssel Ia-VO Art. 4 Abs. 1, Art. 63, weil die Beklagte ihren Sitz in Leverkusen hat. Anwendbar ist das deutsche Recht nach Rom II-VO Art. 6 Abs. 2, Art. 4 Abs. 2, weil beide Parteien zum Zeitpunkt des behaupteten Schadenseintritts ihren Unternehmenssitz und damit ihren gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hatten.

b. Die Beklagte handelte unlauter nach § 6 Abs. 2 Nr. 4 UWG, weil sie den Ruf der von der Klägerin verwendeten Kennzeichen O. GME und U. SI 04 in unlauterer Weise ausnutzte, indem ihr Mitarbeiter im November 2015 dem Kunden G. B. gegenüber ihr neues Spinfinish-System bestehend aus M. H 145 und M. ASA 65 als in ihrer chemischen Zusammensetzung identisch mit den Produkten O. GME bzw. U. SI 04 beworben hat. Damit hat er Waren der Parteien miteinander verglichen i.S.d. § 6 UWG und die Waren der Beklagten als identisch mit den unter den entsprechenden Bezeichnungen vertriebenen Waren der Klägerin angeboten.

aa. Dass die Beklagte über ihren Mitarbeiter die Äußerung getätigt hat, ist letztlich unstreitig. Die Klägerin hat entsprechende E-Mails vorgelegt und die Beklagte hat nur eingeschränkt bestritten. Sie hat bestritten, dass Herr A2 am 23.11.2015 den Geschäftsführer der Klägerin über ein Angebot der Beklagten zu günstigeren Konditionen informiert haben soll. Dass die im Hilfsantrag aufgeführte Aussage nicht getätigt worden sei, behauptet sie nicht. Zu der eigentlichen Bezugnahme auf die Identität mit den klägerischen Produkten hat die Beklagte lediglich vorgetragen, es könne dahinstehen, ob – wie die Klägerin behaupte – im Rahmen der Gespräche mit dem Kunden G. B. darauf hingewiesen worden sein sollte, dass es sich bei den Produkten der Beklagten um „dieselben oder die gleichen Produkte mit denselben chemischen Eigenschaften handele“. Denn selbst dann sei § 4 Nr. 3b UWG nicht erfüllt, weil kein Imagetransfer vorliege, keine Verwechslung möglich sei und kein Anlehnen an einen guten Ruf vorliege, weil schon dieser Ruf nicht dargetan sei. Diesen Vortrag der Beklagten mag man als Bestreiten des guten Rufs ansehen, nicht aber als Bestreiten, dass die behauptete Äußerung zur Identität unter Verwendung der Bezeichnungen der klägerischen Originale gefallen ist. Die Bewerbung, dass das eigene Produkt identisch mit den klägerischen Produkten O. GME und U. SI 04 sei, stellt einen Vergleich nach § 6 Abs. 1 UWG dar.

bb. Dabei wird der Ruf der Kennzeichen der Klägerin in unlauterer Weise ausgenutzt.

aaa. Soweit die Beklagte bestreitet, dass es sich bei den Produktbezeichnungen der Klägerin um geschützte Kennzeichen handelt, spielt dieser Einwand jedenfalls im Rahmen des § 6 Abs. 2 Nr. 4 UWG keine Rolle. Da nach Art. 4 lit. f der Werbe-RL, den § 6 Abs. 2 Nr. 4 UWG umsetzt, neben Marken und Handelsnamen auch andere Unterscheidungskennzeichen genannt sind, ist der Begriff des „Kennzeichens“ richtlinienkonform neben Marken u.a. auch auf andere Unterscheidungskennzeichen zu erstrecken (vgl. Lopez-Ramos in: Büscher, UWG, § 6 Rn. 22).

bbb. Durch die vom Mitarbeiter der Beklagten aufgestellte Behauptung wird der gute Ruf der Produktkennzeichen der Klägerin ausgenutzt. Die Klägerin hat hinreichend zu ihrer langjährigen Marktpräsenz sowie zu erzielten Umsätzen vorgetragen. Das Bestreiten des guten Rufs, insbesondere zur langjährigen Geschäftsbeziehung mit der G. B. und den Umsatzzahlen, ist nicht hinreichend substantiiert. Da die Geschäftsführung sowie einige Mitarbeiter der Beklagten, insbesondere der Mitarbeiter E., ehemalige Mitarbeiter der Klägerin sind, wissen sie aus eigener Kenntnis, seit wann die Geschäftsbeziehung zum Kunden G. B. besteht. Ebenso ist davon auszugehen, dass sie Kenntnis zumindest über die Größenordnung der klägerischen Umsätze haben, die die Klägerin aus dem Geschäft mit ihrem Spinfinish-System erwirtschaftet, sodass ein pauschales Bestreiten vorliegend nicht ausreicht. Im Übrigen ergibt sich ein guter Ruf der klägerischen Produkte und Kennzeichen bereits aus dem eigenen Verhalten der Beklagten. Denn die Bewerbung des eigenen Produkts als inhaltlich identisch mit denen der Klägerin ergäbe keinen Sinn, wenn nicht die Beklagte selbst davon ausginge, dass das Ansehen der klägerischen Produkte beim Kunden positiv besetzt sei.

ccc. Der Mitarbeiter E. stellt mit dem Hinweis einen ausdrücklichen Bezug zum Originalprodukt her und versucht, von dem Ruf der Originale unangemessen zu profitieren. Für Kunden, die die klägerischen Produkte kennen und schätzen, stellt der Hinweis auf dieselbe Rezeptur bei preislich günstigeren oder anderweitig besseren Konditionen ein zugkräftiges Verkaufsargument dar, weil sie so kein Risiko eingehen, aber evtl. Kosten reduzieren oder sonstige Vertragsbedingungen zu ihren Gunsten verändern können. Die Beklagte nutzt also die Wertschätzung der Originale aus, um ihre Produkte einzuführen, ohne die Kunden selbst durch eigene Leistung von der Qualität ihrer Produkte überzeugen zu müssen.

c. Selbst wenn § 6 Abs. 2 Nr. 4 UWG nicht anwendbar wäre, wäre bzgl. des Hilfsantrags ein Anspruch aus § 4 Nr. 3b UWG gegeben.

aa. Im Rahmen des § 4 Nr. 3b UWG ist zwar ebenfalls eine Nachahmung in Form der Übernahme der die wettbewerbliche Eigenart des Originalerzeugnisses prägenden Merkmale erforderlich, wobei der Nachahmungsbegriff des § 4 Nr. 3a und b UWG identisch ist. Wenn keine Nachahmung i.S.d. § 4 Nr. 3a UWG vorliegt, kommt grundsätzlich auch bei Feststellung des Vorliegens einer Rufausbeutung kein Unterlassungsanspruch nach § 4 Nr. 3b UWG in Betracht, weil der Tatbestand nicht erfüllt ist. Einen Leistungsschutz in direkter oder analoger Anwendung des § 4 Nr. 3 UWG ohne Vorliegen einer Nachahmung lehnt die Rechtsprechung ab (Büscher in: Büscher, UWG, § 3 Rn. 70 m.w.N.).

bb. Der Unterschied zum Hauptantrag liegt beim Hilfsantrag jedoch darin, dass im Hilfsantrag die konkrete Verletzungshandlung eingegrenzt wird. Im Hilfsantrag geht es nicht um das generelle Verbot des Angebots der Spinfinish-Produkte der Beklagten, sondern darum, dass diese angeboten werden mit dem ausdrücklichen Hinweis auf die Identität der chemischen Zusammensetzung mit den dem angesprochenen Kunden bekannten Spinfinish-System der Klägerin. Nach dem als unstreitig zu unterstellenden Vortrag der Klägerin wurde der Kunde G. B. gerade erst durch eine begleitende Aussage des Mitarbeiters der Beklagten darauf aufmerksam gemacht, dass es sich bei dem ihm angebotenen Produkt der Beklagten um eine Nachahmung handelt und dass die Rezeptur, die dem Kunden zwar nicht im Einzelnen bekannt ist, aber dafür sorgt, dass der vom Kunden gewünschte Effekt der Textilbearbeitung eintritt, besonders ist. Auf dessen Sicht kommt es für die Frage des Vorliegens einer Nachahmung an. Dadurch, dass der Mitarbeiter E. im Verkaufsgespräch auf die Identität zu O. GMW bzw. U. SI 04 hinweist, weist er den Kunden auf ein besonderes Merkmal der Originale hin, wodurch dem Kunden erst bewusst wird, dass die Rezeptur – auch ohne Einzelheiten zu kennen – ein die wettbewerbliche Eigenart prägendes Merkmal ist. Ohne den Hinweis kann er sich nur an den Äußerlichkeiten und an den Ergebnissen nach Anwendung des klägerischen Produkts orientieren. Wenn ihm ohne weitere Erläuterung ein Produkt angeboten wird, das anders heißt und anders aussieht und bei dem er nicht weiß, wie, wodurch und in welcher Zusammensetzung und Herstellungsweise es wirkt, kann er keine Nachahmung erkennen. Sobald ihm jedoch mitgeteilt wird, dass die Rezeptur identisch sei, wird er im Konkurrenzprodukt eine Nachahmung sehen, weil es ein besonderes Merkmal des Originals, das die wettbewerbliche Eigenart mit prägt, übernimmt.

cc. Der Mitarbeiter E. stellt mit dem Hinweis des Weiteren einen ausdrücklichen Bezug zum Originalprodukt her und versucht von dem Ruf der Originale unangemessen zu profitieren. Für Kunden, die die klägerischen Produkte kennen und schätzen, stellt der Hinweis auf dieselbe Rezeptur bei günstigeren Konditionen ein zugkräftiges Verkaufsargument dar, weil sie so kein Risiko eingehen, aber evtl. Kosten reduzieren können. Die Beklagte nutzt also die Wertschätzung der Originale aus, um ihre Produkte einzuführen, ohne die Kunden selbst durch eigene Leistung von der Qualität ihrer Produkte überzeugen zu müssen.

dd. Das Bestreiten des guten Rufs, insbesondere zur langjährigen Geschäftsbeziehung mit der G. B. und den Umsatzzahlen, ist wie bereits ausgeführt nicht hinreichend substantiiert.

d. Obwohl der Hilfsantrag ausdrücklich erst mit dem Schriftsatz vom 25.8.2016 in den Rechtsstreit eingeführt worden ist und die Klägerin spätestens am 4.12.2015 Kenntnis von der Äußerung gegenüber ihrem Kunden hatte, ist der Unterlassungsanspruch nicht nach § 11 Abs. 1 UWG verjährt. Denn es handelt sich im vorliegenden Fall um einen sog. unechten Hilfsantrag. Ungeachtet der für einen Hilfsantrag sprechenden Formulierung handelt es sich vorliegend um keinen echten Hilfsantrag, weil er lediglich die Konkretisierung eines im Hauptantrag schon als Minus erkennbar mitenthaltenen Begehrens darstellt (vgl. Schwippert in: Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 12. Aufl. Kap. 51 Rn. 30 m.w.N.). Mit dem Hauptantrag wird das generelle Verbot des Angebots des Spinfinish-Systems der Beklagten - unabhängig von weiteren Umständen in der Angebotssituation - angestrebt; mit dem Hilfsantrag beschränkt sich das begehrte Verbot auf das Angebot im Zusammenhang mit der vergleichenden Aussage. Dass die Behauptung der Identität beim Angebot der Beklagtenprodukte aufgestellt worden sei, hat die Klägerin von Anfang an in der Klageschrift vorgetragen und als Unlauterkeitselement im Rahmen ihres Hauptantrags angeführt. Der später ausdrücklich gestellte Hilfsantrag war insoweit bereits von Anfang an als ein Weniger im Hauptantrag enthalten.

Das Klagebegehren ist der prozessuale Anspruch, der den Streitgegenstand bildet. Dieser ist nicht identisch mit dem zugrundeliegenden materiellrechtlichen Anspruch, sondern er bestimmt sich nach dem Klageantrag, in dem sich die vom Kläger in Anspruch genommene Rechtsfolge konkretisiert, und dem Lebenssachverhalt (Anspruchsgrund), aus dem der Kläger die begehrte Rechtsfolge herleitet (s. BGH, Beschluss vom 27. September 1993 – II ZB 5/93 –, juris Rn. 9 m.w.N.). Wenn der Hauptantrag begründet gewesen wäre, hätte die Beklagte ihre Produkte generell nicht mehr anbieten dürfen, und damit erst recht nicht unter Hinweis auf die Identität mit dem klägerischen Original. Dass die Beklagte nicht nur die aus Sicht der Klägerin unlauter nachgeahmten Produkte Kunden der Klägerin angeboten, sondern dies unter Verweis auf die klägerischen Produkte getan hat, hat die Klägerin bereits in der Klageschrift als Klagegrund angeführt. Damit kommt es für die Frage der Verjährung nicht auf den Zeitpunkt des Eingangs der Klageerweiterung an, sondern auf den Zeitpunkt des Eingangs der Klageschrift am 25.5.2016.

3. Die Annexansprüche hat die Klägerin bzgl. Hilfsantrags eingeschränkt auf die Produkte, die unter ausdrücklicher Bezugnahme auf die Originale angeboten worden sind. Da von einem vorsätzlichen Verhalten auszugehen ist und ein Schaden wahrscheinlich erscheint, sind die Annexansprüche insoweit gem. § 9 UWG begründet. Dabei handelt es sich ebenfalls nicht um eine Klageänderung, sondern lediglich um eine Einschränkung i.S.d. § 264 ZPO, die auch in der Berufung noch zulässig ist. Änderungen des Klageantrags nach § 264 ZPO sind auch in der Berufungsinstanz nicht als Klageänderung anzusehen, so dass § 533 ZPO auf sie keine Anwendung findet (BGH, Urteil vom 07. Mai 2015 – VII ZR 145/12 –, juris Rn. 24).

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Streitwert: 200.000 €