Oberlandesgericht Köln, 5 U 129/20

G r ü n d e

Der Kläger erwarb am 19.12.2018 einen gebrauchten Audi A3 zum Preis von 23.990 € bei einem Kilometerstand von 17.961 km. Das Fahrzeug ist mit einem Motor der Kennung EA 288 ausgestattet und unterfällt der Abgasnorm Euro 6. Finanziert wurde der Kaufpreis durch einen Darlehensvertrag, für den dem Kläger Kreditkosten i.H.v. 1.808,45 € entstanden. Der Kreditvertrag ist als sogenannter „A“ abgeschlossen, der dem Kläger ein verbrieftes Rückgaberecht zum Zeitpunkt der Zahlung der Schlussrate zubilligt, wobei ein vorab festgelegter Preis gezahlt wird.

Am 23.02.2021 wies das Fahrzeug einen Kilometerstand von 24.361,6 km auf.

Der Kläger hat in erster Instanz behauptet, das in seinem Fahrzeug eingebaute sogenannte Thermofenster führe dazu, dass bei dem Betrieb des Fahrzeugs nur auf dem Prüfstand eine den gesetzlichen Vorgaben entsprechende Abgasrückführung erreicht werde, im realen Straßenverkehr hingegen nicht. Insofern liege eine unerlaubte Abschalteinrichtung vor.

Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt,

1) die Beklagte zu verurteilen, Zug-um-Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs mit der Fahrgestellnummer B an ihn 25.798,75 EUR nebst Zinsen in Höhe von vier Prozent seit dem 28.12.2018 sowie fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

2) festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Fahrzeugs mit der Fahrgestellnummer B in Annahmeverzug befindet;

3) die Beklagte zu verurteilen, ihn von außergerichtlichen Anwaltskosten in Höhe von 1.666,95 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit freizustellen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat das Vorliegen einer unerlaubten Abschalteinrichtung bestritten. Das im von der Volkswagen AG hergestellten und entwickelten Motor vorliegende Thermofenster sei so bedatet, dass eine Abgasrückführung bei einer Umgebungstemperatur zwischen -24 °C und +70 °C stattfinde, somit praktisch ständig aktiv sei. Das Thermofenster sei zum Schutz der Motorteile vor Versottung erforderlich und als solches zulässig. Die Beklagte hat die Aktivlegitimation des Klägers sowie ihre eigene Passivlegitimation in Abrede genommen.

Wegen des Sachverhalts wird im Übrigen auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, da die allein in Betracht kommende Anspruchsgrundlage des § 826 BGB nicht gegeben sei. Selbst wenn man das im vorliegenden Fall verbaute Thermofenster als objektiv unzulässige Abschalteinrichtung betrachten würde, so könne nicht ohne weiteres angenommen werden, dass die Verantwortlichen im Hause der Beklagten in dem Bewusstsein gehandelt hätten, eine solche zu verwenden. Vor dem Hintergrund der Diskussion, ob das verwendete Thermofenster objektiv unzulässig sei oder nicht, müsse eine möglicherweise falsche, aber gleichwohl noch vertretbare Gesetzesauslegung in Betracht gezogen werden. Die Annahme einer noch vertretbaren Gesetzesauslegung schließe aber den Schädigungsvorsatz aus. Denn bei einer etwa fahrlässigen Verkennung der Rechtslage fehle es an dem für die Sittenwidrigkeit in subjektiver Hinsicht erforderlichen Bewusstsein der Rechtswidrigkeit.

Die weiteren streitigen Punkte der Aktivlegitimation des Klägers, der Passivlegitimation der Beklagten sowie der Frage, ob die Gestaltung des Darlehensvertrages einen Schaden ausschließe, könnten daher dahinstehen.

Gegen dieses Urteil wendet sich der Kläger mit seiner Berufung. Er vertritt die Auffassung, ungeachtet des bei der finanzierenden Bank liegenden Sicherungseigentums könne er deliktische Schadensersatzansprüche selbst geltend machen. Im Übrigen trage der gestellte Hilfsantrag jedenfalls der Eigentumslage Rechnung. Der Kläger vertritt weiter die Auffassung, dass in dem Motor vorhandene Thermofenster sei unzulässig. Das Thermofenster sei so ausgestaltet, dass es nahezu vollständig den Bedingungen des NEFZ entspreche, unterhalb von 15 ° C jedoch die Abgasrückführung reduziert werde. Eine Zulässigkeit müsse die Beklagte darlegen und beweisen. Darüber hätte die Beklagte jeden Kunden aufklären müssen. Die verantwortlichen Mitarbeiter, insbesondere die für die Entwicklung des Thermofensters verantwortlichen Ingenieure der Beklagten hätten die Entscheidung getroffen, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu konstruieren und einzubauen. Diese Organe seien der Beklagten zuzurechnen. Im Zulassungsverfahren sei pflichtwidrig die Funktionsweise des Thermofensters nicht beschrieben worden und dadurch in einer Vielzahl von Fällen die Typgenehmigung erschlichen worden (Bl. 568 d.A.).

Der Kläger hat zuletzt sinngemäß beantragt,

unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Köln vom 09.06.2020 – 3 O 309 /19 –

1. die Beklagte zu verurteilen, Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs mit der Fahrgestellnummer B an die Klagepartei 25.798,75 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit abzgl. 1.903,95 € zu zahlen,

hilfsweise

an die Klagepartei 15.100 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit abzüglich 1.903,95 € zu zahlen und den Kläger von den aktuell noch bestehenden Verbindlichkeiten gegenüber der Audi Bank AG aus dem Darlehensvertrag mit der Nr. 1xxx8xxx8x7 i.H.v. 10.488,75 € freizustellen, Zug-um-Zug gegen Übergabe des Fahrzeugs mit der Fahrgestellnummer B und Übertragung des dem Kläger gegenüber der Audi Bank AG zustehenden Anwartschaftsrechts auf Übereignung des vorstehend bezeichneten Fahrzeugs.

2. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Fahrzeugs mit der Fahrgestellnummer B in Annahmeverzug befindet

3. die Beklagte zu verurteilen, die Klagepartei von außergerichtlichen Anwaltskosten i.H.v. 1.666,95 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit freizustellen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil nach Maßgabe der Berufungsbegründung.

Hinsichtlich des weiteren Parteivorbringens wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

II.

Die zulässige Berufung des Klägers ist nicht begründet.

1. Ein Anspruch aus § 826 BGB besteht nicht. Der Kläger hat nicht schlüssig dargelegt, dass er durch das Inverkehrbringen des in dem Audi A3 befindlichen Motors durch die Beklagte vorsätzlich sittenwidrig geschädigt worden ist.

Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Schon zur Feststellung der Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben. Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (BGH, Urteil vom 25.5.2020 – VI ZR 252/19, juris, Rdn. 15 m.w.Nachw.).

a. Die Verwendung eines Thermofensters, das im Prüfstand und im realen Fahrbetrieb gleichermaßen zur Anwendung kommt, begründet den Vorwurf sittenwidrigen Handelns jedenfalls im Streitfall nicht.

aa. Der Kläger, dem die Darlegungslast für das Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung obliegt, hat hinsichtlich des im streitgegenständlichen Motor bestehenden Thermofensters behauptet, dass dieses seiner konkreten Ausgestaltung nach fast vollständig den Bedingungen des NEFZ entspreche und unterhalb von 15 °C eine Reduzierung der Abgasrückführung vornehme (Bl. 566 der Akte). Dieser nicht näher erläuterte oder belegte Vortrag ist angesichts des konkreten Bestreitens der Beklagten unter Darlegung der Bedatung des im Motor EA 288 vorliegenden, eine Abrampung nicht vornehmenden „Thermofensters“ im Bereich von -24 °C bis +70 °C und der weiteren Ausführungen der Beklagten zu den Überprüfungen, die im Rahmen der „Untersuchungskommission Volkswagen“ stattgefunden haben und nicht zur Feststellung einer unzulässigen Abschalteinrichtung geführt haben, als Vortrag ins Blaue zu bewerten.

bb. Selbst wenn man jedoch zugunsten des Klägers von dem tatsächlichen Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgeht, verhilft dies der Klage nicht zum Erfolg.

(a) Die Applikation einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems ist nicht mit der Verwendung einer Prüfstandserkennungssoftware zu vergleichen, wie sie die VW AG bei dem Motor EA 189 zunächst zum Einsatz gebracht hatte. Während letztere unmittelbar auf die arglistige Täuschung der Typgenehmigungsbehörde abzielte und einer unmittelbaren arglistigen Täuschung der Fahrzeugerwerber in der Bewertung gleichsteht, ist der Einsatz einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems nicht von vornherein durch Arglist geprägt (vgl. BGH vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19, ZIP 2021, 297 Rn. 17 f.). Sie führt nicht dazu, dass bei erkanntem Prüfstandsbetrieb eine verstärkte Abgasrückführung aktiviert und der Stickoxidausstoß gegenüber dem normalen Fahrbetrieb reduziert wird, sondern arbeitet in beiden Fahrsituationen im Grundsatz in gleicher Weise.

Bei dieser Sachlage hätte sich die Verwerflichkeit des Verhaltens der Beklagten durch die Implementation des Thermofensters nur dann fortgesetzt, wenn zu dem - hier unterstellten - Verstoß gegen Art. 5 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 im Zusammenhang mit der Entwicklung und Genehmigung des Software-Updates weitere Umstände hinzuträten, die das Verhalten der für sie handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen ließen. Dies setzt jedenfalls voraus, dass diese Personen bei der Entwicklung und/oder Applikation der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Fehlt es hieran, ist der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht erfüllt (BGH, Beschluss vom 9.3.2021, VI ZR 889/20, Rnr 27 ff).

(b) Umstände, die zu dem möglichen Verstoß gegen Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007 EG hinzutreten und das Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen lassen, hat der Kläger nicht dargetan und sind nicht ersichtlich. Insbesondere hat der Kläger keine Anhaltspunkte dafür aufgezeigt, dass die handelnden Personen bei der Entwicklung und Verwendung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein tätig waren, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Soweit der Kläger allgemein vorträgt: „Wenn ein Kraftfahrzeughersteller in einer Vielzahl von Fällen Typengenehmigungen erschleicht, indem er pflichtwidrig die Funktionsweise der Thermofenstern bei der Abgasrückführung nicht beschreibt, handelt er besonders verwerflich.” (Bl. 568 der Akte), so ist bereits nicht erkennbar, ob behauptet werden soll, dass die Beklagte es war, die konkret bei dem hier in Rede stehenden Motor EA 288 gegenüber dem Kraftfahrtbundesamt notwendige Angaben unterlassen haben soll. Es ist auch nicht vorgetragen, warum die nicht benannten handelnden Personen davon hätten ausgehen müssen, dass die konkrete Bedatung des Motors nicht den Vorgaben der Verordnung Nr. 715/2007 EG entsprach.

(c) Schließlich ist unstreitig geblieben, dass das Kraftfahrtbundesamt im Jahr 2016, und damit deutlich vor dem hier gegenständlichen Kaufvertrag, umfassend über die Bedatung des Motors EA 288 in einem Workshop informiert worden ist. Eine - unterstellte- Täuschung des KBA bei der Zulassung hätte sich aufgrund eines danach geänderten Verhaltens der Handelnden zum Zeitpunkt des Kaufvertragsschlusses nicht mehr als sittenwidrig dargestellt (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juli 2020, VI ZR 5/20, Rnr 31 ff).

b. Ein Anspruch des Klägers scheitert darüber hinaus jedoch auch daran, dass er eine Kenntnis der gemäß § 31 BGB verfassungsmäßig berufenen Vertreter der Beklagten von der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung nicht schlüssig dargelegt hat.

Es ist unstreitig, dass die Beklagte den Motor EA 288 nicht selbst entwickelt und bedatet hat, sondern dass dies vielmehr die - mit der Beklagten im Konzern verbundene - Volkswagen AG vorgenommen hat. Dem Kläger, der einen Anspruch aus § 826 BGB geltend macht, obliegt dabei die volle Darlegungs- und Beweislast auch für das Verwirklichen der objektiven und subjektiven Tatbestandsvoraussetzungen durch verfassungsmäßig berufene Vertreter der Beklagten. Das diesbezügliche Vorbringen des Klägers reicht nicht aus, um eine sekundäre Darlegungslast auf Beklagtenseite auszulösen.

(a) Eine sekundäre Darlegungslast der Beklagten zu Vorgängen innerhalb ihres Unternehmens, die auf eine Kenntnis ihrer verfassungsmäßigen Vertreter von der Verwendung der unzulässigen Abschalteinrichtung schließen lassen sollen, setzt jedenfalls voraus, dass das Parteivorbringen auf Klägerseite hinreichende Anhaltspunkte enthält, die einen solchen Schluss nahelegen. Nach der jüngsten Entscheidung des Bundesgerichtshofs - im Einklang damit bereits die Entscheidung dieses Senats vom 13. Januar 2021, 5 U 206 /19 - ist es nicht ausreichend, lediglich vorzutragen, dass die Beklagte die von ihrer Muttergesellschaft entwickelten und gelieferten Motoren eingebaut hat, da dies noch nichts über die Einbindung der Unternehmensleitung der Beklagten in die strategische Entscheidung der Muttergesellschaft besagt. Es wäre vielmehr Vorbringen zu einer Beteiligung von Mitarbeitern der Beklagten an deren Entwicklung, zu einem Informationsaustausch mit der Muttergesellschaft über die Strategie zur Einhaltung der gesetzlichen Grenzwerte oder zu einer Überprüfung der Motorsteuerung seitens der Beklagten erforderlich gewesen(BGH, Urteil vom 8. März 2021 - VI ZR 505/19, Rnr 26 ff, Rnr 30).

(b) Der Kläger hat - trotz Hinweises des Senats in der mündlichen Verhandlung vom 24.02.2021 - nichts Konkretes dazu vorgebracht, welche verfassungsmäßigen Vertreter der Beklagten wann und weshalb Kenntnis von der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung im vom Mutterkonzern übernommenen Motor hatten. Auch in dem nachgelassenen Schriftsatz vom 26.03.2021 hat sie lediglich darauf verwiesen, dass die Beklagte das streitgegenständliche Kraftfahrzeug in Verkehr gebracht hat und im Rahmen des Zulassungsverfahrens für die Richtigkeit ihrer Angaben gegenüber dem Kraftfahrzeugbundesamt verantwortlich gewesen sei. Diese allgemeinen Überlegungen erfüllen die oben dargestellten Anforderungen an einen substantiierten Sachvortrag nicht. Eine konkretere Einlassung ist dem Kläger, entgegen seiner Auffassung, auch aus allgemein zugänglichen Quellen durchaus möglich und zumutbar, wie dem Senat aus zahlreichen parallel gelagerten Verfahren, in denen die Klägerseite hinreichende Anhaltspunkte für eine Kenntnis eines Konzernunternehmens für Vorgänge innerhalb eines anderen Konzernunternehmens darlegen konnte, bekannt ist.

Soweit sich der Kläger weiterhin auf eine „aktuell vorliegende Anklageschrift gegen den ehemaligen Vorstandsvorsitzenden der Beklagten sowie der Ingenieure“ (Bl. 666 der Akte) beruft, aus der sich ergebe, in welchem Ausmaß die Beklagte über jegliche Abschalteinrichtung hinreichend informiert gewesen sei, so kann diese Bezugnahme konkreten Vortrag nicht ersetzen. Weder ist klargestellt, gegen welchen Vorstandsvorsitzenden Anklage erhoben worden sein soll, noch auf welche Motoren sich die Anklageschrift beziehen soll. Für den konkret hier in Rede stehenden Motor EA 288 ergibt sich aus einer derart allgemein gehaltenen Angabe nichts.

2. Ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB iVm § 263 Abs. 1 StGB kommt mangels einer vorsätzlichen Täuschung seitens der Beklagten und der für sie handelnden Personen nicht in Betracht.

3. Ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB iVm § 27 Abs. 1, 6 Abs. 1 EG-FGV besteht nicht, weil das Interesse, nicht zu einer ungewollten Verbindlichkeit veranlasst zu werden, nicht im Aufgabenbereich der Vorschriften liegt (BGH, Urteil vom 30.7.2020 – VI ZR 5/20, juris Rdn. 10 ff.).

4. Mangels Hauptanspruchs bestehen auch die geltend gemachten Nebenansprüche nicht.

5. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1 ZPO, der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor (§ 543 Abs. 2 ZPO). Die vorstehende Beurteilung der Sach- und Rechtslage deckt sich mit den Grundsätzen, die der Bundesgerichtshof in den Beschlüssen vom 19.1.2021 – VI ZR 433/19- und 9.3.2021 – VI ZR 889/20 - zugrunde gelegt hat, die ebenfalls den Erwerb eines Fahrzeugs mit Thermofenster betreffen, und dem Urteil vom 8. März 2021 - VI ZR 505/19 zur Wissenszurechnung im Konzern.

Der nicht nachgelassene Schriftsatz vom 14.04.2021 blieb gemäß § 296a ZPO unberücksichtigt.

Wert des Berufungsverfahrens: bis 25.000 €