1

G  r  ü n  d  e

2

I.

3

Die Klägerin macht gegenüber der Beklagten, die auf dem Nachbargrundstück ein Neubauvorhaben errichtet hat, nachbarrechtliche Ausgleichs- und Beseitigungsansprüche geltend. Wegen des Vorbringens der Parteien in erster Instanz und der gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils verwiesen.

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Das Landgericht hat der Klage im Wesentlichen stattgegeben. Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten. Sie nimmt die Verurteilung zur Erstattung von Schadensbeseitigungskosten in Höhe von 5.803 € hin. Zinsen auf die Forderung möchte sie jedoch erst ab Zustellung des klageändernden Schriftsatzes vom 23.08.2016 zahlen. Die Berufung wendet sich zudem gegen die Verurteilung zur Erstattung vorgerichtlich angefallener Gutachterkosten, gegen die Feststellung der Ersatzpflicht für weitere Schäden und gegen die Verurteilung zur Schließung der zwischen den Nachbarwänden verbliebenen Lücke.

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Die Beklagte beantragt,

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unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Köln vom 02.04.2020 (16 O 168/16) die Klage abzuweisen, soweit nicht der Klage wegen eines Betrages i.H.v. 5.803 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 13.09.2016 stattgegeben wurde.

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Die Klägerin beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

9

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

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II.

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Die zulässige Berufung ist zum Teil begründet.

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Das erstinstanzliche Urteil ist insoweit abzuändern, als das Landgericht die Beklagte zu Unrecht zur Erstattung der Kosten für das Gutachten von B vom 14.04.2014 in Höhe von 1.348,75 € brutto und eines Teils der vorgerichtlichen Anwaltskosten verurteilt hat. Im Übrigen ist das angefochtene Urteil zu bestätigen.

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1.)

14

Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch aus § 906 Abs. 2 S. 2 BGB auf Ausgleich der Schäden, die ihr durch die von der Baumaßnahme der Beklagten auf dem Grundstück Astraße 34 in B ausgegangenen Erschütterungen des Objekts Astraße 32 in B entstanden sind.

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Nach dem unstreitigen Sachverhalt ist davon auszugehen, dass die Erschütterungen nicht durch wirtschaftlich zumutbare Maßnahmen hätten verhindert werden können, § 906 Abs. 2 S. 1 BGB. Inhalt und Umfang des Ausgleichsanspruchs nach § 906 Abs. 2 S. 2 BGB bestimmen sich unter Abwägung aller Umstände nach den Grundsätzen der Enteignungsentschädigung. Der Anspruch kann je nach Art und Weise der Einwirkung auf vollen Schadensersatz gehen. Besteht die Einwirkung – wie hier - in einer Substanzschädigung, so sind die Beseitigungskosten zu ersetzen (BGH, Urteil vom 03.07.1997 - V ZR 48/96 -, NJW-RR 1997, 1374 f).

16

Das Landgericht hat die Beklagte zur Zahlung der durch den Sachverständigen D ermittelten Sanierungskosten in Höhe von 5.803,- € netto verurteilt. Insoweit nimmt die Beklagte das erstinstanzliche Urteil hin. Sollte die Beklagte, wie sie mit Schriftsatz vom 17.02.2021 behauptet aber nicht nachgewiesen hat, den ausgeurteilten Betrag gezahlt haben, ist der Anspruch insoweit erloschen.

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2.)

18

Ohne Erfolg wendet sich die Beklagte gegen die Zuerkennung von Zinsen auf den Ausgleichsanspruch. Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 17.03.2016, dies ergibt sich aus §§ 288 Abs. 1, 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB.

19

Die Klägerin hat die Beklagte mit Anwaltsschreiben vom 04.03.2016 zur Zahlung eines Vorschusses auf die Schadensbeseitigungskosten in Höhe von 8.000 € aufgefordert. Mit Ablauf der zum 16.03.2016 gesetzten Zahlungsfrist kam die Beklagte mit der Begleichung der in Höhe von 5.803,- € begründeten Forderung in Verzug, § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB. Dass die Klägerin keinen Vorschuss auf die entstehenden Kosten verlangen konnte, weil es weder im allgemeinen Schadensersatzrecht noch im Rahmen des Ausgleichsanspruchs nach § 906 Abs. 2 S. 2 BGB – anders als etwa im Werkvertragsrecht (vgl. § 637 Abs. 3 BGB) – einen Anspruch auf Kostenvorschuss gibt, ändert nichts daran, dass die Beklagte der Klägerin eine Entschädigung schuldete und mit der Zahlung in Verzug war. Der mit Schriftsatz vom 23.08.2016 gestellte Antrag der Klägerin, die Beklagte zur Zahlung von 6.719 € zu verurteilen, stellte entgegen der Auffassung der Beklagten keinen anderen Anspruch dar als der ursprünglich geltend gemachte Anspruch auf Kostenvorschuss. Das Begehren der Klägerin war in gleicher Weise auf Ausgleich der durch die Baumaßnahme der Beklagten am Hausgrundstück Astraße 32 in B entstandenen Schäden gerichtet.

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3.)

21

Der Feststellungsausspruch hat ebenfalls mit der Maßgabe Bestand, dass zukünftige Schäden nach den Grundsätzen der Enteignungsentschädigung auszugleichen sind. Insoweit ist der Feststellungsantrag auszulegen und das erstinstanzliche Urteil entsprechend abzuändern. Eine Klageänderung oder eine Klagebeschränkung ist damit nicht verbunden (vgl. BGH NJW-RR1997, 1374 f).

22

Entgegen der Auffassung der Beklagten ist der Feststellungsantrag zulässig.

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Die Klägerin hat ein Interesse an der begehrten Feststellung der Ausgleichspflicht der Beklagten für weitergehende Schäden. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs besteht ein Feststellungsinteresse schon dann, wenn künftige Schadensfolgen auch nur entfernt möglich sind, mag ihre Art und ihr Umfang, sogar ihr Eintritt noch ungewiss sein (BGH NJW-RR 1988, 445). Sollte die Klägerin die Sanierungsarbeiten durch eine Firma durchführen lassen, ist die auf den Rechnungsbetrag anfallende Mehrwertsteuer von der Beklagten zu ersetzen. Zudem besteht die – wenn auch nur entfernte - Möglichkeit, dass im Zuge der Schadensbeseitigungsmaßnahmen weitere Schäden am Objekt Astraße 32 entstehen. Diese wären bei adäquat zurechenbarer Verursachung ebenfalls von der Beklagten zu ersetzen.

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4.)

25

Ausgleichspflichtig sind nach § 906 Abs. 2 S. 2 BGB auch Vermögensfolgeschäden. Hierzu gehören auch die Kosten der notwendigen Rechtsverfolgung (vgl. BeckOGK/Klimke, § 906 BGB, Rn. 338-340).

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a) Die Klägerin hat Anspruch auf Ersatz der für das Privatgutachten des B vom 23.02.2016 entstandenen Kosten in Höhe von 2.024,90 €, denn das Gutachten war zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig. Dass die Beklagte bei der Begutachtung der Schäden nicht hinzugezogen worden ist, steht dem nicht entgegen. Das Gutachten von B ist entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht unbrauchbar. Der Sachverständige hat die Schäden begutachtet und die Kosten der Schadensbeseitigung veranschlagt. Selbst wenn das Gutachten aber unbrauchbar wäre, könnte die Klägerin grundsätzlich Erstattung der Gutachterkosten verlangen. Etwas anderes würde nur dann gelten, wenn das Gutachten aufgrund falscher Angaben der Geschädigten unbrauchbar gewesen wäre (vgl. Palandt-Grünberg, 79. Auflage, § 249 BGB, Rn. 58). Hierfür ist jedoch erst recht nichts ersichtlich.

27

Die für das Gutachten von B vom 14.04.2014 angefallenen Kosten in Höhe von 1.348,75 € kann die Klägerin hingegen nicht von der Beklagten erstattet verlangen. Diese Kosten wurden nicht durch die von dem Grundstück der Beklagten ausgehenden Einwirkungen verursacht. Denn das Gutachten hatte die Klägerin schon vor Beginn der Baumaßnahme bei B in Auftrag gegeben.

28

Ein Kostenerstattungsanspruch ergibt sich auch nicht aus §§ 677, 683 S. 1, 670 BGB. Entgegen der von der Klägerin geäußerten Rechtsauffassung hat sie mit der Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Feststellung des Zustandes des Hauses Astraße 32 vor Durchführung der Baumaßnahme kein Geschäft der Beklagten besorgt. Für einen anderen wird tätig, wer ein Geschäft nicht nur als eigenes, sondern mindestens auch als fremdes besorgt, also mit dem Bewusstsein, der Erkenntnis und dem Wille, auch im Interesse eines anderen zu handeln (Palandt-Sprau, 79. Auflage 2020, § 677 BGB, Rn. 3). Die Begutachtung des Ist-Zustandes diente vorliegend alleine dem Interesse der Klägerin an einer Beweissicherung für den Fall des Schadenseintritts und einer Verfolgung von Rechtsansprüchen. Um erfolgreich Ansprüche einzuklagen musste sie nicht nur das Vorliegen von Schäden, sondern auch einen Ursachenzusammenhang zwischen den Baumaßnahmen der Beklagten und den festgestellten Schäden beweisen. Die Beklagte hingegen musste sich nicht entlasten und benötigte deswegen auch keine Festhaltung des Zustandes des Nachbargebäudes vor Durchführung der Bauarbeiten. Dass die Klägerin das Gutachten auch im Interesse der Beklagten in Auftrag gegeben hat, hat sie auch nicht – insbesondere nicht durch Anzeige gegenüber der Beklagten, vgl. § 681 BGB – nach außen hin deutlich gemacht.

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b) Die Beklagte schuldet ferner Ersatz vorgerichtlicher Anwaltskosten. Diese errechnen sich – wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat - nach einem Gegenstandswert von 7.827,90 € (5.803 € + 2.024,90 €).

30

Gerechtfertigt ist allerdings nur der Ansatz einer 1,3 Geschäftsgebühr. Gemäß VV 2300 zum RVG kann eine Gebühr von mehr als 1,3 nur gefordert werden, wenn die Tätigkeit umfangreich oder schwierig war. Die vorgerichtliche Tätigkeit der klägerischen Prozessbevollmächtigten war weder umfangreich noch schwierig.

31

Entgegen der Auffassung der Klägerin ist eine Erhöhung der Schwellengebühr von 1,3  auf eine 1,5-fache Gebühr auch nicht der gerichtlichen Überprüfung entzogen. Die von der Klägerin angeführte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aus dem Jahr 2012, nach der dem Rechtsanwalt ein Spielraum von 20 % (sog. Toleranzgrenze) zustand und die von ihm festgelegte Gebühr jedenfalls solange nicht unbillig im Sinne des § 14 Abs. 1 S. 4 RVG war, als nicht von einer unterdurchschnittlichen Tätigkeit auszugehen war (BGH, Urteil vom 08.05.2012 – VI ZR 273/11 -, juris), hat der Bundesgerichtshof mittlerweile aufgegeben (BGH, Urteil vom 04.02.2013 – VI ZR 195/12 -, juris).

32

Entgegen der Auffassung der Beklagten kann die Klägerin die volle Geschäftsgebühr geltend machen. Gemäß Vorbem. 3 Abs. 4 zu VV 3100 wird bei Vorliegen desselben Gegenstandes die Geschäftsgebühr nach 2300 zur Hälfte auf die Verfahrensgebühr des gerichtlichen Verfahrens angerechnet. Der Rechtsanwalt kann beide Gebühren von seinem Mandanten fordern, jedoch nicht mehr als den um den Anrechnungsbetrag verminderten Gesamtbetrag beider Gebühren (§ 15a Abs. 1 RVG). Die Beklagte als Dritte kann sich auf die Anrechnung nicht berufen, denn sie hat weder einen der Ansprüche erfüllt, noch liegt ein Vollstreckungstitel gegen sie vor, noch werden beide Gebühren in demselben Verfahren geltend gemacht, § 15a Abs. 2 RVG. Die anwaltliche Verfahrensgebühr ist Gegenstand des sich anschließenden Kostenfestsetzungsverfahrens.

33

Unter Berücksichtigung eines Gegenstandswertes von bis zu 8.000 €, einer 1,3 Geschäftsgebühr, einer Telekommunikationspauschale von 20 € und 19 % Mehrwertsteuer errechnet sich ein berechtigter Gebührenanspruch in Höhe von 729,23 €.

34

5.)

35

Auf die Kostenerstattungsansprüche in Höhe von 2.024,90 € und 729,23 € schuldet die Beklagte der Klägerin die Zahlung von Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 17.03.2016 aus §§ 288 Abs. 1, 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB. Nach Ablauf der mit anwaltlichem Schreiben vom 04.03.2016 zum 16.03.2016 gesetzten Zahlungsfrist kam die Beklagte in Verzug.

36

6.)

37

Zu Recht hat das Landgericht die Beklagte verurteilt, den zwischen den Grundstücken Astraße 32 und Astraße 34 in B entstandenen Zwischenraum auf ihre Kosten in geeigneter Weise so sach- und fachgerecht zu schließen, dass Schäden an dem Haus Astraße 32 nicht entstehen können. Die Klägerin hat einen Anspruch gegen die Beklagte auf Beseitigung der derzeitigen nicht fachgerechten Abdichtung im Bereich der Gebäudetrennfuge aus § 1004 BGB analog, 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 13 Nachbarrechtsgesetz (NachbG) NRW.

38

a) Der Grundstückseigentümer kann unabhängig vom Vorliegen einer Beeinträchtigung seines Eigentums analog § 1004 Abs. 1 BGB gegen Schutzgesetzverletzungen im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB vorgehen, sofern das jeweilige Gesetz dem Schutz seiner Interessen dient. In diesem Fall ist Anknüpfungspunkt für eine Haftung der aktuelle oder drohende Verstoß gegen ein nachbarschützendes Gesetz (BeckOK BGB, Hau/POseck, 56. Edition Stand 01.11.2020, § 1004 BGB, Rn. 54a).

39

b) Die Beklagte hat als frühere Bauherrin und Eigentümerin des Grundstücks Astraße 34 in B bei Errichtung des Hauses gegen § 13 NachbG NRW verstoßen. Nach dieser Vorschrift ist der anbauberechtigte Eigentümer des Nachbargrundstücks verpflichtet, den zwischen der Nachbarwand und seiner an die Nachbarwand herangebauten baulichen Anlage entstandenen Zwischenraum auf seine Kosten in geeigneter Weise so zu schließen, dass Schäden im Bereich des Zwischenraums, insbesondere durch Gebäudebewegungen und Witterungseinflüsse, an der zuerst errichteten baulichen Anlage vermieden werden. Die Vorschrift dient dem Schutz des Nachbarn des anbauberechtigten Eigentümers.

40

c) Nach dem durch das Landgericht eingeholten Sachverständigengutachten von D hat die Beklagte die Gebäudetrennfuge zwischen beiden Grundstücken nicht fachgerecht abgedichtet. Die erdberührten Kellerbauteile des klägerischen Anwesens seien im Zuge der benachbarten Bauarbeiten nicht nachträglich abgedichtet worden. Insbesondere sei die Gebäudetrennfuge erdseitig nicht wasserdicht verschlossen worden. Der Sachverständige hat ausgeführt, dass dem seitens der Beklagten vorgelegten Bodengutachten des Ingenieurteams E, F & G Baugrund GmbH vom 13.02.2014 zu entnehmen sei, dass der im Baugrund vorhandene Kiessand nicht genug entwässert werde. Dadurch könne Sickerwasser aufstauen, sofern keine funktionierende Drainage vorhanden sei (Seite 9 des Gutachtens von D vom 23.09.2019, Bl. 501 d.A.). Die Klägerin hat das Vorhandensein einer Drainage bestritten (Seite 6 des Schriftsatzes ihrer Prozessbevollmächtigten vom 28.10.2020). Dass eine Drainage zur Entwässerung des Baugrundes verlegt worden ist, hat die Beklagte weder behauptet noch unter Beweis gestellt.

41

d) Soweit die Beklagte erstmals mit Schriftsatz vom 17.02.2021 behauptet, unterhalb der gesamten Bodenplatte des Neubaus Astraße 34 in B sei eine vollflächige Abdichtung durch wasserundurchlässige Noppenbahnen durchgeführt worden, die an der Giebelwand des Altbaus hochgeführt und durch ein Quellband verschlossen worden sei, legt sie nicht dar, dass durch die Abdichtung der Bodenplatte des Neubaus das Aufstauen von Sickerwasser im Bereich des Zwischenraums und der Gebäudetrennfuge verhindert wird. Entsprechendes ist auch aus der als Anlage BB1 zum Schriftsatz vom 17.02.2021 vorgelegten Skizze nicht ersichtlich. Das neue Vorbringen der Beklagten ist darüber hinaus auch verspätet gemäß § 530 ZPO und § 531 Abs. 2 ZPO. Die Beklagte legt nicht dar und es ist auch nicht ersichtlich, warum sie hierzu nicht schon früher hätte vortragen können. Die Einholung einer Stellungnahme der Klägerin zu diesem neuen Sachvortrag der Beklagten ist nicht erforderlich. Nach dem gesamten klägerischen Vorbringen ist der neue Vortrag der Beklagten als streitig zu behandeln. Die Klägerin hat im gesamten Prozess das Vorliegen einer fachgerechten Abdichtung im Bereich der Gebäudetrennfuge bestritten. Nichts spricht dafür, dass sie die von der Beklagten behauptete Abdichtung der Bodenplatte des Neubaus als eine fachgerechte Abdichtung der Gebäudetrennfuge bestätigen wird.

42

e) Dass die Bauwerksabdichtung der Kelleraußenwände des Hauses Astraße 32 mit großer Wahrscheinlichkeit abgenutzt ist und erneuert werden muss, damit über die Kelleraußenwände keine Feuchtigkeit eindringt, steht dem Beseitigungsanspruch der Klägerin nicht entgegen. Sowohl die unzureichende Abdichtung der Kelleraußenwände des Gebäudes Astraße 32 als auch die nicht abgedichtete Gebäudetrennfuge sind nach dem Ergebnis der erstinstanzlichen Beweisaufnahme geeignet, Durchfeuchtungen des Kellers hervorzurufen oder zu verstärken. D hat ausgeführt, es sei nicht auszuschließen, dass durch aufstauendes Sickerwasser im Bereich der nicht abgedichteten erdseitigen Gebäudetrennfuge es zu erkennbar schnelleren Durchfeuchtungen im Keller des Hauses Astraße 32 komme. Auf die Frage, ob die festgestellten Durchfeuchtungen allein durch die mangelnde Abdichtung der Kelleraußenwände verursacht worden sind oder ob auch die nicht abgedichtete Gebäudetrennfuge ursächlich geworden ist, kommt es nicht an. Denn die Beseitigungsplicht trifft die Beklagte – wie bereits ausgeführt – aufgrund der Verletzung der nachbarschützenden Vorschrift des § 13 NachbG und unabhängig von dem Vorliegen von kausalen Schäden.

43

f) Die Beklagte kann sich nicht darauf berufen, dass die Herstellung einer fachgerechten Abdichtung der Gebäudetrennfuge einen unverhältnismäßigen Aufwand für sie bedeuten würde. Dass sich das Verlangen der Klägerin nach Herstellung des an sich gebotenen Zustandes als unverhältnismäßiger Aufwand darstellt, der unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben in einem groben Missverhältnis zum Leistungsinteresse der Klägerin steht, hat die Beklagte nicht dargelegt. Die Behauptung, es seien „sehr erhebliche und kostenträchtige Eingriffe in die Bausubstanz des Neubaus wie auch des Altbestandes notwendig“, ist unsubstantiiert. Die Beklagte legt nicht dar, welche Maßnahmen zu welchem Kostenaufwand für eine fachgerechte Abdichtung erforderlich sind.

44

g) Der Anspruch auf Beseitigung des nicht fachgerechten Zustandes im Bereich der Gebäudetrennfuge ist auch nicht wegen Unmöglichkeit der geschuldeten Leistung ausgeschlossen. Die Beklagte ist zwar nicht mehr Eigentümerin des Grundstücks Astraße 34 in B. Das Eigentum ist mittlerweile in Wohnungseigentum aufgeteilt worden. Soweit die Beklagte im Schriftsatz vom 17.02.2021 behauptet, die Abdichtung der Gebäudetrennfuge wäre mit „Teilabrissen des Neubaus“ verbunden, denen die neuen Eigentümer „mit Sicherheit … nicht zustimmen“ würden, beruhen ihre Ausführungen offenbar auf bloßen Vermutungen. Die Beklagte legt jedenfalls nicht dar, dass sie die Wohnungseigentümer um die Duldung einer in der Ausführung konkret beschriebenen Abdichtungsmaßnahme gebeten habe und dass die Wohnungseigentümer dies abgelehnt haben. Im Übrigen dürften die Wohnungseigentümer die Herstellung einer fachgerechten Abdichtung im Bereich der Gebäudetrennfuge auch nicht grundsätzlich ablehnen dürfen. Denn als jetzige Eigentümer des Grundstücks und Zustandsstörer sind sie selbst für die Beseitigung des gegen § 13 NachbG NRW verstoßenden Zustandes verantwortlich.

45

7.)

46

Die Formulierung des Tenors trägt dem Umstand Rechnung, dass die Beklagte zwischen verschiedenen Möglichkeiten der Abdichtung – der Sachverständige D hat hier auf das Merkblatt 4-6 „Nachträgliches Abdichten erdberührter Bauteile“ der H e.V. 11/2014 hingewiesen – die Wahl hat. Zu einer bestimmten Beseitigungsmaßnahme ist die Beklagte hingegen nicht verpflichtet.

47

8.)

48

Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92 Abs. 1, 708 Nr. 10, 713 ZPO.

49

9.)

50

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor (§ 543 Abs. 2 ZPO). Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Die entscheidungserheblichen Fragen sind ausschließlich solche des Einzelfalls.

51

Berufungsstreitwert:                             9.873,65 €              (3.373,65 € + 1.500 € + 5.000 €)