Oberlandesgericht Köln, 3 U 112/20

Gründe:

Der Kläger erwarb am 22.12.2016 in A ein neues Fahrzeug VW Tiguan Highline 4 Motion 2,0 TDI zu einem Kaufpreis von 47.077,- €. Er finanzierte das Fahrzeug über die VW Bank. Bis zur Klageerhebung (18.03.2020) hatte er 2.906,26 € Zinsen geleistet, zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung erster Instanz 4.102,96 €. In dem Fahrzeug ist ein Motor des Typs EA 288 EURO 6 verbaut. Das Fahrzeug ist nicht von einem Rückruf betroffen.

Der Kläger hat Rückabwicklung des Kaufvertrages verlangt mit der Begründung, das Fahrzeug halte die Grenzwerte nicht ein. Es sei eine unzulässige Abschalteinrichtung in Form eines Thermofensters verbaut. Die Abschalteinrichtung greife bereits bei Temperaturen unter 7 Grad Celsius ein. Zudem hat er behauptet, das streitgegenständliche Fahrzeug verfüge über eine Prüfstanderkennung. Nur auf dem Prüfstand werde ausreichend AdBlue eingespritzt, im normalen Fahrbetreib weniger.

Die Beklagte habe mit der Audi AG, der Daimler AG und der BMW AG ein Kartell gebildet, um die Einhaltung der NOx Werte durch Manipulation vorzutäuschen. Die Beklagte habe aus Gewinnstreben gehandelt. Der Vorstand der Beklagten habe von dem Thermofenster gewusst und auch davon, dass dieses zur Täuschung der jeweiligen Kunden eingesetzt werde. Er hat behauptet, ohne die Täuschung das Fahrzeug nicht erworben zu haben.

Der Kläger forderte die Beklagte mit Rechtsanwaltsschreiben vom 09.01.2020 zur Rückabwicklung des Kaufvertrages auf. Die Beklagte reagierte nicht.

Der Kläger hat zunächst Rückzahlung des vollen Kaufpreises und der Finanzierungaufwendungen geltend gemacht, sich aber dann die Nutzungen auf Grundlage einer Gesamtlaufleistung von 400.000 km anrechnen lassen. Zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung erster Instanz betrug der Km-Stand 32.334 km.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verteilen, an ihn 43.273,05 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28.12.2016 Zug um Zug gegen Übereignung und Übergabe des Fahrzeugs der Marke VW Tiguan 2,0 TDI mit der FIN B zu zahlen;

die Beklagte zu verurteilen, den Kläger von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten des Herrn C, D-Straße 28 a, E, in Höhe von 1.822,96 € freizustellen;

festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme des im Klageantrag zu 1. bezeichneten Fahrzeugs in Annahmeverzug befindet.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat bestritten, dass in Fahrzeugen mit dem Motor EA 288 eine unzulässige Abschalteinrichtung verbaut sei. Der Vortrag des Klägers sei völlig unsubstantiiert. Das Fahrzeug verfüge nicht über eine Motorsteuerung vergleichbar mit der des Motors EA 189. Dies habe das KBA ausdrücklich bestätigt. Auch im Bericht der Untersuchungskommission Volkswagen werde bestätigt, dass Hinweise, dass die seinerzeit aktuell laufende Produktion der Fahrzeuge mit Motoren der Baureihe EA 288 (Euro 6) ebenfalls von der Abgasmanipulation betroffen seien, sich als unbegründet erwiesen hätten. Das Abgasnachbehandlungssystem beim Motor EA-288 arbeite auf dem Prüfstand und auf der Straße mit derselben Wirksamkeit. Es gebe keine Umschaltlogik oder eine nur im Prüfstand optimierte Funktion, die erforderlich wäre, um die gesetzlichen Emissionsgrenzen einzuhalten.

Der Vortrag des Klägers zum Thermofenster sei falsch. Die Abgasrückführung sei voll wirksam in einem Temperaturbereich von – 24 Grad bis + 70 Grad. Zudem sei das Thermofenster zum Motorschutz bei Extremsituation notwendig, werde in allen Dieselfahrzeugen aller Hersteller eingesetzt und sei damit zulässig.

Im Rahmen eines Technik Workshops am 22.01.2016 hätten Ingenieure aus der Dieselmotoren-Entwicklung dem KBA bezogen auf den EA 288 die AGR-Technologie und die Funktionsweise des Thermofensters vorgestellt. Das KBA habe insoweit Kenntnis von der Ausgestaltung der Abgasrückführung einschließlich ihrer Applikationsrichtlinien zum Bauteilschutz. Das KBA habe keine Beanstandungen geltend gemacht. Aufgrund der eindeutigen Testergebnisse im Rahmen der KBA-Felduntersuchungen u.a. von Fahrzeugen mit dem streitgegenständlichen Motortyp unterliege das Fahrzeug keinem Rückruf. Es brauche auch kein Software-Update.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Der Vortrag des Klägers sei unsubstantiiert. Sein Vortrag zu dem streitgegenständlichen Motor erschöpfe sich in Spekulationen. Anhaltspunkte bezüglich des Motors EA 189 würden einfach übertragen. Konkrete Verdachtsmomente in Bezug auf den Motor EA 288 trage er nicht vor.

Dagegen richtet sich die am 24.09.2020 eingereichte und am 09.11.2020 begründete Berufung des Klägers, mit der er seine erstinstanzlichen Ansprüche (wobei der Zahlbetrag in erster Instanz gem. Klägerschriftsatz vom 31.07.2020 irrtümlich die bis dahin angelaufenen Finanzierungszinsen nicht berücksichtigt, der Kläger begeht eigentlich 47.376,01 €) unter Anrechnung weiterer Nutzungen weiterverfolgt. Er macht geltend, das Landgericht habe die Substantiierungsanforderungen überspannt. Er wiederholt seinen erstinstanzlichen Vortrag zum Thermofenster und behauptet, das Fahrzeug überschreite im realen Fahrbetreib die Grenzwerte und halte diese im Prüfstand nur wegen des Thermofensters ein. Bezüglich des Verdachts der Manipulation auch bezüglich des Motors EA 288 verweist der Kläger in der Berufung neu auf die „Applikationsrichtlinie EA 288“ der Beklagten vom 18.11.2015. Er meint, schon aus den darin enthaltenen Zielvorgaben für bestimmte Testzyklen ergebe sich, dass die Beklagte die gesetzlichen Grenzwerte nicht einhalten wolle, da diese bis auf NEFZ-kalt darüber lägen (andere Zielvorgaben beziehen sich auf F Eco (= WLTC), RDE extended, F Autobahn). Ferner behauptet er eine prüfstandbezogene Manipulation bezüglich des NOx Speichers (NSK – Technologie), die bewirke, dass der Prüfstand erkannt werde und sich der Speicher zu Beginn des NEFZ aller Schadstoffe entledige. Eine weitere Manipulation liege bei der SCR Bedatung (SCR Kat mit Ad Blue) bezüglich der Erreichung der „SCR-Arbeitstemperatur und dem OBD Schwellenwert“ vor. Dadurch werde bewirkt, dass das Fahrzeug während der Messung im Prüfstand bei optimaler Betriebstemperatur von 200 Grad gehalten werde. Das On-Board Diagnosesystem sei so programmiert, dass Fehler der Abgasreinigung bzw. eine unzureichende Abgasreinigung in vorprogrammierten Thermofenstern nicht angezeigt würden.

Der Kläger beantragt,

das am 08. September 2020 verkündete Urteil des Landgerichts Aachen – Az 12 O 95/20 – abzuändern und

1. die Beklagte zu verteilen, an ihn 46.738,09 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28.12.2016 Zug um Zug gegen Übereignung und Übergabe des Fahrzeugs der Marke VW Tiguan 2,0 TDI mit der FIN B zu zahlen;

2. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten des Herrn C, D-Straße 28 a, E, in Höhe von 1.822,96 € freizustellen;

3. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme des im Klageantrag zu 1. bezeichneten Fahrzeugs in Annahmeverzug befindet.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das landgerichtliche Urteil unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vortrags. Den neuen Vortrag zur Applikationsrichtlinie und zum OBD-System hält sie für verspätet und meint, diese neuen Angriffsmittel seien nach § 531 II ZPO nicht zuzulassen. Im Übrigen ergebe sich aus der Applikationsrichtlinie kein Hinweis auf eine unzulässige Abschalteinrichtung. Auf den Hinweis des Senats mit der Ladungsverfügung hat sie zu der Bedeutung der Angaben in der Applikationsrichtlinie ergänzend vorgetragen und betont, dass in dem streitgegenständlichen Fahrzeugtyp zu keinem Zeitpunkt eine Fahrkurve hinterlegt gewesen sei. Wegen der Einzelheiten des Vorbringens im Berufungsverfahren wird auf die gewechselten Schriftsätze mit Anlagen Bezug genommen. Zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Senat wies das Fahrzeug einen Kilometerstand von 37.745 auf.

II.

Die zulässige Berufung des Klägers hat keinen Erfolg. Das Landgericht hat einen Schadensersatzanspruch des Klägers gegen die Beklagte aus §§ 826, 31 BGB zu Recht verneint. Es hat zutreffend angenommen, dass der Kläger ein vorsätzliches sittenwidriges Verhalten der Beklagten nicht schlüssig dargelegt hat, sodass es der Einholung des angebotenen Sachverständigengutachtens nicht bedurfte. Auch die ergänzenden Ausführungen des Klägers zu der Applikationsrichtlinie rechtfertigen den Vorwurf der Sittenwidrigkeit nicht.

Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann (BGH st. Rspr., s. nur Urteile vom 30. Juli 2020 - VI ZR 5/20, ZIP 2020, 1715 Rn. 29; vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19, ZIP 2020, 1179 Rn. 15; vom 7. Mai 2019 - VI ZR 512/17, NJW 2019, 2164 Rn. 8; vom 28. Juni 2016 - VI ZR 536/15, NJW 2017, 250 Rn. 16 mwN). Schon zur Feststellung der objektiven Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben (BGH, Urteile vom 30. Juli 2020 - VI ZR 5/20, ZIP 2020, 1715 Rn. 29; vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19, ZIP 2020, 1179 Rn. 15; vom 28. Juni 2016 - VI ZR 536/15, NJW 2017, 250 Rn. 16 mwN). Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (BGH, Urteile vom 30. Juli 2020 - VI ZR 5/20, ZIP 2020, 1715 Rn. 29; vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19, ZIP 2020, 1179 Rn. 15; vom 7. Mai 2019 - VI ZR 512/17, NJW 2019, 2164 Rn. 8 mwN).

Da für die Bewertung eines schädigenden Verhaltens als (nicht) sittenwidrig in einer Gesamtschau (vgl. BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19, ZIP 2020, 1179 Rn. 16) dessen Gesamtcharakter zu ermitteln ist, ist ihr das gesamte Verhalten des Schädigers bis zum Eintritt des Schadens beim konkreten Geschädigten zugrunde zu legen. Dies wird insbesondere dann bedeutsam, wenn die erste potenziell schadensursächliche Handlung und der Eintritt des Schadens zeitlich auseinanderfallen und der Schädiger sein Verhalten zwischenzeitlich nach außen erkennbar geändert hat. Zu kurz greift es daher, in solchen Fällen entweder nur auf den Zeitpunkt der "Tathandlung" bzw. der "Tat" oder nur auf den des Schadenseintritts abzustellen (BGH, Urteil vom 30.07.2020, VI ZR 5/20, juris Rz. 30). Im Falle der vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung gemäß § 826 BGB wird das gesetzliche Schuldverhältnis erst mit Eintritt des Schadens beim konkreten Geschädigten begründet, weil der haftungsbegründende Tatbestand des § 826 BGB die Zufügung eines Schadens zwingend voraussetzt. Deshalb kann im Rahmen des § 826 BGB ein Verhalten, das sich gegenüber zunächst betroffenen (anderen) Geschädigten als sittenwidrig darstellte, aufgrund einer Verhaltensänderung des Schädigers vor Eintritt des Schadens bei dem konkreten Geschädigten diesem gegenüber nicht mehr als sittenwidrig zu werten sein. Eine solche Verhaltensänderung kann somit bereits der Bewertung seines Gesamtverhaltens als sittenwidrig - gerade in Bezug auf den geltend gemachten, erst später eingetretenen Schaden und gerade im Verhältnis zu dem erst später Geschädigten - entgegenstehen und ist nicht erst im Rahmen der Kausalität abhängig von den Vorstellungen des jeweiligen Geschädigten zu berücksichtigen (BGH, Urteil vom 30.07.2020, VI ZR 5/20, juris Rz. 30).

Vor diesem Hintergrund gilt hier Folgendes:

1. Bezüglich des angeblich im Motor EA 288 verbauten Thermofensters trägt der Kläger schon nicht mit Substanz vor, aus welchen Umständen er die Annahme herleitet, das Fahrzeug weise eine temperaturgesteuerte Abgasrückführung auf, die eine bewusste Täuschung der Zulassungsbehörden über das Abgasverhalten zum Erreichen der Typgenehmigung impliziert.

Der Vortrag des Klägers beschränkt sich auf die Behauptung, im Motor EA 288 komme ein Thermofenster zum Einsatz, das die Abgasreinigung bei unter 7 Grad Celsius zurückfahre. Diese Behauptung ist ersichtlich nicht auf das streitgegenständliche Fahrzeug zugeschnitten, sondern aus Urteilen oder sonstigen Erkenntnissen betreffend Daimler Fahrzeuge entnommen. Soweit in anderen auf VW Fahrzeuge bezogene Urteilen von einem Thermofenster die Rede ist, werden andere Gradzahlen genannt. Die Behauptung des Klägers erfolgt hier ins Blaue hinein.

Der Kläger behauptet auch nicht, dass die Abgasrückführung bzw. -nachbehandlung beim streitgegenständlichen Fahrzeug nur in einem engen Fenster funktioniere oder dass dieses auf die Prüfstandbedingungen zugeschnitten sei. Soweit die Beklagte einräumt, dass die Abgasrückführung bei extremen Temperaturen verringert werde, aber in einem Fenster von – 24 Grad bis + 70 Grad voll aktiv sei (entsprechende Angaben veröffentlicht die Beklagte auch auf ihrer Webseite), so sieht der Kläger in einer solchen Figurierung offenbar selbst keine offensichtlich unzulässige Abschaltreinrichtung, die ein manipulatives Vorgehen der verantwortlichen Personen der Beklagten nahelegt. Vielmehr kann die Beklagte für Extremtemperaturen aus guten Gründen den Motorschutz anführen.

Soweit er behauptet, die Grenzwerte würden bei seinem Fahrzeug im Realbetrieb überschritten, so trägt er schon nicht vor, in welchem Maß dies der Fall ist, so dass auch nicht aus einer ggfs. extrem hohen Abweichung auf den Einsatz einer Abschalteinrichtung geschlossen werden könnte.

Bei EA 288 Motoren mit SCR Kat Euro 6 (Ausstattung wie im streitgegenständlichen Fahrzeug) sind auch keine erheblichen Abweichungen der NOx Messwerte im NEFZ kalt im Vergleich zu leicht abgewandelten Fahrkurven bzw. bei den RDE Werten ermittelt worden (vgl. Untersuchungsbericht des BMVI aus April 2016, S. 63 zu Passat 2,0 l EA 288 Euro 6 (SCR), vgl. Anlage B 1). Soweit der Kläger Gegenteiliges behauptet, ist dies ohne Substanz.

Aber selbst wenn man annähme, das im Fahrzeug zur Anwendung kommende sog. Thermofernster stelle eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 II 1 der VO 715/2007/EG dar, trägt dies den Sittenwidrigkeitsvorwurf nicht (vgl. zum Thermofenster BGH, Beschluss vom 19.01.2021, Az. VI ZR 433/19 Rn. 16; BGH, Beschluss vom 09.03.2021, Az. VI ZR 889/20). Er ist vielmehr nur dann gerechtfertigt, wenn zu dem – zu Gunsten des Klägers unterstellten – Verstoß gegen die VO 715/2007/EG weitere Umstände hinzutreten würden, die das Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen ließen. Dies setzte darüber hinaus voraus, dass diese Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein gehandelt hätten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf genommen hätten (vgl. BGH, Beschluss vom 19.01.2021, Az. VI ZR 433/19 Rn. 19). Die Darlegungs- und Beweislast für die die Sittenwidrigkeit begründenden Umstände wie auch für das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit liegt nach allgemeinen Grundsätzen bei dem Kläger als Anspruchsteller (vgl. BGH, Beschluss vom 19.01.2021, Az. VI ZR 433/19 Rn. 19; BGH, Urteil vom 25.05.2020, Az. VI ZR 252/19).

Dieser Darlegungslast ist der Kläger in beiden Instanzen nicht ausreichend nachgekommen. Er hat sich im Wesentlichen darauf beschränkt, die Sittenwidrigkeit des Verhaltens der Beklagten mit der Implementation eines Thermofensters als solchem zu begründen. Zu hinzutretenden weiteren Umständen, die das Verhalten der Beklagten als besonders verwerflich erscheinen lassen und auf ein bei ihr vorhandenes Bewusstsein von der Rechtswidrigkeit ihres Tuns hindeuten könnten, verhält sich sein Vortrag hingegen nicht. Insbesondere ist eine Täuschung der zuständigen Behörden durch die Beklagte im Rahmen des Genehmigungsverfahrens nicht vorgetragen worden. Der Klägervortrag erschöpft sich vielmehr in der vagen und in dieser Allgemeinheit schlicht nicht einlassungsfähigen pauschalen Behauptung einer planmäßigen Verschleierung und Nichtoffenlegung der unzulässigen Abschalteinrichtung durch die Beklagte. Eine auf das in Rede stehende Thermofenster bezogene konkrete Behauptung, wann die Beklagte durch welche Angaben wem gegenüber worüber getäuscht haben soll, findet sich an keiner Stelle des klägerischen Vortrags. In gleicher Weise wie die Funktionsweise und die Parameter des im streitgegenständlichen Fahrzeug verbauten Thermofensters – wie ausgeführt - im Dunkeln bleiben, lässt der Klägervortrag nicht ansatzweise erkennen, was im Hinblick auf die Abgasreinigung im Rahmen des Typgenehmigungsverfahrens trotz bestehender Offenlegungspflicht im Hinblick auf das streitgegenständlichen Fahrzeuges konkret verschwiegen worden sein soll. Anhaltspunkte für eine Täuschung hat der Senat auch im Übrigen nicht. Solche ergeben sich insbesondere nicht aus dem bloßen Umstand der Erteilung der Typgenehmigung selbst. Die Existenz von Thermofenstern in Dieselmotoren aller Fahrzeughersteller wird in dem auch von dem Kläger in Bezug genommenen Abschlussbericht der Untersuchungskommission Volkswagen des BMVI beschrieben. Der Schluss von der Existenz der Thermofenster auf das Vorliegen unzulässiger Abschalteinrichtungen wird dort gleichwohl nicht gezogen. Trotz der zwischenzeitlichen weiteren Erkenntnisse sind behördliche Anordnungen zu einem flächendeckenden Rückruf der mit Thermofenstern ausgestatteten Dieselfahrzeuge bislang nicht erfolgt. Auch das streitgegenständliche Fahrzeug ist unstreitig bislang nicht zurückgerufen worden. Vielmehr sehen sowohl das KBA als auch das BMVI – berechtigt oder nicht – Thermofenster im Grundsatz aus Gründen des Motor- und Bauteilschutzes als zulässig an. Die Beklagte hat zudem unwidersprochen vorgetragen, dass die Ausgestaltung der AGR einschließlich des Thermofensters bei EA 288 Aggregaten innerhalb des Technik-Workshops vom 22.01.2016 mit dem KBA erörtert worden sei, ohne dass insoweit seitens des KBA Einwände erhoben worden seien. Damit aber können aus dem bloßen Umstand der Erteilung der Typgenehmigung keine Rückschlüsse in Bezug auf eine Täuschung gezogen werden.

2. Soweit der Kläger in erster Instanz ohne Substanz behauptet hatte, die Ad-Blue Einspritzung werde prüfstandsabhängig gesteuert, so geht er darauf in der Berufung nicht mehr ein und hält offenbar an seinem diesbezüglichen Vortrag nicht fest.

3. Was den in der Berufung neuen Vortrag des Klägers zur Applikationsrichtlinie EA 288 anbelangt, so trägt der Kläger schon nicht mit Substanz vor, welche Erkenntnisse sich daraus für sein konkretes Fahrzeug ergeben sollen. Er differenziert nicht nach dem Fahrzeugtyp und den unterschiedlichen Abgasnachbehandlungssystemen (NSK oder SCR Katalysator). Entsprechend dem Vortrag der Beklagten ist davon auszugehen, dass sein Fahrzeug mit einem SCR Katalysator ausgestattet ist.

a) Soweit der Kläger eine Täuschungsabsicht der Beklagten daraus herleiten will, dass die Beklagte in der Applikationsrichtlinie EA 288, S. 3, interne Zielvorgaben mache, die mit Ausnahme des Grenzwerts für den NEFZ kalt über den Anforderungen der genannten Zyklen lägen, so verfängt dies nicht. Die in der Applikationsrichtlinie genannten anderen Zyklen (NEFZ warm, F eco, RDE extended, F Autobahn) geben keine gesetzlichen Vorgaben im Zeitpunkt der Zulassung des streitgegenständlichen Fahrzeugs wieder. Die RDE (Real Driving Emission) werden erst seit September 2017 bei neuen Fahrzeugtypen im Rahmen des WLTP (Worldwide harmonised Light vehicle Test Procedure), der das NEFZ-Verfahren abgelöst hat, gemessen und im Rahmen eines Konformitätsfaktors beim gesetzlichen Grenzwert berücksichtigt. Das streitgegenständliche Fahrzeug wurde jedenfalls vor Ende 2016 zugelassen.

b) Soweit man zugunsten des Klägers annehmen wollte, aus der Applikationsrichtlinie EA 288 ergäben sich in Bezug auf Fahrzeuge mit SCR Katalysator Hinweise auf eine unzulässige Prüfstanderkennung/Fahrkurve, die bewirke, dass die AGR Rate nach Erreichen der optimalen Betriebstemperatur des SCR Kat von 200 Grad unverändert hoch gehalten werde, so ist zu beachten, dass aus der Applikationsrichtlinie zugleich hervorgeht, dass die Beklagte beschlossen hatte, diese Fahrkurve bei Neufahrzeugen ab der KW 47 des Jahrs 2015 (also Ende November 2015) nicht mehr zu verwenden. Bezüglich älterer Modelle sollte sie bei Modellpflegemaßnahmen beseitigt werden (zunächst „ausbedatet“ und dann ausgebaut). Vorliegend hat der Kläger das streitgegenständliche Neufahrzeug erst Ende 2016 erworben, so dass entsprechend dem Vortrag der Beklagten davon auszugehen ist, dass in diesem eine Fahrkurve und eine davon abhängige Abgasbehandlung zur Einhaltung der gesetzlichen Emissionswerte nie hinterlegt war.

4. Gegen eine irgendwie geartete Täuschung des KBA in Bezug auf die Motorsteuerung im streitgegenständlichen Fahrzeugtyp spricht auch, dass nach unwidersprochenem Vortrag der Beklagten die (ursprüngliche) Hinterlegung einer Fahrkurve im Motor EA 288 dem KBA mit Schreiben vom 29.12.2015 mitgeteilt worden ist. Da KBA habe daraufhin die Angaben überprüft und zwischen November 2015 und April 2016 repräsentative EA 288 Fahrzeuge getestet. Auch anlässlich des „Technik-Workshops“ im Januar 2016 seien die Maßnahmen besprochen worden. Mit diesen Angaben der Beklagten steht in Einklang, dass das KBA mehrfach bestätigt hat, dass sich bei der aktuell laufenden Produktion von Fahrzeugen der Baureihe EA 288 (Euro 6) keine Hinweise auf eine Abgasmanipulation ergeben hätten. Dabei ist das KBA auch auf die Applikation einer Fahrkurve eingegangen und hat bestätigt, dass diese keinen Einfluss auf die Emissionen habe bzw. dass auch bei Deaktivierung der Funktion die Grenzwerte im Prüfverfahren nicht überschritten würden, was überprüft worden sei.

Insofern ist in Bezug auf eine möglicherweise unzulässige Fahrkurve jedenfalls von einer Verhaltensänderung der Beklagten im Zeitpunkt des streitgegenständlichen Fahrzeugerwerbs auszugehen. Es kann nicht mehr unterstellt werden, dass es der Beklagten in diesem Zeitpunkt nach Bekanntwerden des Dieselskandals noch darauf ankam, relevante Umstände über die Abgasnachbehandlung in den Modellen EA 288 gegenüber den Zulassungsbehörden zu vertuschen.

5. Auch die übrigen vom Kläger thematisierten Anspruchsgrundlagen vermögen den klägerseits geltend gemachten Anspruch nicht zu rechtfertigen. Auf die Vorschriften der § 823 II BGB i.V.m. §§ 6 I, 27 I EG-FGV, Art. 5 VO 715/2007/EG kann er nicht mit Erfolg gestützt werden. Denn es bestehen keine Anhaltpunkte dafür, dass der Gesetz- und Verordnungsgeber mit den genannten Vorschriften (auch) einen Schutz der allgemeinen Handlungsfreiheit und speziell des wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechts der einzelnen Käufer bezweckt hat und an die (auch fahrlässige) Erteilung einer inhaltlich unrichtigen Übereinstimmungsbescheinigung einen gegen den Hersteller gerichteten Anspruch auf (Rück-)Abwicklung eines mit einem Dritten geschlossenen Kaufvertrags hätte knüpfen wollen (vgl. BGH, Urteil vom 30.07.2020, Az. VI ZR 5/20, Rz. 11 ff.). Insoweit bedarf es auch eines Vorabentscheidungsersuchens an den EuGH in Bezug auf die Auslegung der genannten Vorschriften nicht. Die Rechtslage ist von vorneherein eindeutig („acte claire“, vgl. BGH, Urteil vom 30.07.2020, Az. VI ZR 5/20, Rz. 16).

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 I ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

IV.

Die Revision wird nicht zugelassen, weil die dafür erforderlichen Voraussetzungen nach § 543 II 1 Nr. 1 und 2 ZPO nicht vorliegen. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

Die Grundsätze für die an den Klägervortrag zu stellenden Anforderungen zur Darlegung einer unzulässigen Abschalteinrichtung und einer sich daraus ergebenden sittenwidrige Schädigung im Allgemeinen und bei zeitlichem Auseinanderfallen der ersten potenziell schadensursächlichen Handlung und dem Eintritt des Schadens beim konkret Geschädigten hat der Bundesgerichtshof in seinen Entscheidungen vom 25.05.2020, VI ZR 252/19, 30.07.2020, Az. VI ZR 5/20, 08.12.2020, VI ZR 244/20, 19.01.2021, Az. VI ZR 433/19 dargestellt. Der Senat wendet diese bei der hier vorzunehmenden Gesamtbetrachtung im konkreten Einzelfall an.

Streitwert für das Berufungsverfahren: 46.738,09 €