1

Gründe:

2

I.

3

Am xx.xx.2018 ist Frau A (im Folgenden: Erblasserin) verstorben.

4

Am 16.02.1975 errichtete die Erblasserin mit ihrem am xx.xx.1988 vorverstorbenen Ehemann ein handschriftliches gemeinschaftliches Testament, in dem sich die Eheleute gegenseitig als Alleinerben einsetzten (Bl. 3 d. Testamentsakte 36 IV 461/13).

5

Am 20.02.2009 errichtete die Erblasserin nach einem Entwurf des Beteiligten zu 1) ein notarielles Testament, in dem sie die Apothekerin B, den Apotheker C, Herrn D sowie die Beteiligten zu 2) und 3) als Erben zu je 1/5-Anteil einsetzte, Testamentsvollstreckung anordnete und den Beteiligten zu 1) als Testamentsvollstrecker einsetzte (Bl. 45 ff. d. Testamentsakte 36 IV 461/13).

6

Nach einem Sturz befand sich die Erblasserin in der Zeit vom 12.08. bis zum 28.08.2013 im Krankenhaus.

7

Am 18.09.2013 errichtete die Erblasserin ein weiteres notarielles Testament, in dem sie alle bisherigen Verfügungen widerrief, die Beteiligten zu 2) und 3) als Erben zu gleichen Teilen einsetzte und u.a. ein Vermächtnis zugunsten des Beteiligten zu 4) in Höhe von 15.000,00 € aussetzte (Bl. 51 ff. d. Testamentsakte 36 IV 461/13).

8

Durch Beschluss des Amtsgerichts Köln vom 20.08.2014 (62 XVII 48/14 P) wurde eine Betreuung für die Erblasserin eingerichtet und Frau E zur Betreuerin der Erblasserin bestellt. Dem lag ein Gutachten des medizinischen Sachverständigen F vom 12.06.2014 aufgrund einer Untersuchung vom 11.06.2014 zu Grunde, in dem der Sachverständige die Geschäftsunfähigkeit der Erblasserin feststellte.

9

Am 30.05.2018 hat der Beteiligte zu 1) zur Niederschrift des Nachlassgerichts die Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses beantragt und die Auffassung vertreten, dass die Erblasserin zum Zeitpunkt der Errichtung des Testaments vom 18.09.2013 testierunfähig gewesen sei (Bl. 20 ff. d.A.). Am 06.08.2018 hat der Beteiligte zu 1) den Antrag in Bezug auf die Beschränkungen des Testamentsvollstreckers abgeändert (Bl. 35 d.A.).

10

Die Beteiligten zu 2) bis 4) sind dem Antrag des Beteiligten zu 1) entgegengetreten.

11

Das Nachlassgericht hat zur Frage der Testierunfähigkeit der Erblasserin zum Zeitpunkt der Errichtung des Testaments vom 18.09.2013 Beweis erhoben durch Beiziehung der Betreuungsakte, Vernehmung von Zeugen und Einholung eines Gutachtens des Sachverständigen G. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die schriftlichen Stellungnahmen des sachverständigen Zeugen H (B. 75 d.A.), I (Bl. 101, 164 d.A.), J (Bl. 110 d.A.) sowie das Sitzungsprotokoll vom 04.09.2020 (Bl. 363 ff. d.A.) und das Gutachten des Sachverständigen G vom 08.09.2020 (Bl. 380 ff. d.A.) Bezug genommen.

12

Durch Beschluss vom 18.11.2020 hat das Nachlassgericht den Antrag des Beteiligten zu 1), ihm ein Testamentsvollstreckerzeugnis zu erteilen, zurückgewiesen und ihm die außergerichtlichen Kosten der Beteiligten zu 2) bis 4) und die Kosten der Beweisaufnahme auferlegt (Bl. 422 ff. d.A.).

13

Gegen diesen dem Beteiligten zu 1) am 23.11.2020 zugestellten Beschluss hat dieser mit am 21.12.2020 beim Amtsgericht Köln eingegangenen Schriftsatz vom selben Tag Beschwerde eingelegt und ausgeführt, dass „sich die Beschwerde insbesondere dagegen wendet, dass dem Antragsteller die Kosten des Verfahrens auferlegt worden sind, nämlich die außergerichtlichen Kosten der weiteren Beteiligten und die Kosten der Beweisaufnahme“. Bezüglich der Einzelheiten der Begründung wird auf den Inhalt des Schriftsatzes vom 21.12.2020 Bezug genommen (Bl. 444 ff. d.A.).

14

Durch Beschluss vom 01.03.2021 hat das Nachlassgericht der Beschwerde nicht abgeholfen und die Sache dem Oberlandesgericht Köln zur Entscheidung vorgelegt (Bl. 481 ff. d.A.).

15

II.

16

Die zulässige Beschwerde, die sich nicht nur gegen die Kostenentscheidung, sondern gegen den Beschluss vom 18.11.2021 insgesamt richtet, hat in der Sache keinen Erfolg.

17

Das Nachlassgericht hat den Antrag des Beteiligten zu 1), ihm ein Testamentsvollstreckerzeugnis zu erteilen, zu Recht zurückgewiesen. Es hat zutreffend darauf abgestellt, dass eine Testierunfähigkeit der Erblasserin gem. § 2229 Abs. 4 BGB zum Zeitpunkt der Errichtung des Testaments vom 18.09.2013 nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen G in seinem Gutachten vom 08.09.2020 nicht festzustellen und der Widerruf der Anordnung der Testamentsvollstreckung daher wirksam sei. Der Senat schließt sich der zutreffenden Begründung des Nachlassgerichts vollumfänglich an. Einwände gegen die Entscheidung des Nachlassgerichts in der Hauptsache hat der Beteiligte zu 1) mit der Beschwerde auch nicht mehr erhoben.

18

Das Nachlassgericht hat dem Beteiligten zu 1) auch zu Recht die außergerichtlichen Kosten der Beteiligten zu 2) und 4) und die Kosten der Beweisaufnahme auferlegt, weil er im Verfahren unterlegen und sein Antrag auf Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses zurückgewiesen worden ist.

19

Nach § 81 Abs. 1 S. 1 FamFG kann das Gericht die Kosten des Verfahrens nach billigem Ermessen den Beteiligten ganz oder zum Teil auferlegen. § 81 FamFG geht nicht mehr von einem Regel-Ausnahme-Verhältnis aus, in dem die Nichterstattung die Regel, die Kostenerstattung die Ausnahme darstellt, sondern knüpft die Anordnung der Kostenerstattung allgemein an das Ergebnis einer stets erforderlichen Billigkeitsabwägung, ohne dass es darauf ankäme, die Hürde einer Regelwirkung zu überwinden. Um einem Beteiligten die Kosten auferlegen zu können, ist es nicht erforderlich, dass Umstände vorliegen, die nach Art und Bedeutung den Regelbeispielen des § 81 Abs. 2 FamFG gleichkommen (Senat, Beschluss vom 02.01.2013 – 2 Wx 365/12; Senat, Beschluss vom 22.03.2013 – 2 Wx 74/13; Senat, Beschluss vom 04.06.2013 – 2 Wx 157/13; OLG Düsseldorf FGPrax 2014, 44 ff.). Dabei lässt sich dem Gesetz weder ein Regel-Ausnahme-Verhältnis des Inhalts entnehmen, dass die Kostenverteilung regelmäßig nach dem Maß des Obsiegens und Unterliegens zu erfolgen hätte, noch umgekehrt, dass, sofern nicht besondere Umstände vorliegen, es auf den Erfolg nicht ankommt. Das Maß des Obsiegens oder Unterliegens stellt im Rahmen der Kostenentscheidung allerdings einen von mehreren Gesichtspunkten dar, der in die Ermessensentscheidung gem. § 81 Abs. 1 FamFG eingestellt werden kann (BGH NJW-RR 2016, 200-202).

20

Eine nach § 81 Abs. 1 und Abs. 2 FamFG vom Amtsgericht getroffene Ermessensentscheidung bezüglich der Verfahrenskosten ist nur einer eingeschränkten Überprüfung durch das Beschwerdegericht zugänglich. Sie beschränkt sich grundsätzlich auf die Frage, ob das erstinstanzliche Gericht von dem ihm eingeräumten Ermessen fehlerfrei Gebrauch gemacht hat. Der Sinn des Ermessens würde nämlich verfehlt, wenn das Beschwerdegericht berechtigt und verpflichtet wäre, ein vom erstinstanzlichen Gericht fehlerfrei ausgeübtes Ermessen durch eine eigene Ermessensentscheidung zu ersetzen. Die erstinstanzliche Entscheidung wird daher nur auf etwaige Ermessensfehler in Form eines Ermessensnichtgebrauchs, eines Ermessensfehlgebrauchs oder einer Ermessensüberschreitung überprüft. Nur im Falle des Vorliegens eines derartigen Ermessensfehlers ist das Beschwerdegericht berechtigt, sein eigenes Ermessen an die Stelle des Ermessens des erstinstanzlichen Gerichts zu setzen (Senat, Beschluss vom 17.02.2017 – 2 Wx 31/17; OLG Düsseldorf FGPrax 2014, 44 ff.; OLG Frankfurt MDR 2013, 530 f.; OLG Hamm MDR 2013, 469; Keidel/Meyer-Holz, FamFG, 20. Aufl. 2020, § 58 Rn. 96).

21

Ausgehend von diesem eingeschränkten Überprüfungsmaßstab ist dem Amtsgericht bei seiner Entscheidung über die Tragung der Kosten kein Ermessensfehler unterlaufen. Das Nachlassgericht hat zwar in der angefochtenen Entscheidung allein darauf abgestellt, dass der Beteiligte zu 1) in der Hauptsache vollständig unterlegen ist. In der Nichtabhilfeentscheidung hat das Nachlassgericht jedoch eine vollständige Begründung seiner Kostenentscheidung nachgeholt. Es hat zutreffend darauf abgestellt, dass die Beteiligten, insbesondere aber der Beteiligte zu 1) mit dem Verfahren keine persönlichen, sondern ausschließlich wirtschaftliche Interessen verfolgt haben und das vorliegende Verfahren daher mit einem zivilgerichtlichen Verfahren verglichen werden kann. Das Nachlassgericht hat es daher nachvollziehbar als billig angesehen, ihn das Kostenrisiko in gleicher Weise wie in einem Zivilprozess tragen zu lassen. Einen Ermessensfehler lässt diese Ermessensausübung nicht erkennen. Selbst wenn man nicht von einem nur eingeschränkten Überprüfungsmaßstab des Beschwerdegerichts, sondern davon ausgehen wollte, dass das Beschwerdegericht eine eigene Ermessensentscheidung zu treffen hätte, wäre die Entscheidung des Senats nicht anders ausgefallen.

22

III.

23

Die Entscheidung bezüglich der Kosten des Beschwerdeverfahrens beruht auf § 84 FamFG.

24

Die Rechtsbeschwerde ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen gem. § 70 Abs. 2 FamFG nicht vorliegen.

25

Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens:   513.349,42 €

26

Ausweislich der vorgelegten Gerichtskostenrechnung vom 07.05.2018 (Bl. 447 d.A.) hat das Betreuungsgericht im Jahr 2018 ein Vermögen der Erblasserin in Höhe von 2.566.747,09 € zugrunde gelegt. Hiervon ist hier gem. § 40 Abs. 5 GNotKG ein Betrag von 513.349,42 € in Ansatz zu bringen.