1

Gründe:

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I.

3

Der Kläger macht Ansprüche im Zusammenhang mit dem sogenannten Abgasskandal geltend.

4

Der Kläger bestellte am 26.11.2013 bei der vormaligen Beklagten zu 1) das von der (verbliebenen) Beklagten hergestellte Fahrzeug Porsche Macan S Diesel V6 TDI EU6 3,0 l mit einer Leistung von 258 PS (190 kW) als Neuwagen zu einem Kaufpreis von 85.201,25 €. Der Auftrag wurde am 21.07.2014 zuletzt bestätigt und das Fahrzeug wurde dem Kläger am 24.09.2014 übergeben. In dem streitgegenständlichen Fahrzeug ist ein 3,0 l V6 Dieselmotor der Schadstoffklasse Euro 6 verbaut, der von der Audi AG entwickelt und hergestellt wurde. Sowohl die Audi AG als auch die Beklagte sind Konzerntöchter der Volkswagen AG.

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Zur Reduzierung der Stickoxidemissionen wird bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug ein sogenanntes Abgasrückführungssystem eingesetzt. Bei diesem wird ein Teil des Abgases zurück in das Ansaugsystem des Motors geführt und nimmt erneut an der Verbrennung teil. Die Steuerung der Abgasrückführung erfolgt temperaturabhängig. Daneben ist ein sogenanntes SCR-System eingebaut, bei dem Stickoxidemissionen dadurch reduziert werden, dass dem Abgas eine wässrige Harnstofflösung („Ad-Blue“) beigemischt wird und durch die sodann ausgelöste chemische Reaktion die Stickoxide im Wesentlichen zu Stickstoff und Wasser abgebaut werden. Die Verwendung von SCR-Katalysatoren funktioniert dabei nur, wenn dem Abgas eine passende Menge Harnstoff beigemischt wird.

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Die Beklagte und das Kraftfahrtbundesamt (im Folgenden: KBA) einigten sich auf einen freiwilligen Rückruf. Das heißt, dass die Beklagte für den Macan Diesel V6 EU6 bereits seit Herbst 2016 eine mit dem KBA abgestimmte Servicemaßnahme in Form eines Softwareupdates durchführte. Das streitgegenständliche Fahrzeug erhielt die Servicemaßnahme am 07.11.2016.

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Das KBA ordnete durch nachträgliche Nebenbestimmungen vom 16.05.2018 für Fahrzeuge des Typs Porsche Macan, die mit 3,0 l Euro 6 Dieselmotoren ausgestattet sind, darunter auch das streitbefangene Fahrzeug, wegen des Vorliegens zumindest zweier unzulässiger Abschalteinrichtungen (sogenannte „Strategie A“ und „Strategie D“) einen verbindlichen Rückruf an. Nach einer erneuten Überprüfung ordnete das KBA sodann durch nachträgliche Nebenbestimmungen vom 10.07.2018 für Fahrzeuge des Typs Porsche Macan 3.0 l Diesel Euro 6 wegen des Vorliegens zumindest einer unzulässigen Abschalteinrichtung (sogenannte „Strategie A“) einen verbindlichen Rückruf an (Anl. B 11 AB).

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Die Staatsanwaltschaft Stuttgart ermittelt gegen die Verantwortlichen von Porsche wegen Betruges und wegen strafbarer Werbung nach § 16 UWG.

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Mit Schreiben vom 28.06.2018 machte der Kläger gegenüber der (vormaligen) Beklagten zu 1) Ansprüche geltend. Mit anwaltlichem Schreiben vom 23.04.2019 (Anlage K31) erklärte der Kläger die Anfechtung des Kaufvertrages wegen arglistiger Täuschung und den Rücktritt vom Kaufvertrag, was er mit der Klageschrift nochmals wiederholte.

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Zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 30.01.2020 hatte das Fahrzeug eine Laufleistung von 202.229 km.

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Der Kläger hat behauptet, in dem Motor des streitgegenständlichen Fahrzeugs seien mehrere illegale Abschalteinrichtungen verbaut. Die installierte Software erkenne die Prüfungssituation im Prüfzyklus NEFZ.

12

Der Kläger hat weiter behauptet, die Vorstände der Beklagten hätten von dem Einbau und dem Einsatz der Motorsteuerungssoftware Kenntnis gehabt und dies sowie nachteilige Folgen für die Käufer aus Gewinnstreben zumindest gebilligt. Der Vorstand der Audi AG sei vollumfänglich über den Stand der jeweiligen Dieselmotorentwicklung und der entsprechenden Abgastest- und Typengenehmigungsverfahren informiert gewesen. Dass die Audi AG Abschalteinrichtungen entwickelte und verbaute, sei B während seiner gesamten Tätigkeit als Vorstandsvorsitzender der Porsche AG bekannt gewesen. Ebenso sei ihm bewusst gewesen, dass durch eine Verwendung von Audi-Motoren am Porsche Marcan dieser mit Abschalteinrichtungen versehen werde.

13

Zudem habe es innerhalb der Porsche AG hinsichtlich der verschiedenen Fahrzeugmodelle „Organisationseinheiten“ gegeben, welche das Fahrzeug von der Produktentwicklung bis zur Produktion begleitet hätten. Diese Organisationseinheiten hätten einem Leiter unterstanden, welcher wiederum unmittelbar dem Vorstand unterstanden habe. Die Mitarbeiter innerhalb der Organisationseinheit seien versierten Spezialisten für ihren jeweiligen Fahrzeugtyp. Ihnen sei jedes Detail bekannt (Bl. 503 d. A.). Zudem habe die Motorsteuerungssoftware an die spezifischen Leistungsdaten von Porsche-Motoren angepasst werden müssen, was ohne eine Kenntnis der Parameter, nach denen die Motorsteuerungssoftware funktioniere, nicht möglich sei (Bl. 19, 499 d. A.).

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Der Kläger hat weiter die Ansicht vertreten, für die Beantragung der Typengenehmigung und den damit verbundenen Abgastest sei die Beklagte verantwortlich.

15

Der Kläger hat außerdem behaupte, er hätte den Kaufvertrag über das streitgegenständliche Fahrzeug bei Kenntnis der gesetzeswidrigen Software nicht geschlossen. Durch das von der Beklagten entwickelte Software-Update zur Entfernung der Abschalteinrichtungen werde kein ordnungsgemäßer Zustand hergestellt, da Folgeschäden an dem Fahrzeug drohten.

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Ursprünglich hat der Kläger mit seiner Klageschrift vom 17.05.2019 beantragt,

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1. Die Beklagte zu 1) zu verurteilen, an die Klagepartei € 85.201,25 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 26.04.2019 zu bezahlen, Zug-um-Zug gegen Übereignung und Herausgabe des PKW Porsche Macan S Diesel, FIN C und Zug-um Zug gegen Zahlung einer von der Beklagten zu 1) noch darzulegenden Nutzungsentschädigung für die Nutzung des PKW,

18

2. festzustellen, dass die Beklagte zu 2) verpflichtet ist, der Klägerpartei Schadensersatz zu bezahlen für Schäden, die aus der Manipulation des Fahrzeugs Porsche Macan S Diesel, FIN C durch die Beklagte zu 2) resultieren.

19

3. festzustellen, dass sich die Beklagte zu 1) mit der Rücknahme des im Klageantrag Ziffer 1) genannten PKW im Annahmeverzug befindet,

20

4. die Beklagten zu verurteilen, die Klagepartei von den durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten der Klagepartei entstandenen vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten freizustellen.

21

Mit bei Gericht am 09.10.2019 eingegangenem Schriftsatz hat der Kläger seinen Antrag zu 4. geändert und beantragt,

22

4. Die Beklagtenparteien jeweils getrennt, nicht gesamtschuldnerisch zu verurteilen, die Klagepartei von den durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten der Klagepartei entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von jeweils 3.398,64 € freizustellen.

23

Mit bei Gericht am 20.02.2020 eingegangenem Schriftsatz hat der Kläger seine Anträge erneut geändert.

24

Der Kläger hat beantragt,

25

1.        Die Beklagte zu 1) wird verurteilt, an die Klagepartei € 85.201,25 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 26.04.2019 zu bezahlen, Zug-um-Zug gegen Übereignung und Herausgabe des PKW Porsche Macan S Diesel, FIN C und Zug-um Zug gegen Zahlung einer von der Beklagten zu 1) noch darzulegenden Nutzungsentschädigung, hilfsweise 1,00 Euro, für die Nutzung des PKW.

26

2.        Es wird festgestellt, dass die Beklagtenpartei zu 2) verpflichtet ist, der Klagepartei Schadensersatz zu bezahlen für Schäden, die daraus resultieren, dass die Beklagtenpartei zu 2) das Fahrzeug Porsche Macan S Diesel Fahrzeugidentifikationsnummer: C dahingehend beeinflusst hat, dass dieses hinsichtlich der Abgasstoffmenge im Prüfstandbetrieb einen geringeren Ausstoß aufweist als im regulären Betrieb im Straßenverkehr.

27

hilfsweise:

28

2. Es wird festgestellt, dass die Beklagtenpartei zu 2) verpflichtet ist, der Klagepartei Schadensersatz zu leisten für Schäden, die daraus resultieren, dass die Beklagtenpartei zu 2) in den Motor, Typ 3.0 l V6

29

Dieselmotor, des Fahrzeugs Porsche Macan S Diesel Fahrzeugidentifikationsnummer: C eine unzulässige Abschalteinrichtung in der Form einer Software eingebaut hat, welche bei Erkennung standardisierter Prüfstandsituationen (NEFZ) die Abgasaufbereitung so optimiert, dass möglichst wenige Stickoxide (NOx) entstehen und Stickoxidemissionsmesswerte reduziert werden, und die im Normalbetrieb Teile der Abgaskontrollanlage außer Betrieb setzt, so dass es zu einem höheren NOx -Ausstoß führt.

30

höchst hilfsweise:

31

2a. Die Beklagtenpartei zu 2) wird verurteilt, an die Klagepartei € 85.201,25 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 18.01.2019 zu bezahlen, Zug-um-Zug gegen Übereignung und Herausgabe des PKW Porsche Macan S Diesel, FIN C.

32

2b. Es wird festgestellt, dass die Beklagtenpartei zu 2) verpflichtet ist, der Klägerpartei Schadensersatz zu bezahlen für weitere Schäden, die daraus resultieren, dass die Beklagtenpartei zu 2) das Fahrzeug Porsche Macan S Diesel (Fahrzeugidentifikationsnummer: C) dahingehend beeinflusst hat, dass dieses hinsichtlich der Abgasstoffmenge im Prüfstandbetrieb einen geringeren Ausstoß aufweist als im regulären Betrieb im Straßenverkehr.

33

hilfsweise:

34

2b. Es wird festgestellt, dass die Beklagtenpartei zu 2) verpflichtet ist, der Klagepartei Schadensersatz zu leisten für weitere Schäden, die daraus resultieren, dass die Beklagtenpartei zu 2) in den Motor, Typ 3.0 l V6 Dieselmotor, des Fahrzeugs Porsche Macan S Diesel Fahrzeugidentifikationsnummer: C eine unzulässige Abschalteinrichtung in der Form einer Software eingebaut hat, welche bei Erkennung standardisierter Prüfstandsituationen (NEFZ) die Abgasaufbereitung so optimiert, dass möglichst wenige Stickoxide (NOx) entstehen und Stickoxidemissionsmesswerte reduziert werden, und die im Normalbetrieb Teile der Abgaskontrollanlage außer Betrieb setzt, so dass es zu einem höheren NOx -Ausstoß führt.

35

2c. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagtenpartei zu 2) mit der Rücknahme des im Klageantrag Ziffer 2a. genannten PKW im Annahmeverzug befindet.

36

3.     Es wird festgestellt, dass sich die Beklagtenpartei zu 1) mit der Rücknahme des im Klageantrag Ziffer 1. genannten PKW im Annahmeverzug befindet.

37

4.     Die Beklagtenparteien werden jeweils getrennt, nicht gesamtschuldnerisch verurteilt, die Klagepartei von den durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten der Klagepartei entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von jeweils € 3.398,64 freizustellen.

38

Die Beklagten haben beantragt,

39

die Klage abzuweisen.

40

Sie haben behauptet, es gebe keine Umschaltung zwischen zwei Betriebsmodi der Abgasrückführung, wie dies bei dem Motortyp EA 189 (EU 5) der Fall gewesen sei. Zudem könne alleine aus der Verwendung einer (unzulässigen) Abschalteinrichtung nicht auf ein sittenwidriges Handeln geschlossen werden. Das Fahrzeug entspreche in seinem Abgasverhalten den Vorgaben der Euro-6-Norm und stimme insbesondere mit der erteilten EG-Typgenehmigung überein. Zwar habe das KBA durch nachträgliche Nebenbestimmung zur EG-Typgenehmigung angeordnet, dass die Elemente der seit Herbst 2016 durchgeführten Servicemaßnahme verbindlich durchzuführen seien. Vor dem Hintergrund des bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug bereits im Herbst 2016 eingepflegten Softwarestands liege bei dem Fahrzeug aber keine von dem KBA als unzulässig bewertete Abschalteinrichtung (mehr) vor.

41

Die Beklagte hat weiter der Meinung vertreten, dem Kläger stünden auch deshalb keine Ansprüche gegen sie zu, da sie nicht die Entwicklerin und Herstellerin des streitgegenständlichen Motors sei. Der Kläger habe insofern nicht ausreichend substantiiert vorgetragen, dass sie eine Schädigung billigend in Kauf genommen habe. Er habe insbesondere nicht vorgetragen, wer auf Beklagtenseite zu welchem Zeitpunkt von dem Einbau der Software überhaupt Kenntnis gehabt haben sollte.

42

Mit Urteil vom 14.05.2020, auf das  wegen der tatsächlichen Feststellungen Bezug genommen wird (§ 522 Abs. 2 S. 4 ZPO), hat das Landgericht die Klage abgewiesen.Die Kammer hat die Klage teilweise als unzulässig angesehen, nämlich wegen des Hauptantrages zu 2), des Hilfsantrages zu 2) und der Hilfsanträge zu 2b). Im Übrigen ist die Klage als unbegründet abgewiesen worden.

43

Ein Anspruch gegenüber der vormaligen Beklagten zu 1) käme unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt in Betracht. Unabhängig davon, ob beim Hersteller des Fahrzeuges arglistige Täuschung vorgelegen habe, könne diese jedenfalls der Beklagten zu 1) nicht zugerechnet werden. Die Hersteller und die Beklagte zu 1) stünden sich als selbstständige juristische Personen gegenüber. Die Beklagte zu 1) sei weder als Handelsvertreterin, noch als Erfüllungsgehilfe anzusehen.

44

Im Übrigen sei der Kaufvertrag mit der Beklagten zu 1) auch nicht gemäß § 134 BGB i.V.m. § 27 Abs. 1 EG-FVG nichtig. Da sich das betreffende Verbot nur gegen eine Seite des Kaufvertrages richte, könne es nicht zur Nichtigkeit des gesamten Rechtsgeschäftes führen. Etwaige Gewährleistungsansprüche seien schließlich bereits verjährt.

45

Ebenso wenig stünde dem Kläger gegenüber der Beklagten zu 2) ein Schadensersatzanspruch zu. Insbesondere die Voraussetzungen für eine Haftung aus § 826 BGB habe der Kläger nicht hinreichend dargetan. Die Beklagte zu 2) sei unstreitig nicht Herstellerin des Motors, sondern habe diesen von der Audi AG bezogen. Das klägerische Vorbringen reiche jedoch nicht aus, um eine Haftung der Beklagten zu 2) gemäß § 31 BGB schlüssig zu begründen. Es sei nicht auszuschließen, dass der Vorstand bzw. andere verfassungsmäßig berufene Vertreter der Beklagten zu 2) in den Entscheidungsprozess bezüglich der Installation der Motorsteuerungssoftware nicht eingebunden gewesen seien. Im Übrigen sei eine Tochtergesellschaft bzw. Schwestergesellschaft nicht für die Wissensorganisation im Konzern verantwortlich.

46

Gegen dieses Urteil hat der Kläger Berufung eingelegt.

47

Zur Zulässigkeit der Feststellungsanträge macht der Kläger geltend, dass der mögliche Eintritt weiterer Schäden schlüssig vorgetragen sei, da die Gefahr der Stilllegung des Fahrzeuges bestünde, bevor tatsächlich eine Rückabwicklung erfolgt sei. Insoweit könnten Mietwagenkosten oder Transportkosten entstehen.

48

Gegenüber der Beklagten zu 2) beruft sich der Kläger auch in zweiter Instanz auf deliktische Haftung. Er macht vor allem geltend, dass sich die Mitarbeiter und Manager der für die Software verantwortlichen Robert Bosch GmbH, der Volkswagen AG, der Audi AG und der Porsche AG detailliert über die Manipulationsfunktion in den Fahrzeugen ausgetauscht hätten (Bl. 788 f., 790 f. d. A.). Insbesondere die Entscheidung für das Thermofenster als unzulässige Abschalteinrichtung sei in Zusammenarbeit und Abstimmung mit Audi getroffen worden (Bl. 993 ff., 1002 ff. d. A.). Im Übrigen stelle das Motorsteuerungsgerät gemeinsam mit der Software das Kernstück des Motors dar, dass für Zwecke der Porsche AG habe modifiziert werden müssen. Die Funktionsweise sei jedoch dem Vorstand und jedem mit der Motorisierung befassten Fachingenieur bekannt gewesen (Bl. 1019 ff., 1031 f. d. A.). Insoweit sei von einem sittenwidrigen Verhalten der Beklagten zu 2) als Herstellerin auszugehen.

49

Der Kläger hat zunächst mit der Berufungsbegründungsschrift angekündigt zu beantragen,

50

das Urteil des Landgerichts Köln vom 14.05.2020, Az. 16 O 210/19 wird wie folgt abgeändert

51

1.        Die Beklagte zu 1) wird verurteilt, an die Klagepartei € 85.201,25 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 26.04.2019 zu bezahlen, Zug-um-Zug gegen Übereignung und Herausgabe des PKW Porsche Macan S Diesel, FIN C und Zug-um Zug gegen Zahlung einer von der Beklagten zu 1) noch darzulegenden Nutzungsentschädigung, hilfsweise 1,00 Euro, für die Nutzung des PKW.

52

2.        Es wird festgestellt, dass die Beklagtenpartei zu 2) verpflichtet ist, der Klagepartei Schadensersatz zu bezahlen für Schäden, die daraus resultieren, dass die Beklagtenpartei zu 2) das Fahrzeug Porsche Macan S Diesel Fahrzeugidentifikationsnummer: C dahingehend beeinflusst hat, dass dieses hinsichtlich der Abgasstoffmenge im Prüfstandbetrieb einen geringeren Ausstoß aufweist als im regulären Betrieb im Straßenverkehr.

53

hilfsweise:

54

2. Es wird festgestellt, dass die Beklagtenpartei zu 2) verpflichtet ist, der Klagepartei Schadensersatz zu leisten für Schäden, die daraus resultieren, dass die Beklagtenpartei zu 2) in den Motor, Typ 3.0 l V6

55

Dieselmotor, des Fahrzeugs Porsche Macan S Diesel Fahrzeugidentifikationsnummer: C eine unzulässige Abschalteinrichtung in der Form einer Software eingebaut hat, welche bei Erkennung standardisierter Prüfstandsituationen (NEFZ) die Abgasaufbereitung so optimiert, dass möglichst wenige Stickoxide (NOx) entstehen und Stickoxidemissionsmesswerte reduziert werden, und die im Normalbetrieb Teile der Abgaskontrollanlage außer Betrieb setzt, so dass es zu einem höheren NOx -Ausstoß führt.

56

höchst hilfsweise:

57

2a. Die Beklagtenpartei zu 2) wird verurteilt, an die Klagepartei € 85.201,25 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 18.01.2019 zu bezahlen, Zug-um-Zug gegen Übereignung und Herausgabe des PKW Porsche Macan S Diesel, FIN C.

58

2b. Es wird festgestellt, dass die Beklagtenpartei zu 2) verpflichtet ist, der Klägerpartei Schadensersatz zu bezahlen für weitere Schäden, die daraus resultieren, dass die Beklagtenpartei zu 2) das Fahrzeug Porsche Macan S Diesel (Fahrzeugidentifikationsnummer: C) dahingehend beeinflusst hat, dass dieses hinsichtlich der Abgasstoffmenge im Prüfstandbetrieb einen geringeren Ausstoß aufweist als im regulären Betrieb im Straßenverkehr.

59

hilfsweise:

60

2b. Es wird festgestellt, dass die Beklagtenpartei zu 2) verpflichtet ist, der Klagepartei Schadensersatz zu leisten für weitere Schäden, die daraus resultieren, dass die Beklagtenpartei zu 2) in den Motor, Typ 3.0 l V6 Dieselmotor, des Fahrzeugs Porsche Macan S Diesel Fahrzeugidentifikationsnummer: C eine unzulässige Abschalteinrichtung in der Form einer Software eingebaut hat, welche bei Erkennung standardisierter Prüfstandsituationen (NEFZ) die Abgasaufbereitung so optimiert, dass möglichst wenige Stickoxide (NOx) entstehen und Stickoxidemissionsmesswerte reduziert werden, und die im Normalbetrieb Teile der Abgaskontrollanlage außer Betrieb setzt, so dass es zu einem höheren NOx -Ausstoß führt.

61

2c. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagtenpartei zu 2) mit der Rücknahme des im Klageantrag Ziffer 2a. genannten PKW im Annahmeverzug befindet.

62

3.        Es wird festgestellt, dass sich die Beklagtenpartei zu 1) mit der Rücknahme des im Klageantrag Ziffer 1. genannten PKW im Annahmeverzug befindet.

63

4.        Die Beklagtenparteien werden jeweils getrennt, nicht gesamtschuldnerisch verurteilt, die Klagepartei von den durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten der Klagepartei entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von jeweils € 3.398,64 freizustellen.

64

                                         Auf den Hinweisbeschluss des Senats vom 28.09.2020 (Bl. 931 ff. d. A.) hat der Kläger seine Berufung mit Schriftsatz vom 15.10.2020 zurückgenommen, soweit er die Beklagte zu 1) in Anspruch genommen hat (Bl. 948 d. A.). Insoweit hat der Senat am 02.11.2020 (Bl. 955 f. d.A.) einen Beschluss nach § 516 Abs. 3 ZPO erlassen.

65

Die frühere Beklagte zu 2) und nunmehr verbliebene Beklagte beantragt,

66

              die Berufung zurückzuweisen.              Die Beklagte verteidigt das landgerichtliche Urteil im Wesentlichen unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.

67

Sie macht wiederum geltend, dass der eingebaute Motor von Audi als Gesamtsystem geliefert worden sei, sodass sie insbesondere keine Analyse der Muttersteuerungssoftware durchgeführt habe. Aufgrund der Berichterstattung im Juni 2017 habe sie dann interne und externe Tests initiiert, um die Vorwürfe zu überprüfen. Mitte Juni 2017 habe sie erstmals aus Gesprächen mit Audi relevante Informationen zum Warmlaufmodus in der Motorsoftware des Porsche Cayenne erhalten. Die entsprechende Bedatung beim Porsche Macan Diesel sei bereits im Rahmen des freiwilligen Software-Updates aus dem Jahr 2016 durch Audi entfernt worden. Insofern hätten zum Zeitpunkt des Rückrufbescheides des KBA vom 10.07.2018 nur noch etwa 5 % der im Feld befindlichen Fahrzeuge die als unzulässig festgestellte Bedatung aufgewiesen.

68

Vor allem aber sei ihr kein sittenwidriges Verhalten vorzuwerfen. Aufgrund der vertikalen Arbeitsteilung gelte vielmehr der sogenannte Vertrauensgrundsatz. Aus ihrer umfangreichen Sachverhaltserfassung habe sie keine Hinweise darauf, dass relevante Vorstände bis in den Juni 2017 hinein Kenntnis von der konkreten als unzulässig eingestuften Motorsteuerungssoftware gehabt hätten.

69

Der klägerische Vortrag, Mitarbeiter und Manager der Robert Bosch GmbH hätten sich mit der Porsche AG detailliert über die Manipulationsfunktion in den Fahrzeugen ausgetauscht, sei unsubstantiiert und nicht einlassungsfähig. Insofern vertritt die Beklagte die Auffassung, dass bereits die primäre Darlegungslast des Klägers nicht erfüllt sei, sodass sie keine sekundäre Darlegungslast treffe. Im Übrigen sei die sekundäre Darlegungslast auf negative Tatsachen unanwendbar.

70

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens wird auf die im erstinstanzlichen Verfahren sowie in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.Der Senat hat den Kläger mit Beschluss vom 19.04.2021 unter Darlegung der hierfür maßgeblichen Gründe darauf hingewiesen, dass er beabsichtige, die Berufung auch im Übrigen – soweit sie sich gegen die verbliebenen Beklagte zu 2) richtet - auf der Grundlage des §§ 522 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen. Der Kläger ist dem mit Schriftsatz vom 12.05.2021, auf dessen Inhalt Bezug genommen wird, entgegengetreten.

71

                                                        II.

72

Die Berufung ist gemäß § 522 Abs. 2 S. 1 ZPO durch einstimmigen Beschluss zurückzuweisen.

73

Die zulässige Berufung hat in der Sache offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg (§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO). In seinem Hinweisbeschluss vom 19.04.2021 hat der Senat dazu ausgeführt:

74

„Die zulässige Berufung ist nach übereinstimmender Auffassung des Senats nach dem gegebenen Sachstand offensichtlich unbegründet. 

75

             1.Zunächst ist die Kammer zutreffend davon ausgegangen, dass die Feststellungsanträge zu 2) und 2b) gegen die Beklagte unzulässig sind. 

76

Zwar vermag ein noch in der Entwicklung befindlicher Schaden im Einzelfall zu rechtfertigen, dass trotz teilweise bereits möglicher Bezifferung des Schadens insgesamt ein Feststellungsantrag gestellt wird, ohne dass dem der Grundsatz der Subsidiarität entgegensteht (vgl. BGH, NJW-RR 2016, 753). Ein solcher noch in der Entwicklung befindlicher Schaden ist jedoch vom Landgericht zutreffend verneint worden. Es muss eine gewisse Wahrscheinlichkeit für einen Schaden bestehen, die auch zu beweisen ist (vgl. BGH NJW 2012, 3294; Zöller/Greger, ZPO, 33. Auflage 2020, § 256 Rn. 7a). Daran fehlt es hier. Der Kläger könnte seine Schadensersatzansprüche, die ersichtlich allein auf das volle negative Interesse gerichtet sind und nicht etwa auf einen „Minderwertschaden“, vollständig beziffern. Soweit der Kläger hiergegen einwendet, dass möglicherweise noch Nutzungsuntersagungen drohen könnten, weil das Kraftfahrtbundesamt bei der Genehmigung gegen EU-Recht verstoßen habe, ist dies unschlüssig. Wenn der Kläger mit der Klage eine bestimmte Zahlung erhält und im Gegenzug das in Rede stehende Fahrzeug an die Beklagte übereignet und übergibt, kann ihm aufgrund von zukünftigen Nutzungsuntersagungen des gar nicht mehr in seinem Eigentum/Besitz befindlichen Fahrzeugs auch kein Schaden drohen. Auch Schäden „aufgrund der Weiterbenutzung“ können im Fall des Klageerfolgs nicht drohen (vgl. OLG Köln, Urteil v. 06.06.2019, 24 U 5/19; OLG Koblenz, Urteil v. 30.09.2020, 5 U 1970/19).

77

2.

78

Weiter ist das Landgericht zu Recht und mit zutreffender Begründung zu dem Ergebnis gelangt, dass dem Kläger gegenüber der Beklagten kein Anspruch auf Schadenersatz insbesondere auch nicht aus §§ 826, 31 BGB zusteht.              Im Grundsatz ist zwar mit dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 25.05.2020 (Az. VI ZR 252/19) davon auszugehen, dass den Klägern in den sogenannten „Abgasfällen“ gemäß §§ 826, 31 BGB ein Schadenersatzanspruch wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung zustehen kann. Allerdings lag diesem Urteil ebenso wie der entsprechenden obergerichtlichen Rechtsprechung (vgl. OLG München, Urt. vom 15.01.2020, 20 U 3247/18 m.w.N.; OLG Köln, Urt. vom 13.02.2020, 18 U 147/18 m.w.N.; KG Berlin, Urt. v. 12.11.2019, 4 U 9/19; OLG Koblenz, Urt. vom 16.09.2019, 12 U 61/19 m.w.N.; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 05.03.2019, 13 U 142/18 m. w. N.; OLG Köln, Beschluss vom 29.11.2018, 18 U 70/18) insofern ein anderer Sachverhalt zugrunde, als sich die Klagen gegen die Volkswagen AG gerichtet haben und zwar wegen des von VW hergestellten Motors EA 189.               Die Grundsätze dieser Entscheidungen lassen sich nicht auf den vorliegenden Fall übertragen:

79

a) Es kann dahin stehen, ob das Inverkehrbringen des mit dem streitgegenständlichen Motor ausgestatteten Fahrzeugs als Schädigungshandlung anzusehen ist.

80

Mit der Inverkehrgabe des PKW und damit auch des Motors hat die Beklagte auch in der vorliegenden Konstellation jedenfalls konkludent zum Ausdruck gebracht, dass ein damit ausgerüstetes Fahrzeug entsprechend seinem objektiven Verwendungszweck im Straßenverkehr eingesetzt werden darf, d. h. über eine uneingeschränkte Betriebserlaubnis verfügt, deren Fortbestand nicht aufgrund bereits bei Auslieferung des Fahrzeugs dem Hersteller bekannter konstruktiver Eigenschaften gefährdet ist. Das setzt voraus, dass nicht nur die erforderlichen Zulassungs- und Genehmigungsverfahren formal erfolgreich durchlaufen wurden, sondern auch, dass die für den Fahrzeugtyp erforderliche EG-Typ Genehmigung nicht durch eine Täuschung des zuständigen KBA erschlichen worden ist und das Fahrzeug den für deren Erhalt und Fortdauer einzuhaltenden Vorschriften tatsächlich entspricht. Der Käufer eines Kraftfahrzeugs kann nicht nur davon ausgehen, dass im Zeitpunkt des Erwerbs des Fahrzeugs die notwendige EG-Typ Genehmigung formal vorliegt, sondern auch davon, dass keine nachträgliche Rücknahme oder Änderung droht, weil die materiellen Voraussetzungen bereits bei ihrer Erteilung nicht vorgelegen haben. Entsprechend dieser selbstverständlichen Käufererwartung ist dem Inverkehrbringen des Fahrzeugs der Erklärungswert beizumessen, dass auch die materiellen Voraussetzungen für die Erteilung der EG-Typ Genehmigung vorlagen (vgl. hierzu auch OLG Köln, Urteil vom 12.03.2020, 3 U 55/19). Tatsächlich enthielt die in dem streitgegenständlichen Fahrzeug installierte Motorsteuerungssoftware allerdings mindestens eine vom KBA zuletzt am 10.07.2018 als unzulässig eingestufte Abschalteinrichtung.             b) Der Kläger trägt jedoch nicht ausreichend substantiiert vor, dass ein verfassungsmäßiger Vertreter der Beklagten durch das Inverkehrbringen des streitgegenständlichen Fahrzeuges sittenwidrig gehandelt hätte.

81

Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und ein Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzt Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann (st. Rspr., BGH, Urteil v. 25.05.2020, IV ZR 252/19 m.w.N.).              Schon zur Feststellung der objektiven Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben. Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (vgl. BGH, Urteil v. 08.03.2021, VI ZR 505/19 m.w.N.).

82

Es ist nicht ersichtlich, dass nicht nur bei der Audi AG als Herstellerin des Motors, sondern auch bei der Beklagten eine auf arglistige Täuschung des KBA und letztlich der Fahrzeugerwerber gerichtete Strategieentscheidung getroffen worden wäre oder dass für die Beklagte handelnde Personen an den von der Audi AG getroffenen Entscheidungen zumindest beteiligt gewesen wären.

83

Soweit der Kläger in erster Instanz behauptet hat, dass es interne Abgastests gegeben habe und die Motorsteuerungssoftware den spezifischen Leistungsdaten von Porschemotoren hätte angepasst werden müssen (Bl. 503 d. A.), lässt sich allein aus internen Abgastests und der Anpassung der Software jedenfalls noch keine Kenntnis von Manipulationen entnehmen.

84

Der weitere klägerische Vortrag in erster Instanz, es sei davon auszugehen, dass zumindest berufene Vertreter der Beklagten in den Entscheidungsprozess bezüglich der Installation der Motorsteuerungssoftware eingebunden waren (Bl. 506 d. A.), ist im Übrigen zu pauschal, um eine sekundäre Darlegungslast der Beklagten annehmen zu können.

85

Zwar hat der Kläger nunmehr in seiner Berufungsbegründung behauptet, die Mitarbeiter und Manager der Robert Bosch GmbH hätten sich mit denen der Volkswagen AG, der Audi AG und der Porsche AG detailliert über die Manipulationsfunktionen in den Fahrzeugen ausgetauscht (Bl. 788f., 790 f. d. A.), und hat weiter mit Schriftsatz vom 05.01.2021 behauptet, man habe sich auf Seiten der Porsche AG in Zusammenarbeit und Abstimmung mit der Audi AG für die Verwendung eines Thermofensters entschieden; wobei der Kläger auch die auf Seiten der Beklagten zuständigen Verantwortlichen im Einzelnen aufgeführt und als Zeugen benannt hat (Bl. 996, 1002 d. A.). Dieses neue Vorbringen und die neuen Beweisangebote in der Berufungsinstanz sind jedoch gemäß §§ 529, 531 Abs. 2 ZPO nicht zu berücksichtigen. Im Übrigen enthält das klägerische Vorbringen auch keine hinreichenden Anhaltspunkte, die einen solchen Schluss nahelegen würden. Es fehlen insbesondere Angaben zu den näheren Umständen der behaupteten Abstimmungsgespräche, wie etwa der genaue Zeitpunkt, der Anlass und die Örtlichkeit der Gespräche.

86

Insofern kann der Kläger sich auch nicht auf eine sekundäre Darlegungslast der Beklagten berufen. Denn eine sekundäre Darlegungslast der Beklagten zu den Vorgängen innerhalb ihres Unternehmens hätte jedenfalls vorausgesetzt, dass das (unstreitige oder nachgewiesene) Parteivorbringen hinreichende Anhaltspunkte enthält, die einen solchen Schluss nahelegen (vgl. BGH, Urteil v. 08.03.2021, VI ZR 505/19 m.w.N.).

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Der Kläger kann sich in diesem Zusammenhang ebenso wenig auf die Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 30.01.2020 (13 U 81/19) berufen, da sich der hier zu beurteilende Sachverhalt maßgeblich von jenem unterscheidet, der das OLG Düsseldorf dazu veranlasst hat, den Vorsatz der dortigen Beklagten zu bejahen. Wenn das OLG Düsseldorf ausgeführt hat, dass die dortige Beklagte spätestens seit dem 02.11.2015 konkreten Anlass gehabt habe, die in ihre Fahrzeuge eingebauten Motoren des Herstellers nochmals genau auf ihre Funktionsweise und Gesetzmäßigkeit zu überprüfen, sind diese Ausführungen nicht auf das vorliegende Verfahren übertragbar. Denn vorliegend ist das Fahrzeug bereits am 24.09.2014 ausgeliefert worden.

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Das sittenwidrige Verhalten eines verfassungsmäßig berufenen Vertreters der Beklagten kann im Übrigen auch nicht mittels einer Zurechnung fremden Wissens entsprechend § 166 BGB begründet werden. Nach der Rechtsprechung des BGH setzt die Haftung einer juristischen Person aus § 826 BGB in Verbindung mit § 31 BGB voraus, dass einer ihrer verfassungsmäßig berufenen Vertreter im Sinne des § 31 BGB den objektiven und subjektiven Tatbestand des § 826 BGB persönlich verwirklicht hat. Über eine Wissenszusammenrechnung führt kein Weg zu dem für das Merkmal der Sittenwidrigkeit im Sinne des § 826 BGB erforderlichen moralischen Unwerturteil. So wie sich die die Verwerflichkeit begründende bewusste Täuschung nicht dadurch konstruieren lässt, dass die im Hause der juristischen Person vorhandenen kognitiven Elemente "mosaikartig" zusammengesetzt werden, weil eine solche Konstruktion dem personalen Charakter der Schadensersatzpflicht gemäß § 826 BGB nicht gerecht würde, so lässt sie sich erst recht nicht mit einer Wissenszurechnung über die Grenzen rechtlich selbständiger (Konzern-) Gesellschaften hinaus begründen (vgl. BGH, Urteil v. 08.03.2021, IV ZR 505/19 m.w.N.).

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Ebenso fehlt es an einer Grundlage für eine Haftung der Beklagten unter dem Gesichtspunkt eines Organisationsmangels (vgl. auch BGH, Urteil v. 08.03.2021, IV ZR 505/19).

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Denn eine etwaige Prüfpflicht des Motorenzukäufers geht jedenfalls nicht so weit, dass er die Motorsteuerungssoftware gezielt auf solche - im Programmcode verborgene - Abschalteinrichtungen untersuchen muss. Dies würde den Zweck des Motorzukaufs, Kosten einsparen zu können und kein auf Dieselmotoren spezialisiertes Personal vorhalten zu müssen, verfehlen (vgl. OLG Koblenz, Urteil vom 21.07.2020, 3 U 251/20). Zudem kann eine Verletzung einer etwaigen Überwachungs- oder Überprüfungspflicht grundsätzlich allenfalls einen Fahrlässigkeitsvorwurf, nicht jedoch den Vorwurf eines vorsätzlichen sittenwidrigen Verhaltens begründen. Für eine bewusste Verletzung von Überprüfungspflichten im Sinne eines vorsätzlichen Wegschauens bestehen wiederum keine Anhaltspunkte (vgl. OLG München, Beschluss v. 04.01.2021, 20 U 6216/19).

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Eine Verurteilung der Beklagten zur Kaufpreiserstattung kommt im Übrigen auch nicht aus anderen Gründen in Betracht. Es besteht insbesondere kein Anspruch des Klägers aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV. Der Kläger stützt seinen Schadensersatzanspruch darauf, dass er zur Eingehung einer ungewollten Verbindlichkeit veranlasst worden sei. Das Interesse, nicht zur Eingehung einer ungewollten Verbindlichkeit veranlasst zu werden, liegt jedoch nicht im Aufgabenbereich des § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV (vgl. BGH, Urteil v. 08.03.2021, IV ZR 505/19; zu weiteren denkbaren Anspruchsgrundlagen – BGH, Urteil v. 30.07.2020 - VI ZR 5/20, m.w.N.).“

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An dieser Bewertung des Streitfalls hält der Senat nach erneuter Beratung fest. Die Einwände des Klägers gegen die Hinweise des Senats greifen nicht durch.

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Soweit der Kläger erneut vorträgt, dass die Feststellungsanträge zulässig seien, ist auf den obigen Hinweis zu verweisen. Neue Gesichtspunkte sind nicht vorgetragen und auch nicht zu erkennen. Allein der pauschale Verweis auf abweichende Entscheidungen vermag jedenfalls keinen Einwand zu begründen.

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Ebenso pauschal ist der neuerliche Vortrag des Klägers zu der Frage, ob die Beklagte eine auf arglistige Täuschung des KBA gerichtete Strategieentscheidung getroffen hätte. Es fehlen nach wie vor konkrete Angaben dazu, zu welchem Zeitpunkt, unter welchen Umständen, bzw. aus welchem Anlass Abstimmungsgespräche zwischen (welchen konkreten?) Verantwortlichen der Audi AG und der Beklagten stattgefunden hätten.

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Insofern fehlt es aus den mit dem obigen Hinweis des Senats bereits dargelegten Gesichtspunkten an der Grundlage für eine sekundäre Darlegungslast der Beklagten. Eine Beweisaufnahme durch Vernehmung der vom Kläger benannten Zeugen würde einen unzulässigen Ausforschungsbeweis darstellen.

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III.

97

Die Annahme der Berufung ist auch nicht aus einem der Gründe des § 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 und 3 ZPO veranlasst, wie der Senat im Hinweisbeschluss vom 25.01.2021 bereits ausgeführt hat. Weder kommt der Rechtssache grundsätzliche Bedeutung zu noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts. Die Entscheidung beruht auf einer Würdigung der Umstände des konkreten Einzelfalls. Ebenso sind die Voraussetzungen nicht erfüllt, unter denen über das Rechtsmittel mündlich zu verhandeln wäre (§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 ZPO).

98

IV.

99

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgen aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

100

Streitwert des Berufungsverfahrens:   gegen die nun mehr verbliebene Beklagte

101

bis 90.000 €