Oberlandesgericht Köln, 25 UF 147/20

Gründe:

Nach § 238 Abs. 1 FamFG kann jeder Teil die Abänderung einer in der Hauptsache ergangenen Endentscheidung des Gerichts beantragen, die eine Verpflichtung zu künftig fällig werdenden wiederkehrenden Unterhaltsleistungen enthält. Der Antrag ist zulässig, sofern der Antragsteller Tatsachen vorträgt, aus denen sich eine wesentliche Veränderung der der Entscheidung zugrunde liegenden tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse ergibt. Gemäß § 238 Abs. 2 FamFG kann der Antrag nur auf Gründe gestützt werden, die nach Schluss der Tatsachenverhandlung des vorausgegangenen Verfahrens entstanden sind und deren Geltendmachung durch Einspruch nicht möglich ist oder war (BGH, Beschluss vom 11.04.2018 - XI ZB 121/17 - juris Rn. 10; Bömelburg in: Prütting/Helms, FamFG, 4. Auflage, § 238 Rn. 73). Für die Abänderung kommt es nicht auf das Ausmaß einzelner veränderter Umstände an, sondern darauf, ob sich die gesamten für die Unterhaltsbemessung maßgeblichen Verhältnisse wesentlich geändert haben (BGH, Urteil vom 10.10.1984 – IVb ZR 12/83 – juris Rn. 27; Bömelburg, a.a.O., § 238 Rn. 80).

Gemessen daran hat der Antragsteller ausreichend substantiiert vorgetragen, dass nach der Entscheidung des Senats vom 21.02.2017 (25 UF 149/16) eine wesentliche Veränderung der tatsächlichen Verhältnisse durch Vollendung des dritten Lebensjahres des Kindes eingetreten ist, die eine Abänderung rechtfertigen.

Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin, aber auch des Antragstellers hat das Amtsgericht die sich aus dem fortschreitenden Lebensalter des gemeinsamen am xx.xx.2015 geborenen Kindes der Beteiligten resultierenden Veränderungen der Arbeitsmöglichkeit der Antragsgegnerin angemessen und hinreichend bei der angegriffenen Entscheidung berücksichtigt und diese mit 75 % einer Vollzeitstelle beziffert.

a) Das Maß des Unterhalts bestimmt sich gemäß §§ 1615 l Abs. 3 Satz 1, 1610 Abs. 1 BGB nach der Lebensstellung des betreuenden bedürftigen Elternteils. Die Lebensstellung richtet sich danach, welche Einkünfte der Unterhaltsberechtigte ohne die Geburt und die Betreuung des gemeinsamen Kindes hätte (vgl. Bömelburg, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 10. Aufl., § 7 Rn. 91). Es ist hiernach derjenige unterhaltsberechtigt, der außerstande ist, sich selbst zu unterhalten. Der betreuende Elternteil kann nur insoweit Unterhalt verlangen, als er seinen Unterhaltsbedarf nicht durch eigene Einkünfte decken muss.

Gemäß § 1615 l Abs. 2 Sätze 2-5 BGB ist der Vater eines Kindes verpflichtet, der Mutter Unterhalt zu gewähren, soweit von dieser wegen der Pflege und Erziehung des Kindes eine Erwerbstätigkeit nicht erwartet werden kann. Die Unterhaltspflicht besteht für mindestens drei Jahre nach der Geburt des Kindes. Sie verlängert sich, solange und soweit dies der Billigkeit entspricht.

b) Im Gleichlauf mit dem Amtsgericht ist der Senat der Auffassung, dass die Antragsgegnerin verpflichtet ist, einer Erwerbstätigkeit bei ihrem Arbeitgeber im Rahmen einer Teilzeittätigkeit in einem Umfang von 75 % nachzugehen.

aa) Für eine Verlängerung des Basisunterhalts ab Vollendung des dritten Lebensjahrs des Kindes trägt der Unterhaltsberechtigte die volle Darlegungs- und Beweislast für alle Tatsachen, die eine Verlängerung aus kindbezogenen Gründen rechtfertigen. Dazu gehören sowohl die Umstände bezüglich der Person des Kindes als auch die konkret bestehende oder mögliche Betreuungssituation (Bömelburg, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 10. Aufl., § 7 Rn. 25, 244 f.). Dabei sind insbesondere die Belange des Kindes und die bestehende Möglichkeiten der Kinderbetreuung zu berücksichtigen. Soweit – wie hier – auf die Betreuungssituation abgestellt wird, ist ein eingehender, einzelfallbezogener und substantiierter Vortrag dazu notwendig, dass es wegen fehlender oder nur eingeschränkter Betreuungsmöglichkeiten nicht möglich ist, überhaupt oder weitergehender als bisher erwerbstätig zu sein (Bömelburg, a.a.O., § 7 Rn. 247). Eine Verlängerung aus elternbezogenen Gründen ist insbesondere dann zu bejahen, wenn eine überobligationsmäßige Belastung des betreuenden Elternteils zu berücksichtigen ist. Eine solche kann sich ergeben, wenn der betreuende Elternteil neben der Erwerbstätigkeit in einem besonderen Maße die Erziehung, Versorgung und Betreuung des Kindes gewährleisten. Wenn Gründe in der Person des Kindes nicht vorliegen, kommt es entscheidend darauf an, welche objektiven Möglichkeiten der Kindesbetreuung bestehen, die dem betreuenden Elternteil eine Erwerbstätigkeit ermöglichen. Hierbei kommt nach dem Willen des Gesetzgebers den bestehenden Möglichkeiten der Kindesbetreuung neben den Kindesbelangen eine besondere Bedeutung zu. Es sind grundsätzlich die Möglichkeiten einer zumutbaren, verlässlichen Betreuung des Kindes in Anspruch zu nehmen, die dem betreuenden Elternteil die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit ermöglichen. In dem Umfang, in dem das Kind nach Vollendung des dritten Lebensjahres eine kindgerechte Betreuungseinrichtung besucht oder unter Berücksichtigung der individuellen Verhältnisse besuchen könnte, kann sich der betreuende Elternteil nicht mehr auf die Notwendigkeit einer persönlichen Betreuung des Kindes und somit nicht mehr auf kindbezogene Verlängerungsgründe berufen (Bömelburg, a.a.O., § 7 Rn. 30, 32, 66).

bb) Gemessen an diesen Maßgaben ist es der Antragsgegnerin möglich und zumutbar, einer Teilzeiterwerbstätigkeit in einem Umfang von 75 % einer Vollzeitstelle nachzugehen.

(1) Hierbei hat Berücksichtigung zu finden, dass es sich bei dem gemeinsamen Sohn der Beteiligten um ein altersentsprechend entwickeltes Kind ohne Entwicklungsdefizit handelt und die Betreuung - mit Ausnahme von Corona bedingten Kitaschließungen - in einem Umfang von 45 Stunden pro Woche in einem der Wohnadresse der Antragsgegnerin sehr nahegelegenen Kindergarten sichergestellt ist. Selbst unter Berücksichtigung einer durchschnittlichen Fahrtzeit zum Arbeitgeber von drei Stunden pro Arbeitstag an durchschnittlich 2,5 Arbeitstagen pro Woche verbliebe eine theoretisch mögliche Arbeitszeit von 37,5 Stunden pro Woche (ohne Berücksichtigung von Mittagspausen); bei drei Arbeitstagen im Office von 36 Stunden. Unter Berücksichtigung einer Arbeitszeit von durchschnittlich täglich 4,5 Stunden im Office an 2,5 Tagen pro Woche (11,25 Stunden) und durchschnittlich 7,2 Stunden im Homeoffice an weiteren 2,5 Tagen pro Woche (18,0 Stunden) ist es der Antragsgegnerin möglich, einerseits A in die Kita zu bringen und abzuholen, andererseits die Arztbesuche pp. ohne Begleitung des Kindes zu absolvieren. Dass der Arbeitgeber der Antragsgegnerin ein Homeoffice an durchschnittlich 2,5 Tagen pro Woche nicht ermöglichen würde, ist nicht ersichtlich und auch nicht vorgetragen. Die zur Akte gereichte Betriebsvereinbarung (Bl. 133 ff. d.A.) lässt keinen Rückschluss darauf zu, dass der Arbeitgeber der Antragsgegnerin einen Homeoffice-Durchschnitt von 2,5 Tagen pro Woche nicht ermöglichen würde.

Es errechnet sich nach alldem eine mögliche Arbeitszeit von 29,25 Stunden/Woche, was einer Arbeitszeit von rund ¾ einer Vollzeitstelle entspricht.

An den Office-Tagen ergibt sich dann inklusive einer Fahrtzeit von gesamt drei Stunden, einer Mittagspause von 30 Minuten, eine Abwesenheit von 8,0 Stunden. An Homeoffice-Tagen ergibt sich eine in die Kinderbetreuung durch die Kita fallende Zeit von 7,70 Stunden. Bei einer Betreuungszeit von durchschnittlich 9 Stunden pro Tag durch die Kita verbleiben der Antragsgegnerin durchschnittlich 1,15 Stunden pro Tag für Arztbesuche pp. bzw. Freizeitgestaltung. Die Arztbesuche pp. ohne Begleitung ihres Sohnes wahrzunehmen, ist der alleinerziehenden Antragsgegnerin aus Billigkeitsgesichtspunkten zuzugestehen.

(2) Zutreffend hat das Amtsgericht im Rahmen der erforderlichen Billigkeitsabwägung auch berücksichtigt, dass aufgrund des Alters des seit November 2020 fünfjährigen Kindes außerhalb der Zeiten der Fremdbetreuung ein zusätzlicher erheblicher Bedarf an Erziehung, Versorgung und Betreuung besteht, der – offenbar mangels jeglichen Interesses des Antragstellers an Umgangskontakten – allein durch die Antragsgegnerin bewerkstelligt werden muss. Dieser Betreuungsbedarf bindet die Antragsgegnerin nach Ansicht des Senats in einem anerkennenswerten und zu berücksichtigenden Umfang, der es jedenfalls derzeit unbillig erscheinen ließe, der Antragsgegnerin mehr als 75 % einer Vollzeittätigkeit abzuverlangen. Dies gilt auch unter Berücksichtigung einer vom Antragsteller vorgetragenen ggf. kürzeren Fahrtzeit zum Arbeitgeber. Denn bei der Antragsgegnerin ist aufgrund der Alleinbetreuung des Kindes außerhalb der Kita-Zeiten, vor allem morgens, abends und am gesamten Wochenende eine überobligatorische Belastung festzustellen. Hierbei ist im Rahmen der Billigkeitsabwägung zu berücksichtigen, dass für die Betreuung des gemeinsamen Kindes grundsätzlich auch der barunterhaltspflichtige Elternteil in Betracht zu ziehen ist, um so den betreuenden Elternteil zu entlasten und ihm eine vollschichtige Tätigkeit zu ermöglichen (vgl. BGH, Urteil vom 01.06.2011 - XII ZR 45/09 – juris Rn. 24 - für § 1570 BGB). Es ist im Rahmen der hier vorzunehmenden Abwägung zu berücksichtigten, dass der Antragsgegnerin eine derartige Entlastung mangels jeglichen Umgangskontakts des Antragstellers mit seinem Sohn nicht zu Teil wird.

Entgegen der Ansicht des Antragstellers kann diese Entlastung nicht durch eine weitere Fremdbetreuung herbeigeführt werden. Es liegt bei lebensnaher Betrachtung zwanglos auf der Hand, dass ein Kind im Alter von derzeit fünf Jahren aufgrund seiner Kindlichkeit und mangelnder Selbständigkeit einen so hohen Betreuungs- und Fürsorgebedarf seiner (alleinerziehenden) Mutter hat, dass kindbezogene Gründe einer über die ohnehin bestehende Fremdbetreuung von 45 Wochenstunden hinausgehenden weiteren Fremdbetreuung entgegenstehen. Der mithin von der Antragsgegnerin außerhalb der Kita-Zeiten zu leistende Betreuungsaufwand ist im Rahmen der Billigkeitsabwägung sehr anerkennenswert. Er lässt nach Ansicht des Senats zwar eine Teilzeittätigkeit von 75 %, nicht indes eine darüberhinausgehende Erwerbstätigkeit zu.

(3) Dass der Antragsgegnerin aus gesundheitlichen Gründen nur eine geringere Erwerbstätigkeit zumutbar ist, kann nicht festgestellt werden. Die körperlichen (bestrittenen) Beeinträchtigungen der Antragsgegnerin geben keinen Anlass, von einer eingeschränkten Erwerbstätigkeit auszugehen. Entsprechendes gilt auch für die psychischen Beeinträchtigungen. Die sich aus dem Arztbrief B vom 19.10.2020 (Bl. 234 f. d.A.) ergebenden Belastungen der Antragsgegnerin lassen nicht den Rückschluss zu, sie könne ihre Arbeitszeit von 60 % nicht auf 75 % erweitern. Die behandelnde Therapeutin führt in dem Arztbrief aus, bei der Antragsgegnerin bestehe „das Vollbild einer (aktuell noch leichten) depressiven Episode mit u.a. Verlust von Freude, zunehmender Erschöpfung, Antriebslosigkeit, Energielosigkeit, Konzentrationsschwierigkeiten, Grübeln und Unruhezuständen“. Und weiter: „Eine weitere Erhöhung der wöchentlichen Arbeitszeit würde aus psychotherapeutischer Sicht die emotionale Stabilität der Patientin deutlich gefährden und ist weder im Sinne der Patientin, noch ihres Sohnes, empfehlenswert“. Zunächst ist nicht ersichtlich, von welchem Umfang der Erwerbstätigkeit der Antragsgegnerin die Therapeutin ausgegangen ist und welche konkrete Erhöhung der Arbeitszeit bereits eine Gefährdung bedeutet. Es handelt sich hierbei zudem lediglich um eine Empfehlung der Therapeutin auf der Grundlage einer möglichen Gefährdung. Einen sicheren Rückschluss darauf, dass bei der Antragsgegnerin bei einer Erhöhung der Arbeitszeit um weitere 15 % auf 75 % - damit in einem Umfang von 5,85 Wochenstunden - eine gesundheitliche Verschlechterung sicher eintreten wird, zieht die Therapeutin nicht.

(4) Der Senat verkennt nicht, dass derzeit Pandemie bedingte abweichende Kita-Betreuungszeiten gelten und die Coronapandemie erhebliche zusätzliche Anforderungen an die alleinerziehende Antragsgegnerin stellt. Es handelt sich hierbei indes um vorübergehende Anforderungen. Dass durchCorona bedingte Einschränkungen des Kita-Betriebs nicht durch erweiterte Homeoffice-Möglichkeiten bzw. die Inanspruchnahme der sogen. Kinderkrankentage kompensiert werden könnten, vermag der Senat nicht festzustellen.

Hinsichtlich der Berechnung des Unterhalts teilt der Senat die Ansicht des Amtsgerichts, dass bei dem voraussichtlichen Einkommen der Antragsgegnerin im Jahr 2021 die variablen Vergütungsbestandteile und Bonuszahlungen aus dem Jahr 2020 „fortzuschreiben“ sind. Zutreffend führt das Amtsgericht hierzu aus, dass die Antragsgegnerin bislang auch vor der Geburt des Kindes Leistungsprämien und Bonuszahlungen in vergleichbarer Höhe in Relation zu ihrem jeweiligen Einkommen erhalten hat. Es handelt sich hierbei um eine Prognose zur Fortschreibung des Unterhalts. Dass die Antragsgegnerin im Jahr 2021 nicht die im angefochtenen Beschluss prognostizierten Einmalzahlungen/Boni in Höhe von insgesamt 18.120,00 € bei einer (fiktiven) ¾-Tätigkeit erhalten wird, kann nicht festgestellt werden.

Es errechnet sich mithin der im angefochtenen Beschluss in der Beschlussformel ausgewiesene Unterhalt der Antragsgegnerin.

II.

Ergibt sich aus vorstehenden Ausführungen, dass die Antragstellerin mit einer 75 %-igen Arbeitstätigkeit ihrer Erwerbsobliegenheit im Rahmen des § 1615 l BGB hinreichend nachkommt, erschließt sich, dass die Anschlussbeschwerde des Antragstellers, mit der er begehrt, dass die Antragsgegnerin ab dem 01.07.2020 keinen Betreuungsunterhalt mehr erhält, ihrerseits keinen Erfolg hat. Es bedarf daher keines weiteren Eingehens darauf, dass es für den Senat nicht nachvollziehbar ist, dass der Antragsteller trotz Vorlage der entsprechenden Atteste Erkrankungen der Antragsgegnerin ebenso bestreitet wie die auf der Hand liegenden Belastungen der Antragsgegnerin als betreuende, alleinerziehende Mutter.

III.

Mit den zutreffenden Ausführungen des Amtsgerichts sind der Antragsgegnerin die Verfahrenskosten teilweise aufzuerlegen. Sie hat entgegen ihrer Ansicht Anlass zur Erhebung des Abänderungsantrags gegeben. Der Antragsteller durfte bei vernünftiger Würdigung der E-Mail vom 19.02.2020 (Bl. 45 d.A.) davon ausgehen, dass die Antragsgegnerin keinen konkreten und dauerhaften Verzicht auf einen weiteren Teilbetrag des titulierten Unterhalts erklären wird. Sie hatte das „Angebot“ des Antragstellers abgelehnt und den Vorschlag unterbreitet, ihre Arbeitszeit auf 60 % zu erhöhen. Ihre E-Mail endet mit den Worten „Wenn Du damit nicht einverstanden bist, wirst Du die Abänderung des Beschlusses wohl offiziell herbei führen müssen.“ Dies konnte der Antragsteller bei verständiger Würdigung dahingehend verstehen, dass die Antragsgegnerin im Vergleichsweg bereit war, ihren Arbeitsanteil auf 60 % zu erhöhen, nicht aber bei streitiger gerichtlicher Auseinandersetzung.

IV.

Der Senat beabsichtigt für den Fall, dass die angeregte Rücknahme nicht erfolgt, gemäß § 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG ohne mündliche Verhandlung zu entscheiden, weil bereits vor dem Amtsgericht mündlich verhandelt worden ist und von einer erneuten Verhandlung vor dem Senat keine zusätzlichen Erkenntnisse zu erwarten sind.