Oberlandesgericht Köln, 21 U 9/21

Gründe:

Der Kläger nimmt die Beklagte im Zuge des sog. Dieselskandals als Herstellerin des von ihm erworbenen Fahrzeugs Marke VW Golf Sportsvan (EU6) auf Schadenersatz unter Berücksichtigung einer Nutzungsentschädigung in Anspruch und begehrt die Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten.

Der Kläger erwarb am 06.03.2015 bei der A GmbH in B ein Neufahrzeug der Marke VW Golf Sportsvan (EU6) mit der Fahrgestell-Nr. C zu einem Kaufpreis von 31.995,- € (Bl. 193). Darin eingebaut war ein von der Beklagten entwickelter und hergestellter Motor des Typs EA288, das Fahrzeug verfügte aber nicht über einen SCR-Katalysator (AdBlue).

Die Beklagte bot dem Kläger mit Schreiben vom 02.02.2020 im Rahmen einer freiwilligen Servicemaßnahme an, ein Software-Update aufzuspielen (KGR 2, Bl. 191 f. d.A.).

Mit anwaltlichem Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 09.03.2020 forderte der Kläger die Beklagte unter Fristsetzung von 14 Tagen ab Zugang zur Rückzahlung des Kaufpreises in Höhe von 31.995,- € Zug-um-Zug gegen Rückgabe und Übereignung des Fahrzeugs auf (Bl. 45 ff. d.A.).

Im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 20.11.2020 wies das Fahrzeug des Klägers einen Kilometerstand von 49.679 km auf.

Am 14.01.2021 veräußerte der Kläger sein Fahrzeug für 11.500,- € weiter.

Der Kläger hat behauptet, der in seinem Fahrzeug eingebaute Dieselmotor EA288 verfüge ebenso wie der Motor EA189 der Beklagten über eine Motorsteuerungssoftware, die erkenne, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im realen Fahrbetrieb befinde und entsprechend die Abgasrückführung beeinflusse. In seinem Fahrzeug seien zumindest vier Abschaltvorrichtungen eingebaut, die – so seine Auffassung – unzulässig seien. In der Software seien sog. Fahrkurven (Lenkbewegungen) hinterlegt worden, um die Abgasrückführung zu beeinflussen, was aus einer internen Arbeitsanweisung der Beklagten folge. Es komme sodann auch zu einer Anpassung des NOx-Speicherkatalysators, wenn das Fahrzeug anhand der Lenkbewegungen erkenne, dass die Fahrkurven des NEFZ (Neuer Europäischer Fahrzyklus) gefahren werden. Eine

weitere Abschaltvorrichtung liege in der Abschaltung des Onboard-Diagnose-Systems, so dass Fehler in der Abgasreinigung nicht gemeldet/angezeigt würden. Als vierte Abschalteinrichtung verfüge das Fahrzeug über ein sog. Thermofenster, das bewirke, dass die Abgasreinigung lediglich bei Außentemperaturen von zwischen 20 °C und 30 °C vollständig aktiv sei, während außerhalb dieser Temperaturen die Abgasreinigung teilweise, bei unter 10 °C sogar vollständig ausgeschaltet sei. Da es Alternativen hierzu gebe, könne die Beklagte sich nicht auf die Notwendigkeit eines Thermofensters berufen.

Die Beklagte ist dem Vorwurf des Einbaus einer Motorsteuerungssoftware, die die Abgasrückführung gezielt danach vornehme, ob sich das Fahrzeug auf einem Prüfstand befinde oder nicht, entgegengetreten. Sie hat die Ansicht vertreten, eine Abschaltvorrichtung im Sinne der europäischen Gesetzeslage sei nur gegeben, wenn auf die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems im realen Fahrbetrieb eingewirkt werde. Das bloße Erkennen von Temperatur oder Fahrverhalten, ohne dass dies mit dem Einwirken auf das Emissionskontrollsystem verbunden sei, sei nicht unzulässig. Vorliegend seien die Zulässigkeitsvoraussetzungen für eine Abschalteinrichtung nach Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 715/2007 eingehalten. Hierzu hat sie behauptet, das sog. Thermofenster führe zu einem Ausschalten der Abgasrückführung nur in einem Temperaturbereich von minus 24 °C und plus 70 °C, dazwischen sei die Abgasrückführung aktiv, wobei es in dem Zwischenbereich nicht zu einer kontinuierlichen Reduktion der Abgasrückführung komme. Bei den in Europa herrschenden Außentemperaturen sei die Abgasrückführung damit immer aktiv. Zu berücksichtigen sei aber auch, dass der europäische Gesetzgeber als Zulassungsvoraussetzungen die Ergebnisse auf dem Prüfstand beim Testlauf nach dem NEFZ vorgesehen habe, erst für Neufahrzeug ab dem 01.09.2017 seien andere Regelungen - Real Driving Emissions-Teste (RDE) – vorgeschrieben. Außerdem hat die Beklagte auf Untersuchungen des Kraftfahrtbundesamts aus dem Jahr 2016 und der jüngeren Zeit zum streitgegenständlichen Motortyp und hierzu erfolgte Bestätigungen u.a. durch das zuständige Ministerium verwiesen, wonach keine unzulässige Abschaltvorrichtung/Abgasmanipulation festgestellt worden sei, was das Kraftfahrtbundesamt auf gerichtliche Anfrage in einem Parallelverfahren auch bestätigt habe. Abgesehen davon sei dem Kläger aber auch kein Schaden entstanden.

Das Landgericht hat durch das angefochtene Urteil vom 30.12.2020 – 2 O 194/20 -, auf das wegen der Sachverhaltsdarstellung im Übrigen und der Anträge Bezug genommen wird, die Klage abgewiesen und Schadensersatzansprüche des Klägers insbesondere aus §§ 826, 31 BGB und den weiteren in Betracht kommenden deliktischen Anspruchsgrundlagen verneint.

Zur Begründung wird ausgeführt, es könne offen bleiben, ob ein sog. Thermofenster in einem Dieselmotor objektiv eine unzulässige Abschaltvorrichtung darstelle, mit der Folge, dass die Betriebserlaubnis bei Kenntnis nicht habe erteilt werden können, jedenfalls fehle es subjektiv am Schädigungsvorsatz der Beklagten. Anders als beim Dieselmotor EA189 der Beklagten werde die von ihr eingesetzte Software beim Thermofenster unabhängig davon aktiv, ob das Fahrzeug auf dem Prüfstand sei oder nicht. Wegen der fehlenden Prüfstanderkennungskomponente beim Thermofenster stelle sich die Genehmigungslage dabei anders dar, weil das EU-Recht in Art. 5 Abs. 2 EG VO 715/2007 jedenfalls vertretbar das Verständnis zulasse, dass die von der Beklagten vorgebrachten Argumente des Motorschutzes ein solches Thermofenster erlaubten. Wegen des deswegen fehlenden Bewusstseins der Rechtswidrigkeit liege kein sittenwidriges und vorsätzliches Verhalten der Beklagten vor. Ebenso wenig könne der Kläger Ansprüche auf die angebliche Hinterlegung von sog. Fahrkurven in der Motorsteuerungssoftware stützen, insbesondere habe es keiner Einholung eines Sachverständigengutachtens bedurft, weil es an erheblichen Beweisbehauptungen des Klägers, der sich auf Medienberichte und Untersuchungen zu Kontrollen im realen Straßenbetrieb gestützt habe, fehle. Die Feststellung einer Überschreitung der Grenzwerte im realen Fahrbetrieb sei unbeachtlich, da im Zeitpunkt der Zulassung des klägerischen Fahrzeugs die Einhaltung der Grenzwerte im realen Straßenbetrieb für Fahrzeuge auf dem europäischen Markt nicht habe nachgewiesen werden müssen. Abweichungen in der Abgasrückführung beim Vergleich der Werte im NEFZ und in realen Fahrsituationen im Straßenverkehr belegten daher nicht automatisch das Vorhandensein einer Abschaltvorrichtung zur Abgasrückführung. Außerdem habe das Kraftfahrtbundesamt den Dieselmotor EA288 bei dem Fahrzeugtyp des Klägers bereits untersucht und dabei keine Vorrichtung festgestellt, die so arbeite, dass Grenzwerte allein auf dem Prüfstand eingehalten würden, außerhalb aber stets überschritten würden, wie sich aus den von der Beklagten vorgelegten Untersuchungsberichten und Bestätigungen ergebe. Die Einwendungen des Klägers gegen die Bestätigungen des Kraftfahrtbundesamts, dass es eine freiwillige Rückrufmaßnahme der Beklagten gegeben habe und die Vorgänge um den Dieselskandal gezeigt hätten, dass sich das Kraftfahrtbundesamt in Zukunft korrigieren könne, führe nicht zum Klageerfolg. In einem vom Hersteller angesichts der fortgeschrittenen Fahrzeugtechnik angebotenen Software-Update zur Verbesserung des Images des Dieselmotors liege kein Eingeständnis dahingehend, zur Erlangung der Betriebszulassung unzulässige Maßnahmen ergriffen zu haben. Eine Änderung der Feststellungen des Kraftfahrtbundesamts zum Fehlen unzulässiger Abschaltvorrichtungen im Dieselmotor EA 288 beim VW Golf Sportsvan sei völlig offen. Aufgrund dessen komme auch kein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.Vm. § 263 StGB in Betracht. Schadensersatzansprüche des Klägers gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 5 II EG VO 715/2007 und gem. § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6 I, 27 I EG-FGV seien aus Rechtsgründen nicht gegeben, da es sich nicht um Schutzgesetze i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB handele. Ohne Erfolg blieben daher auch die weiteren Klageanträge.

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Vortrags der Parteien sowie der tatsächlichen Feststellungen und der Begründung des Landgerichts wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die Ausführungen in dem Urteil vom 30.12.2020 (Bl. 396 ff. d.A.) Bezug genommen.

Hiergegen richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte sowie begründete Berufung des Klägers, mit der er zuletzt nur noch einen Schadensersatzanspruch in Höhe von 15.837,62 € und die Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten geltend macht.

Der Kläger wendet ein, das Fehlen eines verpflichtenden Rückrufs durch das Kraftfahrtbundesamt stehe einem Anspruch aus § 826 BGB nicht entgegen. Der für das streitgegenständliche Fahrzeug durchgeführte „freiwillige Rückruf“ sei häufig als Vorläufer der zu einem späteren Zeitpunkt erfolgenden verpflichtenden Rückrufe zu sehen und lasse den Rückschluss auf vorhandene Programmierungen in klägerischen Fahrzeug zu, die nicht mit den geltenden europarechtlichen Vorschriften im Einklang stünden, da es sich wegen des Risikos kapitaler Schäden für den Hersteller um einen öffentlichen Rückruf wegen fehlerhafte Bauteile betreffende Mängel handele. Zur Bestätigung einer unzulässigen Abschalteinrichtung mache es keinen Unterschied, ob „nur“ eine freiwillige Serviceaktion vorliege oder schon ein verpflichtender Rückruf angeordnet worden sei, zumal der eingereichte „Bescheid“ aufgrund einer Kommunikation zwischen der Beklagten und dem Kraftfahrtbundesamt ergangen sei.

Das Landgericht habe überdies verfahrensfehlerhaft, unter Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör gemäß Art. 103 Abs. 1 GG trotz seines detaillierten Vortrags zur Funktionsweise der unzulässigen Abschalteinrichtungen unter Vorlage interner Unterlagen der Beklagten und weiteren Presseberichten kein Sachverständigengutachten eingeholt. Insoweit habe das Landgericht seinen Vortrag zu der Abschalteinrichtung in Form der sog. Fahrkurve sowie der darauf aufbauenden vier unzulässigen Abschalteinrichtungen vollständig übergangen und dazu – abgesehen von dem Thermofenster – nicht hinreichend Stellung genommen. Die Bestätigung des Kraftfahrtbundesamts über das Fehlen von Abschalteinrichtungen im streitgegenständlichen Fahrzeug könne die Beklagte nicht entlasten, da sein Vortrag zur Existenz von unzulässigen Abschalteinrichtungen nach dem Untersuchungsbericht von April 2016 bekannt geworden sei. Die Behauptung der Beklagten, dass alle vom Kraftfahrtbundesamt untersuchten Fahrzeuge mit dem Motor EA288 bei voller Funktionsfähigkeit aller abgasbehandelnden Bauteile die gesetzlich vorgegebenen Abgaswerte unabhängig von einer Fahrkurvenerkennung einhielten, sei durch den Untersuchungsbericht der Untersuchungskommission „Volkswagen“ nicht belegt. Soweit für 3.0-Liter Dieselmodelle von Audi eindeutige Bescheide des KBA aus 2018 und auch zahlreiche Rückrufe vorlägen, die den Einbau unzulässiger Abschalteinrichtungen und die Unrichtigkeit der gelieferten Untersuchungsergebnisse belegten, müsse dies auch für die Untersuchungsergebnisse bzgl. des Motors EA288 gelten.

Entgegen der Annahme des Landgerichts stelle auch das Thermofenster eine unzulässige Abschalteinrichtung dar, weil das Abgasrückführungssystem bzw. eine Software die Außentemperatur erkenne und die Funktion des Emissionskontrollsystems verändere, indem es dieses sogar aktiviere. Unbeachtlich sei der Vortrag der Beklagten, dass es nach den Angaben des Untersuchungsberichts der Untersuchungskommission Volkswagen außerhalb des Prüfstandes zu keinen Emissionserhöhungen komme. Die Unregelmäßigkeit des Stickstoffausstoßes sei ein Indiz dafür, dass das Thermofenster nicht wie von der Beklagten angegeben funktioniere. Dieses sei lediglich in dem im NEFZ herrschenden Temperaturbereich von 20 °C bis 30 °C aktiv (SV 452). Die Durchschnittstemperaturen in Deutschland lägen über das gesamte Jahr aber nicht zwischen 20 °C und 30 °C, sondern bei 11,05 °C und entsprächen selten denjenigen auf dem Prüfstand. Bei den in Mittel- und Nordeuropa herrschenden Jahresdurchschnittstemperaturen werde daher die Abgasrückführung außerhalb der o.g. Temperaturbereiche dauerhaft deutlich reduziert und der NOx-Ausstoß steige auf ein Vielfaches der gesetzlichen Grenzwerte an.

Unzutreffend seien schließlich auch die Ausführungen des Landgerichts zur angeblich nicht hinreichend vorgetragenen sittenwidrigen Schädigungsabsicht der Beklagten, die sich aus den vorgetragenen äußeren Umständen zur Funktionsweise der vier vorhandenen Abschalteinrichtungen ergebe.

Der Kläger hat zunächst beantragt,

das Urteil des Landgerichts Bonn vom 30.12.2020, Az. 2 O 194/20, aufzuheben und

1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerseite einen Betrag in Höhe von 28.128,18 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der EZB ab Rechtshängigkeit zu zahlen, Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs Volkswagen Golf Sportsvan, Fahrzeug-Ident-Nr. C;

2. festzustellen, dass die Beklagte sich mit der Entgegennahme des Fahrzeugs aus dem Antrag zu 1) in Annahmeverzug befindet;

3. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerseite einen Betrag in Höhe von 1.358,86 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der EZB seit Rechtshängigkeit für die außergerichtliche anwaltliche Rechtsverfolgung zu zahlen.

Nach der Veräußerung des streitgegenständlichen Fahrzeugs am 14.01.2021 beantragt der Kläger mit Schriftsatz vom 21.04.2021 (Bl. 467 f. d.A.) nunmehr,

das Urteil des Landgerichts Bonn vom 30.12.2020, Az. 2 O 194/20, aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen:

1. an die Klägerseite einen Betrag in Höhe von 15.837,62 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der EZB ab Rechtshängigkeit zu zahlen;

2. an die Klägerseite einen Betrag in Höhe von 1.358,86 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten. über dem jeweiligem Basiszinssatz der EZB seit Rechtshängigkeit für die außergerichtliche anwaltliche Rechtsverfolgung zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie tritt der Berufung des Klägers unter Verteidigung des angefochtenen Urteils und Wiederholung sowie Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens entgegen. Die aufgezeigte Problematik mit dem Motor EA189 könnten nicht mit dem streitgegenständlichen Fahrzeug in Verbindung gebracht werden. Der Vortrag des Klägers zu etwaigen Abschalteinrichtungen sei weiterhin nur pauschal. Das streitgegenständliche Fahrzeug verfüge weder über ein unzulässiges Thermofenster noch über eine Fahrkurvenerkennung, wobei auch letztere weder der Umschaltlogik der EA189-Motoren entspreche noch eine unzulässige Abschalteinrichtung darstelle. Im Übrigen fehle es an einer vorsätzlichen und sittenwidrigen Schädigung, weil der Einsatz des Thermofensters technischer Standard in jedem modernen Dieselfahrzeug und ebenso wie die Fahrkurvenerkennung seit Einführung der Abgasrückführungstechnologie dem Kraftfahrtbundesamt nach eigenen Angaben seit 2008 sowie dem BMVI generell bekannt sei. Eine Beanstandung habe es seitens des Kraftfahrtbundesamts nach einer umfassenden Untersuchung des Motors EA288 über mehr als fünf Jahre über drei Phasen, wie auf den Seiten 5/6 der Berufungserwiderung beschrieben, nicht gegeben, sondern danach enthielten Fahrzeuge mit dem Motor EA288 keine unzulässige Abschalteinrichtung. Die vom Rückruf des KBA betroffenen 3 Liter-V-TDI-Motoren unterschieden sich in baulicher und technischer Hinsicht erheblich von dem streitgegenständlichen Motor EA288, weil sie über einen deutlich größeren Hubraum verfügten, leistungsstärker seien und eine höhere Zylinderzahl aufwiesen. Die Existenz einer Fahrkurvenerkennung in Fahrzeugen mit EA288-Motoren sei dem Kraftfahrtbundesamt seit Oktober 2015 bekannt und diese sei im klägerischen Fahrzeug nach Entfernung am 11.02.2020 nicht mehr hinterlegt.

Auch habe sie dem Kraftfahrtbundesamt den allgemeinen Einsatz einer temperaturabhängigen Abgasrückführung für den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp in dem Typgenehmigungsbogen bzw. nach Mai 2016 in der sog. AES/BES-Dokumentation offengelegt und deren Funktionsweise im Einzelnen – wie in der Berufungserwiderung näher dargestellt - erläutert. Über die konkrete Ausgestaltung der Abgasrückführung in EA288-Motoren, insbesondere des Thermofensters, einschließlich ihrer Applikationsrichtlinien zum Bauteileschutz, sei das Kraftfahrtbundesamt überdies in einem Workshop im Januar 2016 in Kenntnis gesetzt worden, ohne dass von dort Beanstandungen erhoben worden seien. Bei dem vorgelegten Schreiben des Kraftfahrtbundesamts aus Februar 2020 handele es sich nicht um einen Rückruf, sondern um ein von ihr angebotenes freiwilliges Software-Update, das nicht der Verhinderung verpflichtender Rückrufe durch das Kraftfahrtbundesamt diene und auch nicht mit einem verpflichtenden Rückruf vergleichbar sei. Die Ausführungen des Klägers zum T6-Rückrufbescheid stünden in keinem Zusammenhang zum streitgegenständlichen Fahrzeug und belegten nicht, dass es generell bei EA288-Fahrzeugen zu einem höheren, den Grenzwert übersteigenden NOx-Ausstoß komme. Die vom Kraftfahrtbundesamt überwachte Aktion mit der KBA-Referenznummer 007710, bei der es sich um eine technische Konformitätsabweichung ohne Zusammenhang zum Einsatz einer unzulässigen Abschalteinrichtung handele, beziehe sich ausschließlich auf bestimmte Fahrzeuge des Typs Multivan T6 2.0 l, Diesel Euro 6, nicht auf das streitgegenständliche Fahrzeug, einen VW Golf. Der Kläger habe auch keine Aufforderung zur Aufspielung eines Software-Updates mit Aktionsnummer „23Z7“ erhalten.

Schließlich sei ein kausaler Schaden des Klägers aufgrund der zwischenzeitlichen Weiterveräußerung des Fahrzeugs entfallen, eine Rückabwicklung sei damit unmöglich geworden. Ebenso wenig habe der Kläger eine messbare Minderung seines Vermögens i.S.d. § 251 BGB dargelegt und bewiesen. Er habe keinen EA189-spezifischen, ihr – der Beklagten – zurechenbaren Preisabschlag hinnehmen müssen, weil das streitgegenständliche Fahrzeug keinen durch die Umschaltlogik bzw. durch das Update vermittelten Restwertverlust erlitten habe. Auch habe der Kläger nicht dargelegt, dass trotz der Weiterveräußerung des Fahrzeugs sein Vermögen ansonsten durch den Abschluss des Kaufvertrags über das streitgegenständliche Fahrzeug beeinträchtigt sei, weil der angegebene Weitveräußerungserlös unterhalb des objektiven Marktwertes gelegen habe und dies gerade auf die streitgegenständliche Software zurückzuführen sei. Eine solche wertmäßige Beeinträchtigung sei aber auch nicht feststellbar, vielmehr sei anzunehmen, dass dem Kläger im Zuge der Weiterveräußerung ein dem Zeitwert eines Fahrzeugs mit vergleichbarer Ausstattung und identischem Zustand entsprechender Wert zugeflossen sei. Zumindest schulde der Kläger im Rahmen der vorzunehmenden Vorteilsanrechnung Wertersatz in Höhe des damals vereinbarten Kaufpreises, der die Klageforderung übersteige. Mit diesem Wertersatzanspruch erklärt die Beklagte vorsorglich und hilfsweise die Aufrechnung. Wegen der Einzelheiten wird auf die Berufungserwiderung vom 01.06.2021 (Bl. 485 ff. d.A.) verwiesen.

Der Senat hat durch Beschluss vom 14.06.2021 (Bl. 939 ff. d.A.) auf die beabsichtigte Zurückweisung der Berufung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO hingewiesen und den Parteien Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt, wovon der Kläger mit Schriftsatz vom 10.08.2021 (Bl. 964 ff. d.A.) Gebrauch gemacht hat.

Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Vorbringens der Parteien und des Prozessverlaufs wird auf den genannten Beschluss (Bl. 939 ff. d.A.) und den o.g. Schriftsatz (Bl. 964 ff. d.A.) sowie den sonstigen Akteninhalt verwiesen.

II.

Die zulässige Berufung hat aus den zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung, die durch das Berufungsvorbringen nicht entkräftet werden, keinen Erfolg. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird zunächst auf die nachfolgend wiedergegebenen Gründe des Senatsbeschlusses vom 14.06.2021 Bezug genommen:

„Das Landgericht hat mit in jeder Hinsicht zutreffender Begründung die Klage abgewiesen und Schadensersatzansprüche des Klägers gegen die Beklagte wegen der angeblichen Betroffenheit seines Fahrzeugs Marke VW Golf Sportsvan mit eingebautem Motor des Typs EA288 (Euro 6) verneint. Der Senat nimmt zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil. Das Berufungsvorbringen des Klägers rechtfertigt keine andere rechtliche Beurteilung, das Rechtsmittel ist unbegründet.

Ergänzend ist folgendes anzumerken:

Dem Landgericht folgend geht auch der Senat davon aus, dass der Kläger nicht hinreichend substantiiert dargetan hat, dass der in seinem Fahrzeug verbaute Motor EA288 mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung u.a. in Form eines unzulässigen Thermofensters ausgestattet ist und die Beklagte mit dem Inverkehrbringen dieses Motors dem Kläger in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise vorsätzlich einen Schaden zugefügt hat. Aufgrund dessen hat das Landgericht zu Recht die Voraussetzungen für die in Betracht kommenden Schadensersatzansprüche gemäß §§ 826, 31 BGB, §§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 263 StGB bzw. 6, 27 EG-FGV verneint.

1. Nicht zu beanstanden ist, dass das Landgericht von einer Beweisaufnahme durch Einholung eines Sachverständigengutachtens zu der Frage abgesehen hat, ob es sich bei der im streitgegenständlichen Fahrzeug vorhandenen temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystem, sog. Thermofenster, um eine unzulässige Abschalteinrichtung i.S.d. Verordnung Nr. 715/2007/EG handelt. Diese Frage konnte offen bleiben, weil insoweit jedenfalls ein sittenwidriges Verhalten der Beklagten nicht festgestellt werden kann.

Der Vortrag des Klägers zu dem im streitgegenständlichen Fahrzeug vorhandenen sog. Thermofensters reicht auch unter Berücksichtigung der EuGH-Rechtsprechung weder in objektiver noch in subjektiver Hinsicht aus, die insoweit maßgeblichen Haftungsvoraussetzungen zu begründen, weil die Entwicklung und die Ausstattung des streitgegenständlichen Motors EA288 mit einer solchen temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems für sich genommen einen Schadensersatzanspruch wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung gem. § 826 BGB oder wegen vorsätzlichen Betrugs gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB nicht zu begründen vermag, selbst wenn das Thermofenster als unzulässige Abschalteinrichtung i.S.v. Art. 5 II S. 1 VO (EG) 715/2007 zu qualifizieren sein sollte. Der Senat verweist auf die Ausführungen des Bundesgerichtshofes in den Beschlüssen vom 19.01.2021 - VI ZR 433/19 – Rn. 16, 19 (NJW 2021, 921 ff.) sowie vom 09.03.2021 - VI ZR 889/20 – Rn. 27/28 (WM 2021, 652 ff.), denen er sich anschließt. Hiernach ist im Falle des Einsatzes einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems, sogenanntes „Thermofenster“, - wie im vorliegenden Fall – der Vorwurf der Sittenwidrigkeit gegenüber der Beklagten nur gerechtfertigt, wenn zu dem – unterstellten – Verstoß gegen die Verordnung Nr. 715/2007/EG weitere Umstände im Zusammenhang mit der Entwicklung und Genehmigung des Software-Updates hinzutreten, die das Verhalten der für sie handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen lassen. Die Annahme objektiver Sittenwidrigkeit setzt jedenfalls voraus, dass die für die Beklagte handelnden Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein gehandelt haben, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf genommen haben. Solche weiteren Umstände sind etwa dann anzunehmen sind, wenn die Beklagte im Typgenehmigungsverfahren unzutreffende Angaben über die Arbeitsweise des Abgasrückführungssystems gemacht hat (BGH, Beschluss v. 19.01.2021 – VI ZR 433/19 –, NJW 2021, 921 ff. Rn. 16 - 22). Hierzu hat der Kläger, der als Anspruchsteller für diese Voraussetzungen nach allgemeinen Grundsätze die Darlegungs- und Beweislast trägt, schon nicht hinreichend vorgetragen.

Nach dem Vorbringen des Klägers sind keine belastbaren Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Beklagte das sog. Thermofenster bewusst so konzipiert hat, dass es sich nur oder vornehmlich unter Prüfstandbedingungen auswirkt, und/oder die für die Beklagten verantwortlich handelnden Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems mit dem für eine sittenwidrige Schädigung erforderlichen Bewusstsein gehandelt haben, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Die Beklagte hat bereits in der Klageerwiderung vom 02.09.2020 auf Seite 14 (Bl. 230 d.A.) substantiiert unter Beweisantritt vorgetragen, dass sie dem Kraftfahrtbundesamt als zuständiger Typgenehmigungsbehörde die Entwicklung und die neueste technische Ausgestaltung der Abgasrückführung in ihren Diesel-Modellen (u.a. EA288) im Rahmen eines „Technik-Workshops“ am 22. Januar 2016 vorgestellt habe und dabei die Darstellung der Entwicklung der in ihren Dieselaggregaten (u.a. EA288) eingesetzten Abgasrückführungs-Technologie sowie die damit einhergehenden Hardware- und Software-seitigen Anforderungen und Grenzen im Fokus gestanden hätten, wobei das Kraftfahrtbundesamt über die konkrete Ausgestaltung der Abgasrückführung einschließlich ihrer Applikationsrichtlinien zum Bauteileschutz, insbesondere über das Thermofenster, in Kenntnis gesetzt worden sei, ohne dass seitens des Kraftfahrtbundesamts Beanstandungen wegen des Einsatzes einer unzulässigen Abschalteinrichtung erfolgt seien. Der Kläger ist diesem erstinstanzlichen Vorbringen, welches die Beklagte in der Berufungserwiderung vom 01.06.2021 auf den Seiten 32 bis 37 (Bl. 516 bis 521 d.A.) wiederholt und vertieft, weder substantiiert entgegengetreten noch hat er seinerseits das Gegenteil behauptet und dafür Beweis angeboten.

2. Dem Kläger steht nach den zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil auch unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt ein Schadensersatzanspruch wegen der weiteren, in erster Instanz vorgetragenen, angeblich im streitgegenständlichen Fahrzeug verbauten, vermeintlich unzulässigen Abschalteinrichtungen in Form der Fahrkurvenerkennung zur Erhöhung der Aktivität des NOx-Speicherkatalysators auf dem Prüfstand und einer Einrichtung zur Abschaltung des On-Board-Diagnosesystems zu.

Diesbezüglich fehlt es auch unter Zugrundelegung der insoweit nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (Beschluss vom 28.01.2020 – VIII ZR 57/19 -, (in NJW 2020, 1740 ff. Rn. 7) geltenden – geringen - Darlegungsanforderungen an hinreichend substantiiertem Vortrag des Klägers.

Der Senat verkennt dabei nicht, dass der Kläger mangels eigener Sachkunde und hinreichenden Einblicks in die Konzeption und Funktionsweise des in seinem Fahrzeug eingebauten Motors einschließlich des Systems zur Verringerung des Stickoxidausstoßes keine genauen Kenntnisse von dem Vorhandensein und der konkreten Wirkung etwaiger Abschalteinrichtungen haben kann. Der Kläger hat aber auch unter Berücksichtigung der vorgelegten internen Unterlagen der Beklagten sowie weiterer Presseberichte keine greifbaren Anhaltspunkte dafür vorgetragen, dass der in seinem Fahrzeug verbaute Motor EA288 mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung i.S.d. Art. 5 Abs. 2 S. 1 i.V.m. Art. 3 Ziff. 10 VO (EG) 715/2007 ausgestattet ist bzw. es sich bei den o.g. Vorrichtungen, soweit sie darin verbaut worden sein sollten, um unzulässige Abschalteinrichtungen handelt. Vor diesem Hintergrund hat das Landgericht auch insoweit zu Recht und verfahrensfehlerfrei von der Einholung eines Sachverständigengutachtens abgesehen.

a) Unstreitig hat das Kraftfahrtbundesamt für das streitgegenständliche Fahrzeug keinen verpflichtenden Rückruf angeordnet. Der vom Kläger in erster Instanz in Bezug genommene verpflichtende Rückruf des Kraftfahrtbundesamts vom 01.09.2020 betraf nach dem erstinstanzlichen und zweitinstanzlichen Vortrag der Beklagten Fahrzeuge der VW AG, und zwar Nutzfahrzeuge vom Typ T5 und T6, die aufgrund der speziellen Anforderungen an Nutzfahrzeuge mit dem klägerischen PKW nicht vergleichbar sind (Bl. 376 d.A.). Dem ist der Kläger weder in erster noch in zweiter Instanz entgegen getreten, so dass schon deswegen dieser Rückruf keinen Rückschluss auf die Existenz einer unzulässigen Abschalteinrichtung auch im streitgegenständlichen Fahrzeug zulässt, unabhängig davon, ob Hintergrund dafür die Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen in den o.g. Fahrzeugtypen gewesen ist oder nicht. Zwar sind greifbare Anhaltspunkte für die Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung nicht erst dann gegeben, wenn das Kraftfahrtbundesamt bezüglich Fahrzeugen oder des konkreten Fahrzeugtyps des Klägers eine Rückrufaktion angeordnet hat (BGH, Beschluss v. 28.01.2020 – VIII ZR 57/19 – NJW 2020, 1740 ff. in juris Rn. 13). Allerdings ist auch die dem Kläger mit Schreiben aus Februar 2020 (Bl. 191 f. d.A.) angebotene freiwillige Servicemaßnahme kein Indiz dafür, dass das streitgegenständliche Fahrzeug über eine unzulässige Abschalteinrichtung verfügt. Nach dem Inhalt des Rückrufschreibens stand diese „freiwillige Servicemaßnahme“ im Zusammenhang mit dem von der Bundesregierung im Oktober 2018 beschlossenen Konzept für saubere Luft und die Sicherung der individuellen Mobilität in deutschen Städten und sollte die Anordnung von Fahrverboten vermeiden, wobei dem Kläger die Teilnahme nur nahegelegt wurde, also nicht verpflichtend war. Anhaltspunkte dafür, dass dieser „freiwillige Rückruf“ häufig und insbesondere im konkreten Fall als Vorläufer eines zu einem späteren Zeitpunkt erfolgenden verpflichtenden Rückrufs zu sehen ist, sind klägerseits weder dargetan noch ersichtlich, weswegen es keiner Offenlegung sämtlicher Kommunikation der Beklagten mit dem Kraftfahrtbundesamt betreffend den freiwilligen Rückruf im Zusammenhang mit dem streitgegenständlichen Modelltyp bedurfte.

b) Der Kläger hat auch ansonsten keine greifbaren Anhaltspunkte für die Ausstattung seines Fahrzeugs mit vermeintlich unzulässigen Abschalteinrichtungen dargetan. Die Beklagte hat schon in erster Instanz zu der Ausstattung des streitgegenständlichen Motors EA288 und dem Fehlen unzulässiger Abschalteinrichtungen in diesem Motortyp detailliert vorgetragen sowie ihren Vortrag durch Vorlage des Untersuchungsberichts über die vom Kraftfahrtbundesamt im Jahr 2016 durchgeführten Überprüfungen des EA288-Aggegrats auf den Einbau unzulässiger Abschalteinrichtungen u.a. in den vom Kläger behaupteten Formen untermauert. Dieses Untersuchungsergebnis wird nicht dadurch widerlegt, dass – so der Vortrag des Klägers in erster Instanz und in der Berufungsbegründung – entgegen den Ausführungen in dem besagten Bericht zu den Fahrzeugmodellen mit 3.0 Liter-Dieselmotoren, wie bspw. Audi A6 und VW Touareg, eindeutige Bescheide des Kraftfahrtbundesamts aus dem Jahr 2018 vorliegen sollen, die den Einbau unzulässiger Abschalteinrichtungen belegten und aufgrund derer es zahlreiche Rückrufe des Kraftfahrtbundesamts gegeben haben soll. Selbst wenn deswegen bezüglich der genannten Fahrzeugmodelle mit 3.0 Liter-Dieselmotoren Zweifel an den Untersuchungsergebnissen bestehen und für diese falsche Ergebnisse geliefert worden sein sollten, ist dies auf den hier streitgegenständlichen Motor EA288, 1,6 Liter, mit einer erheblich geringeren Motorleistung, für den unstreitig behördlich kein Rückruf angeordnet wurde, nicht übertragbar.

Auch der weitere Einwand des Klägers, die Bestätigung des Kraftfahrtbundesamts über das Fehlen von Abschalteinrichtungen in Fahrzeugen wie dem des Klägers könne die Beklagte nicht entlasten, da die von ihm im vorliegenden Rechtsstreit vorgetragenen Anhaltspunkte für die Existenz von unzulässigen Abschalteinrichtungen erst nach dem Untersuchungsbericht aus dem Jahr 2016 bekannt geworden seien, vermag die behördlichen Feststellungen zum Fehlen unzulässiger Abschalteinrichtungen in dem im streitgegenständlichen Fahrzeug VW Golf Sportsvan verbauten Motor EA288 nicht zu entkräften. Die Beklagte hat hierzu unwidersprochen ausgeführt, dass das Kraftfahrtbundesamt gegenüber verschiedenen Gerichten in amtlichen Auskünften bestätigt habe, dass die EA 288-Aggregate keine unzulässigen Abschalteinrichtungen enthielten, auch nicht in Form eines unzulässigen Thermofensters, nachdem dieser Motortyp vom Kraftfahrtbundesamt intensiv über mehr als fünf Jahre in drei Phasen umfassend untersucht worden sei, und zwar zunächst in den Jahren 2015/2016 im Rahmen der „Untersuchungskommission Volkswagen“ – Veröffentlichung der Ergebnisse im Bericht von April 2016 -, sodann von 2017 bis 2019 vor der Genehmigung der freiwilligen Software-Updates u.a. für EA288-Fahrzeuge und schließlich von 2019 bis 2020 im Rahmen von Feldüberwachungen des Kraftfahrtbundesamts als Marktüberwachungsbehörde. Außerdem hat das BMVI im Zuge medialer Berichterstattung im September 2019 per Twitter-Mitteilung (vgl. Anlage B 2 Bl. 251 d.A.) klargestellt, dass EA288-Fahrzeuge nach Prüfung des Kraftfahrtbundesamts keine unzulässige Fahrzykluserkennung enthielten. Konkret für den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp mit einem Motor EA288 hat das Kraftfahrtbundesamt dementsprechend in einem anderen Rechtsstreit unter dem 01.02.2021 auch ausdrücklich bestätigt, dass nach sehr umfassenden Untersuchungen in diesem Fahrzeug keine unzulässigen Abschalteinrichtungen festgestellt worden seien und dieses auch keine Konformitätsabweichungen hinsichtlich des Emissionsverhaltens aufweise (Bl. 814/815 d.A.).

Auch soweit die Beklagte in der Berufungserwiderung das Vorhandensein der sog. Fahrkurvenerkennung in dem Motor EA288 unstreitig gestellt hat, liegt darin allein noch kein greifbarer Anhaltspunkt für eine Abschalteinrichtung und erst recht nicht für deren Unzulässigkeit (OLG Naumburg, Urt. vom 21.09.2020 – 12 U 46/20 -, Rn. 71 in juris). Dies gilt insbesondere aufgrund des Vorbringens der Beklagten in der Klageerwiderung vom 02.09.2020 (Bl. 225 ff. d.A.) sowie in der Berufungserwiderung (Bl. 504 d.A.) und der vorgelegten amtlichen Auskunft des Kraftfahrtbundesamts betreffend den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp mit Motor EA288 vom 01.02.2021 (Bl. 814 f. d.A.), wonach es sich bei dieser Fahrkurvenerkennung nicht um eine unzulässige Abschalteinrichtung handelt, weil diese nicht zur Optimierung des Grenzwertes für NOx-Emissionen eingebaut worden ist, sondern die Grenzwerte auch bei Deaktivierung der Fahrkurvenfunktion in den Prüfverfahren zur Untersuchung der Auspuffemissionen nicht überschritten werden. Aber selbst wenn bei der Fahrkurvenerkennung die Voraussetzungen einer unzulässigen Abschalteinrichtung gem. Art. 3 Nr. 10 i.V.m. Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2007 zu bejahen wären, würde es auch insoweit – ebenso wie beim Thermofenster – jedenfalls an den weiteren Voraussetzungen einer sittenwidrigen Schädigung seitens der Beklagten fehlen, weil dadurch selbst nach dem Vorbringen des Klägers nicht bewirkt wird, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte nur auf dem Prüfstand beachtet, im normalen Fahrbetrieb hingegen überschritten werden, und damit diese Einrichtung nicht auf eine arglistige Täuschung der Typgenehmigungsbehörde abzielte.

In dem streitgegenständlichen Fahrzeug ist auch keine unzulässige Abschalteinrichtung verbaut, die bewirkt, dass das „Onboard-Diagnose-System (OBD)“ abgeschaltet wird. Die Beklagte ist dem klägerischen Vorbringen in 1. Instanz, dass das „Onboard-Diagnose-System (OBD)“ ausgeschaltet bzw. manipuliert werde, damit es außerhalb des Prüfstandes nicht zu dauerhaften Alarmmeldungen von diesem komme, substantiiert entgegen getreten. Sie hat vorgetragen, dass auf das „Onboard-Diagnose-System (OBD)“ nicht in unzulässiger Weise eingewirkt werde, dass dieses bei angeblich unzureichender Abgasreinigung außerhalb des vorprogrammierten Temperaturfensters keine Fehlermeldung anzeige, da es keine unzulässige Kopplung dieses Systems mit der temperaturgesteuerten Emissionsreduktion, sog. Thermofenster, gebe. Vielmehr überwache das OBD-System nur abgasbeeinflussende Systeme, wirke aber nicht auf diese ein, so dass schon tatbestandlich keine Abschalteinrichtung vorliege. Aber auch bei Unterstellung des klägerischen Vortrags, dass das OBD-System einen Fehler bei der Emissionskontrolle nicht ordnungsgemäß detektieren würde, würde die Nichtanzeige keine unzulässige Abschalteinrichtung darstellen, weil im Zeitpunkt der Herstellung des betroffenen Fahrzeugs aus regulatorischer Sicht keine Pflicht zur Messung von Emissionen im realen Fahrbetrieb bestanden habe. Nach der Legaldefinition des OBD-Systems in Abs. 2.1 Anhang 11 UN/ECE Regelung Nr. 83 müsse dieses Fehlfunktionen i.S.v. Abs. 2.6, also Defekte, die z. Überschreitung der OBD-Schwellenwerte führten, erkennen, wobei sich diese OBD-Schwellenwerte aber ausschließlich auf NEFZ-Messungen auf dem Prüfstand, nicht auf Emissionen unter realen Fahrbedingungen gem. Abs. 3.3.1 Anhand 11 UN/ECE Regelung Nr. 83 bezögen, wonach nicht auf den realen Fahrbetrieb, sondern auf Typ V-Test als erforderlichen Rollenprüfstandzyklus abgestellt werde (Bl. 242/243 d.A.). Diesem Vorbringen ist der Kläger weder in 1. noch in 2. Instanz entgegen getreten. Soweit die Beklagte von der Zulässigkeit des Thermofensters ausgehen durfte, konnte sie im Übrigen auch das OBD-System – als Hinweisgeber für eine nicht gewünschte Fehlfunktion – anpassen, so dass ein Überschreiten der Stickoxidgrenzwerte, das nicht auf einer Fehlfunktion beruhte, auch nicht angezeigt werden musste (OLG Bamberg, Urt. v. 26.11.2020 – 1 U 368/19 – in juris Rn. 64).

3. Schließlich dürfte auch zweifelhaft sein, ob dem Kläger in Höhe des nunmehr nur noch geltend gemachten Betrags in Höhe von 15.837,62 € nach zwischenzeitlicher Veräußerung des Fahrzeugs im Januar 2021 für einen Erlös von 11.500,- € überhaupt ein ersatzfähiger Schaden entstanden bzw. verblieben ist.

Dabei kann offen bleiben, ob mit der Weiterveräußerung des streitgegenständlichen Fahrzeugs ein Schaden des Klägers entfallen ist, weil er damit und mit dem erzielten Verkaufserlös sein ursprüngliches Klagebegehren auf andere Weise realisiert hat. Es fehlt insoweit jedenfalls an hinreichend substantiiertem Vortrag des Klägers zur Höhe eines etwaigen Minderwerts des streitgegenständlichen Fahrzeugs infolge seiner angeblichen Betroffenheit vom Dieselskandal und damit auch an einer hinreichenden Schätzungsgrundlage gemäß § 287 ZPO.

Maßgebend dafür wäre die Differenz zwischen dem Wert der mangelhaften Sache und dem – mit dem erzielten Kaufpreis nicht zwingend identischen – Wert der mangelfreien Sache. Die Berechnung eines etwaigen Minderwerts des streitgegenständlichen Fahrzeugs auf der Grundlage des gezahlten Kaufpreises im Rahmen eines deliktischen Schadensersatzanspruchs kommt schon deswegen nicht in Betracht, weil die Relation von Kaufpreis und Wert der mangelhaften Sache nur für die Minderung gemäß § 441 BGB von Bedeutung ist, bei der es auf die Wahrung des Erfüllungsinteresses ankommt (vgl. zu Vorstehendem bereits BGH, Urt. v. 18.01.2011 – VI ZR 325/09 -, NJW 2011, 1692; OLG Hamm, Urt. v. 27.02.2020 – 23 U 129/19 -, NJW-RR 2020, 263).

Der Kläger nimmt aber weder eine konkret auf das streitgegenständliche Fahrzeug bezogene Minderwertberechnung vor, noch behauptet er, dass er bei der Veräußerung aufgrund dessen angeblicher Betroffenheit vom sog. Dieselskandal und eines softwarebedingten Mangels einen der Beklagten zurechenbaren Preisabschlag hat hinnehmen müssen, weil das Fahrzeug einen dadurch vermittelten Restwertverlust erlitten hat. Ebenso wenig hat er dargetan, dass sein Vermögen trotz Weiterveräußerung des Fahrzeugs in sonstiger Weise beeinträchtigt ist, insbesondere hat er nicht behauptet, dass der angegebene Weiterveräußerungserlös bedingt durch den angeblichen Einbau von unzulässigen Abschalteinrichtungen unterhalb des objektiven Marktwertes gelegen hat. Dafür ergeben sich insbesondere aus dem Ankaufschein (Bl. 470 d.A.) keine Anhaltspunkte.“

An dieser Beurteilung der Sach- und Rechtslage hält der Senat nach erneuter Beratung in der für die vorliegende Entscheidung zuständigen Besetzung uneingeschränkt fest.

Das ergänzende Vorbringen des Klägers im Schriftsatz vom 10.08.2021, das sich im Wesentlichen in der Wiederholung bereits im Hinweisbeschluss berücksichtigter Einwendungen erschöpft, rechtfertigt keine abweichende rechtliche Beurteilung. Der Kläger hat nach wie vor nicht hinreichend substantiiert vorgetragen, dass der im streitgegenständlichen Fahrzeug verbaute Motor EA288 mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestattet ist.

Dies gilt insbesondere für die im Motor EA288 des streitgegenständlichen Fahrzeugs eingebaute Fahrkurvenerkennung. Insoweit genügt zur Substantiierung der bestrittenen Behauptung des Klägers, dabei handele es sich um eine unzulässige Abschalteinrichtung, nicht der Verweis auf Seite 3 der Applikationsrichtlinie EA288, woraus sich – so der Vortrag des Klägers - nachweislich ergeben soll, dass die Zielwerte der Beklagten um den Faktor 1,5 über den EU-Vorgaben von 80 mg/Km lägen und damit in diesem Bereich von bis zu 120 mg/km zu hoch gesetzt seien. Entgegen der von ihm verfochtenen Ansicht sind diese Werte der Beklagten weder ein Beleg noch ein Indiz für das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung. Die Beklagte hat in der Berufungserwiderung, dort unter III. auf den Seiten 7 bis 13 (Bl. 491 – 497 d.A.), zum Hintergrund der Erstellung der Applikationsrichtlinie EA288 und der insoweit erfolgten Abstimmung mit dem Kraftfahrtbundesamt vorgetragen und insbesondere deren Inhalt im Einzelnen erläutert. Zu der vom Kläger in Bezug genommenen Seite 3 der als Anlage B 7 (Bl. 591 ff. d.A.) vorgelegten Applikationsrichtlinie EA288 hat die Beklagte vorgetragen, dass dort für die Applikateure die Zielwerte der Applikation für NOx und Partikel festgelegt worden seien, und zwar zunächst durch Wiederholung der Gesetzesvorgaben der EU für NOx in Höhe von 80 mg/km im NEFZ kalt, die indes nach den internen Zielvorgaben der Beklagten um 10 mg/km reduziert und auf max. 70 mg/km im NEFZ kalt festgelegt worden seien (Bl. 493/494 d.A.). Ferner seien die VW-internen Zielwerte für weitere Zyklen, die zwar nicht im Gesetz festgeschrieben, aber in der Praxis verbreitet seien (z.B. NEFZ warm, ADAC Eco, RDE extended, ADAC Autobahn), festgelegt worden. Nach diesen Erläuterungen, den der Kläger nicht entgegen getreten ist, hat die Beklagte den nach dem Gesetz maßgebenden Zielwert von 80 mg/km im NEFZ-Zyklus kalt bei ihren Vorgaben mit 70 mg/km vorgegeben und damit – wie auch der Faktor 0,9 in der Tabelle auf Seite 3 der Applikationsrichtlinie zeigt – unterschritten. Dass die für die weiteren, nicht im Gesetz festgeschriebenen Zyklen von der Beklagten angegebenen Zielwerte über den EU-Vorgaben liegen, ist aber kein Beleg für das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung, weil die bei diesen Zyklen gemessenen Werte – anders als der Wert von 80 mg/km im NEFZ-Zyklus kalt - für die Erteilung einer EG-Typgenehmigung für das streitgegenständliche Fahrzeug nicht maßgebend waren und der Umstand, dass diese Zielwerte den gesetzlich vorgegebenen Wert übersteigen, keinen Rückschluss darauf zulassen, dass es sich bei der Fahrkurvenerkennung um eine unzulässige Abschalteinrichtung handelt.

Außerdem hat die Beklagte in der Berufungserwiderung (Bl. 493 – 495 d.A.) näher erläutert, welchen technischen Hintergrund die unter „Anwendungsbeschreibung“ in der Applikationsrichtlinie beschriebene Bedatung des NKS mit Blick auf die an die Fahrkurve geknüpfte streckengesteuerte Platzierung der DeNox- und DeSOx-Events hat. Damit sollen Probleme vermieden werden, die entstehen, wenn nicht dafür gesorgt wird, dass der NSK bei Beginn der Prüffahrt leer ist. Denn nur der Test mit anfänglich leerem NKS stellt sicher, dass der Test tatsächlich diejenigen NOx-Emissionen wiederspiegelt und repräsentativ abbildet, die von Beginn bis zum Ende des Zyklus entstehen, während bei nahezu vollem NSK noch NOx-Emissionen aus einem vorangegangenen Fremd-Zyklus regeneriert werden und die dabei gemessenen Ergebnisse mit den Testergebnissen bei leerem NSK nicht vergleichbar sind. Auch diesem Vorbringen ist der Kläger nicht entgegengetreten.

Wie bereits im Hinweisbeschluss ausgeführt, kann auch aus dem vom Kläger in Bezug genommenen Rückrufschreibens des Kraftfahrtbundesamts vom 01.09.2020, das nach dem insoweit unbestrittenen Vortrag der Beklagten mit dem streitgegenständlichen Fahrzeug nicht vergleichbare Nutzfahrzeuge vom Typ T5 und T6 betraf, nicht der Rückschluss auf die Existenz einer unzulässigen Abschalteinrichtung auch im klägerischen Fahrzeug gezogen werden. Ebenso wenig stellt die dem Kläger angebotene „freiwillige Servicemaßnahme“ ein Indiz dafür dar. Denn es kann nicht davon ausgegangen werden, dass zwischen der Anordnung eines verpflichtenden Rückrufs und einer freiwilligen Servicemaßnahme kein Unterschied besteht. Nicht zutreffend ist in insoweit die Behauptung des Klägers, dass das Kraftfahrtbundesamt trotz der ihm obliegenden Entscheidungsbefugnis über die Anordnung eines verpflichtenden Rückrufs oder eine öffentliche freiwillige Serviceaktion zumeist mit den Herstellern im Dialog stehe und den verpflichtenden Rückruf anordnen könne, wenn sich der Hersteller über seine Entscheidung hinwegsetzen sollte, die Hersteller aber zur Vermeidung eines Imageschadens in der Regel in den Rückruf einwilligten. Vielmehr ergibt sich das Gegenteil aus dem von der Beklagten vorgelegten Bericht des Kraftfahrtbundesamts mit dem Titel „Wirksamkeit von Software-Updates zur Reduzierung von Stickoxiden bei Dieselmotoren“ – Stand 10.01.2020 (Anl. B 8 Bl. 596 ff. d.A.). Darin wird auf Seite 13 ausgeführt, dass vom Kraftfahrtbundesamt stets Rückrufe angeordnet werden, sobald eine Unzulässigkeit im Emissionskontrollsystem nachgewiesen werden, auch wenn zuvor vom Hersteller eine freiwillige Serviceaktion gestartet worden sei (Bl. 608 d.A.). D.h. in Fällen einer nachgewiesenen Unzulässigkeit im Emissionskontrollsystem wird das Kraftfahrtbundesamt automatisch tätig, ohne dass der Hersteller die Möglichkeit hat, zur Abwendung der Anordnung eines Rückrufs in eine freiwillige Servicemaßnahme einzuwilligen oder eine solche zu veranlassen.

Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung und eine Entscheidung nach mündlicher Verhandlung ist zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung ebenfalls nicht erforderlich (§ 522 Abs. 2 S. 1 ZPO).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.