1

Gründe

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I.

3

Von der Darstellung der tatsächlichen Feststellungen wird gemäß § 540 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 313a Abs. 1 Satz 1 ZPO abgesehen.

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II.

5

Die zulässige Berufung der Klägerin hat in der Sache zu einem Teil Erfolg.

6

1.

7

Die Klägerin ist aktivlegitimiert Aus dem Gesamtgefüge der vertraglichen Vereinbarungen zwischen der Klägerin und den früheren Versicherungsnehmern A und B ergibt sich, dass von den Vertragsparteien nicht lediglich eine Einziehung der sich aus den Versicherungsverträgen ergebenden Forderungen für die Zedenten beabsichtigt war, sondern die endgültige Übertragung der rechtlichen Inhaberschaft auf die Klägerin erfolgen sollte. Die Abtretungen sind wirksam; insbesondere liegt keine Nichtigkeit nach § 134 BGB wegen Verstoßes gegen die Vorschriften des RDG vor. Die Abtretungen sind auch nicht wegen Sittenwidrigkeit nach § 138 BGB nichtig. Zur näheren Begründung und zur Vermeidung von Wiederholungen verweist der Senat auf seine den Parteien und ihren Prozessbevollmächtigten bekannten Urteile vom 2. Oktober 2020 (20 U 60/20) und vom 9. Oktober 2020 (20 U 35/20 sowie 20 U 105/20). Die dortigen Erwägungen gelten für den vorliegenden Fall entsprechend.

8

2.

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Vertrag Endz. -77 (VN A)

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a)

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Der Vertrag ist nicht im Antragsmodell zustande gekommen, weil dem VN A die Anlage GW erst mit dem Versicherungsschein überlassen worden ist (Anlage K 1). Die Widerspruchsbelehrung in den „Wichtigen Hinweisen“ (Anlage C 2) ist inhaltlich unzureichend (kein Hinweis darauf, dass der Widerspruch schriftlich erklärt werden muss; die fristauslösenden Unterlagen werden nicht vollständig genannt).

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Besonders gravierende Umstände, die der Ausübung des Widerspruchs ausnahmsweise nach Treu und Glauben entgegenstehen könnten (vgl. BGH, Beschl. v. 11. November 2015, IV ZR 117/15, juris-, Rz. 16; Urt. v. 1. Juni 2016 - IV ZR 482/14 -, VersR 2017, 275, Rz. 24; Beschl. v. 27. September 2017 - IV ZR 506/15 -, NJW-RR 2018, 161), sind nicht ersichtlich. Dazu reicht alleine die längere Zeitspanne zwischen Vertragsschluss und Kündigung bzw. Widerspruchserklärung nicht aus (vgl. dazu Senat, Urt. v. 23. März 2018 - 20 U 108/17 -); bei längerem Zeitablauf werden die Anforderungen an das Vorliegen besonders gravierender Umstände auch nicht herabgesetzt (BGH, Beschl. v. 13. Januar 2021 - IV ZR 67/20 -, juris; auch nicht  bei „besonders langer Zeit“ zwischen Vertragsschluss und Widerspruch, so BGH, Beschl. v. 23. Juni 2021 ‑ IV ZR 157/20 -, juris). Die von der Beklagten hierzu angeführten Gesichtspunkte (Widerspruch gegen Dynamikerhöhungen, Beitragsfreistellung) genügen nicht. Dass gilt auch, soweit die Beklagte vorträgt, der Versicherungsnehmer habe zuvor bereits 3 weitere Verträge mit ihr abgeschlossen (Anlage C 3). Zwar mag es im Rahmen einer Gesamtwürdigung denkbar sein, dem späteren Abschluss eines weiteren Vertrags Bedeutung für die Frage eines vertragsbestätigenden Verhaltens beizumessen. Allerdings kann dies nicht alleine entscheidend dafür sein, dem Versicherungsnehmer bei fehlerhafter Belehrung ein Widerspruchsrecht zu verweigern. Dazu müssen weitere, gravierende Umstände hinzutreten (so zutreffend OLG Karlsruhe, VersR 2020, 211), an denen es hier fehlt. Dass die Klägerin die an sie abgetretenen Ansprüche aus der Lebensversicherung gewerblich verwertet, steht der Berufung auf ein fortbestehendes Widerspruchsrecht schon deshalb nicht entgegen, weil nicht die Klägerin, sondern der frühere Versicherungsnehmer den Widerspruch erklärt hat. Der in seiner Person entstandene Rückabwicklungsanspruch kann nicht alleine deshalb entfallen, weil er diesen an einen Dritten abgetreten hat.

13

b)

14

Die Rückabwicklung ist wie folgt vorzunehmen:

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Die Prämienzahlungen sind mit einem Betrag von 102.245,97 € unstreitig.

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Risikokosten setzt die Beklagte nicht an.

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Bei einer kapitalbildenden Lebensversicherung ist es grundsätzlich zulässig, die Nutzungen aus dem Sparanteil im Wege der Schätzung (§ 287 Abs. 2 ZPO) unter Zugrundelegung der von dem Versicherer erzielten Nettoverzinsung der Kapitalanlagen zu ermitteln. Soweit die Beklagte demgegenüber ein Abstellen auf die zehnjährige Null-Kupon-Euro-Swaprate für vorzugswürdig hält, übersieht sie, dass es insoweit bereits an dem erforderlichen Bezug zur Ertragslage der Beklagten fehlt. Auch die übrigen Bedenken gegen die Heranziehung der Nettoverzinsung der Kapitalanlagen als Berechnungsgrundlage für gezogene Nutzungen aus dem Sparanteil hält der Senat nicht zuletzt auch mit Blick darauf, dass es sich lediglich um eine Schätzung handelt und insoweit einfach zu handhabende Kriterien maßgebend sein sollten, für nicht durchgreifend.

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Unter Ansatz der Nettoverzinsung hat die Beklagte Nutzungen aus dem Sparanteil an den Prämien mit 26.744,09 € errechnet (GA 129, 417). Die dem zugrunde gelegte Berechnung der Beklagten ist allerdings insoweit fehlerhaft, als darin aufgrund der angewandten Zillmerung der Abschlusskosten – über deren grundsätzliche Zulässigkeit hier nicht zu befinden ist -  in den ersten Vertragsjahren nicht nur keine bzw. geringere Sparbeiträge mit der Folge nicht vorhandener bzw. geringerer Nutzungen in Ansatz gebracht worden sind (was nicht zu beanstanden ist, weil nur tatsächlich gezogene Nutzungen zu erstatten sind), sondern unter Zugrundelegung der Nettoverzinsung errechnete Negativbeiträge bereicherungsmindernd in Abzug gebracht werden sollen. Hierzu ist die Beklagte nicht berechtigt. Etwaige „Verluste“, die die Beklagte durch eine Vorfinanzierung der angefallenen und (noch) nicht durch Prämienzahlungen gedeckten Abschlusskosten erlitten hat, muss sie tragen. Sie können nicht auf den Versicherungsnehmer, der dem Vertrag wirksam widersprochen hat, abgewälzt werden. Dies folgt schon daraus, dass die Abschlusskosten selbst von dem Prämienrückerstattungsanspruch nicht in Abzug gebracht werden können, weil insoweit dem Versicherer das Entreicherungsrisiko zugewiesen sind; das gebietet der mit der richtlinienkonformen Auslegung bezweckte Schutz des Versicherungsnehmers (vgl. BGH, VersR 2015, 1101 und 1104). Für etwaige Aufwendungen, die der Versicherer zur Finanzierung der Abschlusskosten getätigt hat, kann nichts anderes geltend. Daraus, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs der Versicherungsnehmer, der eine fondsgebundene Lebens- oder Rentenversicherung abgeschlossen hat, trotz wirksamen Widerspruchs das Risiko von Fondsverlusten trägt (BGH, VersR 2018, 535), lässt sich für die vorliegend zu beurteilende Frage nichts zugunsten der Beklagten herleiten. Dieses Verlustrisiko ist dem Versicherungsnehmer zugewiesen, weil er sich mit dem Abschluss einer fondsgebundenen Lebensversicherung bewusst für ein Produkt entschieden hat, das, was die Anlage des Sparanteils angeht, mit Verlustrisiken behaftet ist. Demgegenüber trägt die Versicherung bei wirksamem Widerspruch stets das alleine ihr zugewiesene Risiko, die Abschlusskosten tragen zu müssen, ohne sie auf den Versicherungsnehmer abwälzen zu können. Sie trägt insoweit auch das Risiko des Entstehens zusätzlicher Aufwendungen durch eine etwaige Vorfinanzierung der Abschlusskosten.

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Insoweit etwa entstandene Verluste kann die Beklagte dem Anspruch der Klägerin auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Entreicherung entgegenhalten. Die Abschlusskosten selbst können – wie ausgeführt - von dem Prämienrückforderungsanspruch nicht in Abzug gebracht werden (vgl. BGH, VersR 2015, 1101 und 1104); für die zu deren Finanzierung getätigten Aufwendungen kann nichts anderes gelten. Auch insoweit ist das  Entreicherungsrisiko der Beklagten zugewiesen.

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Die Klägerin hat Nutzungen in Höhe von 32.900,86 € errechnet. Ihre Berechnung krankt indes daran, dass sie die Zillmerung (Verrechnung der Abschlusskosten mit den ersten Beiträgen) nicht berücksichtigt hat. Da es dem Senat nicht möglich ist, die zu Unrecht (s. die vorstehenden Ausführungen) berücksichtigten „Negativnutzungen“ exakt herauszurechnen, sind die von der Beklagten angegebenen Nutzungen um 1% (= 267,44 €) erhöht worden. Aus zahlreichen anderen Verfahren mit den auch hier beteiligten Parteien, in denen die Klägerin Neuberechnungen unter Berücksichtigung der Zillmerung vorgenommen hat, ist dem Senat bekannt, dass sich bei Außerachtlassung der „Negativnutzungen“ die von der Beklagten errechneten Nutzungen um ca. 1-3% erhöhen. Da die Klägerin eine Neuberechnung vorliegend nicht vorgenommen hat, kann der Senat nur die Mindesterhöhung von 1% ansetzen.

21

Für den von der Beklagten darüber hinaus gewünschten Abschlag von 8,6% mit Blick auf erzielte außerordentliche Kapitalerträge ist bei einer Schätzung der Nutzungen aus dem Sparanteil anhand der Nettoverzinsung, die – wie ausgeführt – sachgerecht erscheint, kein Raum.

22

Weitere Nutzungen stehen der Klägerin nicht zu.

23

Nutzungen auf den Risikoanteil an der Prämie (also auch auf die nicht verbrauchten Anteile) stehen nach klarer und eindeutiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dem Versicherer zu (BGH, VersR 2016, 33, Rz. 42, bestätigt durch BGH, Urt. v. 29. April 2020 - IV ZR 5/19 -, VersR 2020, 836, Rz. 14).

24

Nutzungen auf den Prämienanteil, der auf tatsächlich entstandene Abschlusskosten (Provisionen) entfallen ist, verlangt die Klägerin, was im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs steht, nicht (vgl. BGH, VersR 2016, 33, Rz. 44 f.). Die Klägerin kann aber auch auf eine etwaige Differenz zwischen den kalkulierten und den tatsächlichen Abschlusskosten sowie auf den zur Bestreitung von Verwaltungskosten aufgewandten Prämienanteil keine Nutzungen beanspruchen. Der Verwaltungskostenanteil kann zwar grundsätzlich zur Berechnung von Nutzungszinsen herangezogen werden, soweit der Versicherer auf diese Weise den Einsatz sonstiger Finanzmittel erspart hat, die er zur Ziehung der Nutzungen verwenden konnte (BGH, VersR 2018, 1367). Dahinstehen kann, ob die Klägerin vorliegend ausreichend dargetan hat, dass die Beklagte aus den genannten Prämienanteilen Nutzungen gezogen hat, denn jedenfalls ist deren Höhe nicht schlüssig dargelegt, weil insoweit nicht auf die Nettoverzinsung der Kapitalanlagen des Versicherers abgehoben werden kann (BGH, Urt. v. 24. Februar 2016 - IV ZR 512/14 -, juris-Rz. 27 a.E.). Der Senat berücksichtigt aber die von der Beklagten zugestandenen Nutzungen aus dem Verwaltungskostenanteil in Höhe von 89,57 € (GA 419).

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Das führt zu folgender Berechnung:

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102.245,97 € (Prämien) + 27.011,53 € (Nutzungen aus dem Sparanteil nach Berechnung der Beklagten + 1%) + 89,57 € (zugestandene Nutzungen aus Verwaltungskostenanteil) - 111.957,31 € (Zahlung nach Kündigung) ‑ 8.216,68 € (Nachzahlung nach Kündigung)

27

= 9.173,08 €.

28

c)

29

Zinsen verlangt die Beklagte ab dem 6. Dezember 2019. Das Schreiben der Klägerin vom 21. November 2019 (Anlage K 6) war indes nicht verzugsbegründend, weil mit einem Betrag von mindestens 208.821,89 € eine weit übersetzte Forderung gestellt worden ist. Geschuldet sind nur Rechtshängigkeitszinsen.

30

3.

31

Verträge mit der VNin B

32

a)

33

Beide Verträge wurden im Policenmodell abgeschlossen. Die Widerspruchsbelehrungen (Anlage C 12 und Anlage C 43) sind inhaltlich unzureichend (kein Hinweis auf die Form des Widerspruchs; es werden nicht allen fristauslösenden Unterlagen genannt).

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Besonders gravierende Umstände, die der Ausübung des jeweiligen Widerspruchs ausnahmsweise nach Treu und Glauben entgegenstehen könnten, sind nicht ersichtlich. Die hierzu von der Beklagten vorgetragenen Umstände (Ablehnung dynamischer Erhöhungen, Mitteilung einer Namensänderung, Erteilung einer Einzugsermächtigung) genügen nicht. Auch die Fortzahlung der Beiträge nach Mahnungen und angedrohten Kündigungen kann nicht als vertragsbestätigender Umstand gewertet werden, solange eine Kündigung nicht wirksam geworden und der Vertrag sodann - in Bestätigung des gekündigten Vertrags – auf Wunsch des Versicherungsnehmers wieder in Kraft gesetzt worden ist, was hier nicht der Fall war.

35

b)

36

Vertrag Endz. -23

37

Die Prämienzahlungen sind nunmehr mit einem Betrag von 2.390,13 € unstreitig. Diesen Betrag hatte die Beklagte bereits mit der Klageerwiderung angegeben. Soweit die Beklagte diesen Betrag in der Berufungserwiderung (S. 8; GA 410) dem Vertrag mit der Endziffer -80 zuordnet, handelt es sich augenscheinlich um ein Versehen. Die Klägerin hat diesen Betrag im Schriftsatz vom 6. Mai 2021 (unter A. III. 1. B.) unstreitig gestellt (ebenfalls versehentlich dem Vertrag mit der Endziffer -80 zugeordnet).

38

Risikokosten für die Hauptversicherung setzt die Beklagte nicht an.

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Die reinen Risikokosten der BUZ hat die Beklagte mit 1.663,38 € angegeben (GA 410). Dem ist die Klägerin nicht weiter entgegengetreten.

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Nutzungen aus dem Sparanteil (Fondsgewinn) hat die Beklagte mit einem Betrag von 138,76 € zugestanden, was der Klägerin günstig ist.

41

Etwaige Rückvergütungen aus den Verwaltungskosten der Fonds  stellen keine erstattungsfähigen Nutzungen dar, weil es sich hierbei nicht um aus zurückzugewährenden Prämienanteilen gezogene Nutzungen handelt (vgl. BGH, VersR 2017, 1000, Rz. 27; KG, VersR 2020, 605, Rz. 54; OLG Karlsruhe, VersR 2020, 211, Rz. 75 f.).

42

Weitere Nutzungen stehen der Klägerin nicht zu. Hierzu kann auf die Ausführungen zu 2. b. verwiesen werden, die hier entsprechend gelten.

43

Das führt zu folgender Berechnung:

44

2.390,13 € (Prämien) - 1.663,38 € (reine Risikokosten BUZ gemäß Vortrag der Beklagten GA 410) + 138,76 € (Nutzungen aus den Sparanteilen [Fondsgewinn]) + 0,33 € (zugestandene Nutzungen aus Verwaltungskostenanteil, GA 419)

45

= 865,04 €

46

Zinsen verlangt die Beklagte ab dem 24. April 2018. Das Anwaltsschreiben vom 26. März 2018 (Anlage K 9) war indes nicht verzugsbegründend, weil mit einem Betrag von 8.933,05 € eine weit übersetzte Forderung gestellt worden ist. Gleiches gilt für das Schreiben der Klägerin vom 20. November 2019 (Anlage K 11). Geschuldet sind nur Rechtshängigkeitszinsen.

47

Es besteht auch kein Anspruch auf eine Verzugskostenpauschale gemäß § 288 Abs. 5 Satz 1 BGB in Höhe von 40,- €. Die Beklagte befand sich vor Klageerhebung nicht in Verzug. Im Übrigen handelt es sich bei der Geltendmachung von Bereicherungsansprüchen nicht um eine Entgeltforderung (BGH, NJW 2018, 458, Rz. 46).

48

c)

49

Vertrag Endz. -80

50

Die Prämienzahlungen sind nunmehr mit einem Betrag von 897,50 € unstreitig.

51

Abzuziehende Risikokosten hat die Beklagte mit 10,88 € angesetzt. Das sind die kalkulierten Risikokosten, die maßgebend sind (vgl. BGH, Urt. v. 24. Februar 2016 - IV ZR 126/15 -). Deren mitgeteilte Höhe stellt die Klägerin nicht in Zweifel. Sie will indes als tatsächliche Risikokosten nur 50% der kalkulierten Risikokosten in Abzug bringen, was – wie ausgeführt – nicht angängig ist.

52

Nutzungen aus dem Sparanteil können der Klägerin nicht zuerkannt werden. Die Beklagte hat im Schriftsatz vom 18. Juni 2021 eine Berechnung vorgelegt, die zum Ergebnis hat, dass keine Nutzungen gezogen worden sind. Die Rüge, es sei insoweit mit „anfänglichen Negativzinsen“ gearbeitet worden, geht in diesem Zusammenhang fehl. Was die Berechnung der Klägerin angeht (nunmehr geändert mit Schriftsatz vom 9. August 2021 vorgelegt), ist ersichtlich die Zillmerung nicht berücksichtigt worden. Bei dieser Sachlage hat die Klägerin nicht schlüssig vorgetragen, dass die Beklagte aus den Sparanteilen Nutzungen gezogen hat.

53

Weitere Nutzungen stehen der Klägerin nicht zu. Hierzu kann auf die Ausführungen zu 2. b. verwiesen werden, die hier entsprechend gelten.

54

Das führt zu folgender Berechnung:

55

897,50 € (Prämien) - 10,88 € (Risikokosten) + 0,22 € (zugestandene Nutzungen aus Verwaltungskostenanteil; GA 419) - 275,52 € (Zahlung nach Kündigung)

56

= 611,32 €

57

Zinsen verlangt die Beklagte ab dem 31. Januar 2018. Das Anwaltsschreiben vom 18. Januar 2018 (Anlage K 14) war indes nicht verzugsbegründend, weil mit einem Betrag von 3.261,94 € eine weit übersetzte Forderung gestellt worden ist. Gleiches gilt für das Schreiben der Klägerin vom 20. November 2019 (Anlage K 16). Geschuldet sind nur Rechtshängigkeitszinsen.

58

Es besteht auch kein Anspruch auf eine Verzugskostenpauschale. Insoweit gelten die Ausführungen zu 3. b. entsprechend.

59

4.

60

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1, 269 Abs. 3 Satz 3, 708 Nr. 10, 713 ZPO.

61

Bei der Kostenquote für die erste Instanz ist die vor der mündlichen Verhandlung erfolgte Teilklagerücknahme angemessen berücksichtigt.

62

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Dem Rechtsstreit kommt keine grundsätzliche Bedeutung zu; die Zulassung ist auch nicht zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.

63

Berufungsstreitwert: 24.459,88 €