Oberlandesgericht Köln, 20 U 275/20

Gründe

Von der Darstellung der tatsächlichen Feststellungen wird gemäß § 540 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 313a Abs. 1 Satz 1 ZPO abgesehen.

II.

1. Die zulässige Berufung hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang auch in der Sache Erfolg. Im Übrigen ist sie unbegründet.

a. Die Klägerin ist aktivlegitimiert. Die durch die Versicherungsnehmer und Zedenten R. Q. und K. Q. erfolgten Abtretungen sind wirksam; insbesondere liegt keine Nichtigkeit nach § 134 BGB wegen Verstoßes gegen die Vorschriften des RDG vor. Die Abtretungen sind auch nicht wegen Sittenwidrigkeit nach § 138 BGB nichtig. Zur näheren Begründung und zur Vermeidung von Wiederholungen verweist der Senat auf seine den Parteien und ihren Prozessbevollmächtigten bekannten Urteile vom 02.10.2020 (Az. 20 U 60/20) und vom 09.10.2020 (Az. 20 U 35/20 sowie 20 U 105/20). Die dortigen Erwägungen gelten für den vorliegenden Fall entsprechend.

b. Im Hinblick auf den Vertrag der Versicherungsnehmerin R. Q. mit der Versicherungsscheinnummer N01 steht der Klägerin ein Anspruch auf Zahlung von 132,90 EUR nebst Zinsen i.H. v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25.03.2020 zu.

aa. (1) Entgegen der Ansicht der Klägerin liegt ein den Anspruch dem Grunde nach betreffendes Anerkenntnis der Beklagten zwar nicht darin, dass diese auf den Widerspruch hin mit Schreiben vom 22.05.2019 angekündigt hat, eine Rückabwicklung vorzunehmen und im Folgenden auch eine entsprechende Zahlung erbracht hat. Denn jedenfalls im Hinblick auf einen die bereits geleistete Zahlung überschreitenden Betrag kommt dem kein Erklärungswert zu.

Dem Grunde nach ergibt sich der Anspruch indes aus § 812 Abs. 1 S. 1 1. Alt. BGB.

Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass der Vertrag im Policenmodell geschlossen worden ist. Der mit Schreiben vom 02.05.2018 übermittelte Widerspruch war wirksam. Insbesondere bestand das Widerspruchsrecht nach § 5a VVG a.F. auch noch im Jahr 2018. Nach § 5a Abs. 2 Satz 1 VVG a.F. beginnt der Lauf der Widerspruchsfrist erst, wenn dem Versicherungsnehmer der Versicherungsschein und die Unterlagen nach Absatz 1 (Versicherungsbedingungen und Verbraucherinformationen nach § 10 a VAG) vollständig vorliegen und der Versicherungsnehmer bei Aushändigung des Versicherungsscheins schriftlich, in drucktechnisch deutlicher Form über das Widerspruchsrecht, den Fristbeginn und die Dauer belehrt worden ist.

(a) Vorliegend genügt die in dem mit „Wichtige Hinweise“ überschriebenen Beiblatt zu dem Policenbegleitschreiben (Anlage K 2) enthaltene Widerspruchsbelehrung den Anforderungen nicht. Diese lautet:

Wie ihnen bereits aufgrund unseres Hinweises im Versicherungsantrag bekannt ist, können Sie innerhalb von 30 Tagen nach Erhalt des Versicherungsscheins dem Versicherungsvertrag uns gegenüber in Textform widersprechen. Genaue Angaben über Beginn und Ablauf der Frist enthält der Abschnitt „Können Sie nach Abschluss des Versicherungsvertrags dem Vertrag noch widersprechen?“ in der beigefügten „Verbraucherinformation zu Fondsgebundenen Rentenversicherungen nach Tarif L. und L.Z“. Zur Wahrung der Frist genügt die rechtzeitige Absendung des Widerspruchs.

Die Belehrung ist damit bereits inhaltlich fehlerhaft. Denn sie stellt für den Fristbeginn fälschlich nur auf den Erhalt des Versicherungsscheins, nicht aber auf die Versicherungsbedingungen und die Verbraucherinformation ab. Die Widerspruchsbelehrung ist auch nicht etwa deshalb ausreichend, weil wegen der genauen Angaben über Beginn und Ablauf der Frist auf die Verbraucherinformation Bezug genommen wird. Selbst wenn darin zutreffend darauf hingewiesen worden sein sollte, dass der Lauf der Frist erst mit Erhalt des Versicherungsscheins, der Versicherungsbedingungen und der Verbraucherinformation beginnt, fehlt es diesem Hinweis dann nämlich jedenfalls an der erforderlichen drucktechnischen Hervorhebung (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 10.02.2016, Az. IV ZR 175/15 – zitiert nach juris).

(b) Entgegen der Annahme der Beklagten liegt ein Fall des rechtsmissbräuchlichen Verhaltens, das der wirksamen Ausübung des Widerspruchsrechts noch im Jahre 2018 entgegenstehen könnte, nicht vor. Nach der vom Senat geteilten Auffassung des Bundesgerichtshofs kann sich die Ausübung eines Vertragslösungsrechts bei Vorliegen besonders gravierender Umstände zwar als grob widersprüchliches und damit gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstoßendes Verhalten des Versicherungsnehmers darstellen (vgl. BGH, Beschluss vom 11.11.2015, Az. IV ZR 117/15 – zitiert nach juris; BGH, Beschluss vom 27.01.2016, Az. IV ZR 130/15 – zitiert nach juris). Zu einer solchen Annahme reicht es aber grundsätzlich nicht aus, wenn zwischen Vertragsschluss und Widerspruchserklärung lediglich ein langer Zeitraum, hier ein solcher von rund 11 Jahren, liegt. Auch sonstige Umstände, die geeignet wären, die Erklärung des Widerspruchs als treuwidrig erscheinen zu lassen, liegen auf der Grundlage der Rechtsprechung des Senats weder isoliert betrachtet noch in der Gesamtschau vor. Damit, dass die Zedentin der Beklagten im Jahre 2001 ihren geänderten Nachnamen sowie im Jahr 2007 eine geänderte Anschrift mitgeteilt hat, ist diese lediglich ihren vertraglichen Obliegenheiten nachkommen; einen Rückschluss darauf, die Zedentin werde sich auch in Kenntnis eines weiterbestehenden Vertragslösungsrechtes von dem Vertrag nicht lösen, konnte die Beklagte daraus nicht ziehen. Dass die Zedentin zu diesem Zeitpunkt offenbar selbst nicht von der Unwirksamkeit des Vertrags ausgegangen ist, reicht nicht aus. Der Abschluss eines anderen Versicherungsvertrags bei der Beklagten ist ebenfalls nicht geeignet, ein Vertrauen dahingehend zu begründen, der Versicherungsnehmer werde sich auch in Kenntnis eines weiterbestehenden Vertragslösungsrechtes gerade von dem streitgegenständlichen Vertrag nicht lösen wollen. Dass darin eine Zufriedenheit mit dem bisherigen Vertragsverlauf zum Ausdruck kommen mag, genügt hierfür weder allein noch in der Gesamtschau (so auch OLG Karlsruhe, Urteil vom 27.09.2019, Az. 12 U 78/18 – zitiert nach juris).

Schließlich ist die Annahme eines treuwidrigen Verhaltens auch nicht deshalb gerechtfertigt, weil die Zedentin bei Abtretung ihrer Rechte an die Klägerin von der Wirksamkeit des Vertrags ausgegangen sein mag und dies gegenüber der Klägerin auch bestätigt hat. Denn abgesehen davon, dass der Vertrag vor Erklärung des Widerspruchs auch noch wirksam war, ist die in diesem Zusammenhang erfolgte Abtretung gerade zum Zwecke der Herbeiführung der Rückabwicklung des Vertrags erfolgt.

(2) Hinsichtlich der Anspruchshöhe gilt grundsätzlich (dazu grundlegend: Urteil des Senats vom 16.11.2018, Az. 20 U 76/18):

Der Versicherungsnehmer kann nach erfolgreichem Widerspruch die gezahlten Prämien aus ungerechtfertigter Bereicherung (§ 812 Abs. 1 BGB) zurückverlangen, weil er diese rechtsgrundlos geleistet hat. Der Höhe nach umfasst der Rückgewähranspruch nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB allerdings grundsätzlich nicht uneingeschränkt alle Prämien, die an den Versicherer gezahlt worden sind, ohne hierzu durch wirksame Versicherungsverträge verpflichtet zu sein. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (grundlegend BGHZ 201, 101) darf im Rahmen einer gemeinschaftsrechtlich geforderten rechtsfortbildenden Auslegung einer nationalen Norm bei der Regelung der Rechtsfolgen des Widerspruchs nach nationalem Recht ein vernünftiger Ausgleich und eine gerechte Risikoverteilung zwischen den Beteiligten hergestellt werden. In Rechnung zu stellen ist insbesondere, dass der Versicherungsnehmer während der Dauer der Prämienzahlung Versicherungsschutz genossen hat; diesen muss er sich im Rahmen der bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung als erlangten Vermögensvorteil anrechnen lassen. Bei Lebensversicherungen kann, so der Bundesgerichtshof, etwa dem Risikoanteil Bedeutung zukommen (aaO). Abschluss- und Verwaltungskosten sind hingegen von dem Prämienrückforderungsanspruch nicht in Abzug zu bringen (vgl. BGH, VersR 2015, 1101 und 1104).

Im Grundsatz zurückzuerstatten sind damit die gezahlten Prämien. Die Klägerin gibt diese zwar mit 4.593,93 EUR an. Die Beklagte bestreitet dies aber und behauptet, dass Zahlungen nur i. H. v. 4.543,38 EUR erfolgt seien. Da die insoweit nach allgemeinen Regeln beweisbelastete Klägerin für höhere Prämien auch in der Berufung keinen Beweis angetreten hat, sind Prämien nur in der zugestandenen Höhe anzusetzen.

Die Klägerin wirft Risikokosten für die Haupt- und die Zusatzversicherung nicht getrennt aus, sondern setzt diese insgesamt mit 1.929,45 EUR an. Dabei stellt sie allerdings auf die tatsächlichen Risikokosten ab. Maßgeblich sind jedoch die tatsächlich kalkulierten Risikokosten (BGH, Urt. v. 24. Februar 2016 - IV ZR 126/15 -, juris-Rz. 26).

Für die Hauptversicherung setzt die Beklagte selbst keine Risikokosten an, was der Klägerin günstig ist. Im Hinblick auf die eingeschlossene KIZ möchte die Beklagte dagegen die gesamten hierauf entfallenden Prämien von 2.586,69 EUR in Abzug bringen. Nicht anders als bei der Hauptversicherung können aber nach der ständigen Rechtsprechung des Senats auch hinsichtlich einer Zusatzversicherung nur die reinen Risikokosten (Prämien unter Abzug der Abschluss- und Verwaltungskosten) in Abzug gebracht werden. Diese hat die Beklagte auf entsprechende Aufforderung mit 2.504,65 EUR mitgeteilt, ohne dass die Klägerin dem in der Folge Erhebliches entgegen gesetzt hätte. Ohne Erfolg rügt die Klägerin diesbezüglich, dass die Angabe der Beklagten „noch Sparanteile für das erst mit dem Alter zunehmende Risiko“ enthalte. Denn insoweit handelt es sich um eine Risikokalkulation; die Beklagte ist indes berechtigt, die gesamten kalkulierten Risikokosten in Abzug zu bringen (so schon Senat, Urteil vom 27.11.2020, Az. 20 U 51/20). Der Senat schätzt die Risikokosten daher auf den von der Beklagten mitgeteilten Betrag von 2.504,65 EUR.

Nutzungen kann die Klägerin aus dem Sparanteil der Prämien verlangen. Vorliegend handelt es sich um eine fondsgebundene Rentenversicherung. Bei dieser Versicherungsform können gezogene Nutzungen aus dem Sparanteil weder nach der Eigenkapitalrendite noch nach der Nettoverzinsung berechnet werden. Geschuldet ist vielmehr der Fondsgewinn als Differenzbetrag zwischen den in die Fonds eingezahlten Beiträgen und dem Fondsguthaben bei Vertragsbeendigung (vgl. BGH, VersR 2017, 275, juris-Rz. 27). Auf entsprechende Aufforderung des Senats hin hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 17.02.2021 das Fondsguthaben bei Vertragsende mit 1.866,74 EUR und die investierten Sparanteile mit 1.176,09 EUR mitgeteilt, woraus sich zwar unter Abzug von Überschüssen i.H.v. 39,51 EUR der von der Beklagten bereits zuvor mitgeteilte Fondsgewinn von 651,14 EUR errechnen würde. Die Höhe der dieser Berechnung zugrunde gelegten Sparanteile ist allerdings auf der Grundlage der von der Beklagten bereits mit Schriftsatz vom 19.05.2020 mitgeteilten Parameter rechnerisch nicht nachvollziehbar und konnte von der Beklagten auf entsprechende Nachfrage des Senats im Rahmen der mündlichen Verhandlung auch nicht näher erläutert werden. Unter Einbeziehung der von der Beklagten mitgeteilten Beiträge und Kosten errechnet sich der Sparanteil vielmehr wie folgt:

Eingezahlte Prämien	4.543,38 EUR
- Risikokosten Hauptversicherung	- 0,00 EUR
- Beiträge KIZ	- 2.586,69 EUR
- Abschlusskosten	- 285,53 EUR
- Verwaltungskosten	- 545,62 EUR
=	= 1.125,54 EUR

Unter Zugrundelegung von Sparanteilen in Höhe von 1.125,54 EUR errechnet sich daraus ein Fondsgewinn von 701,69 EUR (1.866,74 EUR – 39,51 EUR – 1.125,54 EUR).

Nutzungen auf den Prämienanteil, der auf die Abschlusskosten entfallen ist, kann die Klägerin nicht verlangen, weil der Versicherer diese nicht zur Kapitalanlage nutzen konnte (vgl. BGH, VersR 2016, 33, Rz. 44 f.).

Der zur Bestreitung von Verwaltungskosten aufgewandte Prämienanteil kann zur Berechnung von Nutzungszinsen nur herangezogen werden, soweit der Versicherer auf diese Weise den Einsatz sonstiger Finanzmittel erspart hat, die er zur Ziehung der Nutzungen verwenden konnte (BGH, VersR 2018, 1367). Ob die Klägerin überhaupt ausreichend dargelegt hat, dass die Beklagte aus Prämienanteilen, die auf die Verwaltungskosten entfallen, Nutzungen gezogen hat, kann dahinstehen. Denn diese sind jedenfalls der Höhe nach nicht schlüssig dargelegt. Zur Berechnung der Höhe insoweit gezogener Nutzungen kann nach der durch den BGH mit Urteil vom 29.04.2020 (Az. IV ZR 5/19 – zitiert nach juris) bestätigten ständigen Rechtsprechung des Senats insbesondere nicht – wie die Klägerin dies mit Anlage K 27 zunächst getan hat - auf die Eigenkapitalrendite abgehoben werden. Die Klägerin kann sich insoweit auch nicht – wie sie dies nunmehr mit Anlage K 29 tun möchte - auf Angaben zur Nettoverzinsung der Kapitalanlagen des jeweiligen Versicherers stützen, weil der Prämienanteil, der auf die Verwaltungskosten entfällt, gerade nicht bestimmungsgemäß zur Kapitalanlage eingesetzt wird (so auch BGH, Urt. v. 24. Februar 2016 - IV ZR 512/14 -, Rz. 27 a.E.; KG, Urt. v. 28. Februar 2017 - 6 U 65/16 -, juris-Rz. 24). Nutzungen aus Verwaltungskostenanteilen können damit nur mit dem von der Beklagten errechneten Betrag von 0,31 EUR, den der Senat als zugestanden bewertet, angesetzt werden.

Etwaige Kick-back-Leistungen sind entgegen der Auffassung der Klägerin nicht herauszugeben, weil es sich um sonstige, außerhalb des Portfolios geflossene Einnahmen des Versicherers und nicht um von dem Versicherungsnehmer gezahlte Prämienbestandteile handelt, die der Versicherer zurückzugewähren und aus denen er Nutzungen gezogen hat.

In Abzug zu bringen sind im Übrigen die unstreitig bereits erfolgten Zahlungen i.H.v. 1.927,65 EUR nach Kündigung und i.H.v. 680,18 EUR nach Widerspruch.

Unter Zugrundelegung der von der Beklagten mitgeteilten Nutzungen aus dem Sparanteil errechnet sich ein Anspruch damit wie folgt:

Gezahlte Prämien	4.543,38 EUR
- Risikokosten Hauptversicherung	- 0,00 EUR
- Risikokosten KIZ	- 2.504,65 EUR
+ Nutzungen aus Sparanteil	+ 701,69 EUR
+ Nutzungen aus Verwaltungskostenanteil	+ 0,31 EUR
- Zahlung nach Kündigung	- 1.927,65 EUR
- Zahlung nach Widerspruch	- 680,18 EUR
=	= 132,90 EUR

Es besteht damit ein noch offener Anspruch aus dem Vertrag der Versicherungsnehmerin Q. mit der Versicherungsscheinnummer N01 i.H.v. 132,90 EUR. Die geringfügige Abweichung zu dem in der mündlichen Verhandlung vom 26.03.2021 mitgeteilten Betrag (133,90 EUR) beruht auf einem Rechenversehen.

bb. Der diesbezügliche Zinsanspruch folgt aus §§ 288, 291 BGB.

c. Im Hinblick auf den Vertrag der Versicherungsnehmerin R. Q. mit der Versicherungsscheinnummer N02 steht der Klägerin ein Anspruch auf Zahlung von 1.195,89 EUR nebst Zinsen i.H. v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25.03.2020 zu.

aa. (1) (a) Ob dieser Vertrag im Antragsmodell oder mangels Überlassung sämtlicher erforderlicher Verbraucherinformationen bei Antragstellung im Policenmodell zustande gekommen ist, kann dabei dahinstehen.

Sollte der Vertrag nach dem Antragsmodell geschlossen worden sein, so wäre er deshalb rückabzuwickeln, weil die Rücktrittsbelehrung im Versicherungsantrag (Anlage K 3) jedenfalls formal nicht den gesetzlichen Anforderungen genügt. § 8 Abs. 5 Satz 2 VVG a.F. verlangt zwar lediglich eine Belehrung über das Rücktrittsrecht, ohne näher zu beschreiben, welche Form und welchen Inhalt die Belehrung haben muss. Gleichwohl ist zu verlangen, dass die Belehrung inhaltlich möglichst umfassend, unmissverständlich und aus der Sicht der Verbraucher eindeutig sein muss; sie muss ferner so gestaltet sein, dass sie dem Aufklärungsziel Rechnung trägt und darauf angelegt ist, den Angesprochenen aufmerksam zu machen und das maßgebliche Wissen zu vermitteln (BGH, VersR 2015, 224 und VersR 2013, 1513). An einer ausreichenden drucktechnischen Hervorhebung kann es - so der BGH (VersR 2015, 224) - fehlen, wenn die Belehrung inmitten eines Textblockes abgedruckt ist, der weitere Informationen, etwa über die Ermächtigung zur Entbindung von der Schweigepflicht, zur Datenverarbeitung und zum Widerspruch in der Unfallversicherung, enthält, und der Hinweis auf das Rücktrittsrecht innerhalb des Textblocks in keiner Weise drucktechnisch hervorgehoben wird (vgl. BGH, VersR 2015, 224 zu einer gleichgelagerten Belehrung). So liegt der Fall hier:

Die Belehrung befindet sich zwar in dem Abschnitt „Wichtige Hinweise“, der vor der Unterschriftszeile platziert ist. Dieser besteht aber aus insgesamt vier Absätzen (Abs. 1 weist auf die Schlusserklärung und die Wichtigen Hinweise hin; Abs. 2 gesondert auf die Entbindung von der Schweigepflicht und auf die Datenverarbeitung, Abs. 3 enthält die Rücktrittsbelehrung und Abs. 4 einen Hinweis auf die Belehrung zum Widerspruchsrecht bei der Unfallversicherung), innerhalb derer die Belehrung untergeht. Ihr kommt inmitten der anderen Hinweise insbesondere weder eine gesonderte Umrahmung noch auch nur eine Platzierung unmittelbar vor den Unterschriften zugute, aufgrund derer sie als besonders herausgehoben angesehen werden könnte.

Sollte der Vertrag demgegenüber im Policenmodell geschlossen worden sein, so wäre er deshalb rückabzuwickeln, weil eine Widerspruchsbelehrung gar nicht erteilt worden ist.

(b) Entgegen der Annahme der Beklagten liegt ein Fall des rechtsmissbräuchlichen Verhaltens auch hier nicht vor. Insoweit gilt das zu dem Versicherungsvertrag Nr. N01 Gesagte entsprechend. Die Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass die Versicherungsnehmerin in einzelnen Jahren der dynamischen Beitragserhöhung widersprochen habe. Bei dem Erklären (oder auch dem Unterlassen) von Widersprüchen gegen Dynamikerhöhungen handelt es sich lediglich um die Ausübung eingeräumter Rechte im Rahmen der normalen Vertragsdurchführung. Dies ist nicht geeignet, ein Vertrauen dahingehend zu begründen, der betreffende Versicherungsnehmer werde an dem Vertrag auch in Kenntnis eines fortbestehenden Vertragslösungsrechts festhalten.

(2) Hinsichtlich der Anspruchshöhe gilt hier:

Im Grundsatz zurückzuerstatten sind die gezahlten Prämien, die mit 8.369,07 EUR unstreitig sind.

Die Klägerin wirft Risikokosten für die Haupt- und die Zusatzversicherung nicht getrennt aus, sondern setzt diese insgesamt auf 3.766,08 EUR an. Dabei stellt sie allerdings auf die tatsächlichen Risikokosten ab. Maßgeblich sind jedoch die tatsächlich kalkulierten Risikokosten (BGH, Urt. v. 24. Februar 2016 - IV ZR 126/15 -, juris-Rz. 26).

Für die Hauptversicherung hat die Beklagte diese mit insgesamt 107,42 EUR (98,11 EUR + 9,31 EUR) mitgeteilt, ohne dass die Klägerin dem über pauschale Einwendungen hinaus substantiiert entgegengetreten wäre.

Im Hinblick auf die BUZ möchte die Beklagte auch hier die gesamten hierauf entfallenden Prämien von 4.985,22 EUR in Abzug bringen, was aus den dargelegten Gründen nicht statthaft ist. In Abzug zu bringen sind nur die reinen Risikokosten, die die Beklagten auf Aufforderung hin mit 3.797,87 EUR mitgeteilt hat, was der Senat – auf das bereits Ausgeführte wird Bezug genommen - im Wege der Schätzung zugrunde legt.

Nutzungen kann die Klägerin aus dem Sparanteil der Prämien verlangen.

Bei der „Start-Ziel-Renten-Police“ handelt es sich um eine fondsgebundene Rentenversicherung, bei der aber nur die Erhöhungen an den Fonds beteiligt sind. Die „Grundbeträge“ sind dagegen klassisch kapitalbildend angelegt worden.

Soweit Sparbeiträge nicht in die Fonds geflossen sind, ist es grundsätzlich zulässig, die Nutzungen im Wege der Schätzung (§ 287 Abs. 2 ZPO) unter Zugrundelegung der von dem Versicherer erzielten Nettoverzinsung der Kapitalanlagen zu ermitteln. Die Beklagte, die dies für unzulässig hält und auf ein Urteil des BGH vom 24.02.2016 (Az. IV ZR 512/14) verweist, übersieht, dass dieser Entscheidung offenbar ein Sachverhalt zugrunde lag, bei welchem von dem Versicherer konkrete Wertzuwächse angegeben worden waren, so dass kein Raum für eine Schätzung anhand der Nettoverzinsung mehr bestand. Soweit die Beklagte ein Abstellen auf die zehnjährige Null-Kupon-Euro-Swaprate anstelle der Nettoverzinsung für vorzugswürdig hält, fehlt es bei dieser bereits an dem erforderlichen Bezug zur Ertragslage der Beklagten. Dass die übrigen Bedenken der Beklagten gegen die Heranziehung der Nettoverzinsung der Kapitalanlagen als Berechnungsgrundlage für gezogene Nutzungen aus dem Sparanteil ebenfalls nicht durchgreifen, weil es sich lediglich um eine Schätzung handelt und insoweit einfach zu handhabende Kriterien maßgebend sein sollten, hat der Senat bereits mehrfach entschieden (vgl. etwa das Urteil vom 27.11.2020, Az. 20 U 133/20, auf das zur Vermeidung vom Wiederholungen Bezug genommen hat). Der Senat sieht keinen Anlass, hiervon abzuweichen.

Zwar hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 17.02.2021 eine tabellarische Berechnung der Nutzungen anhand der Nettoverzinsung vorgelegt, mit welcher sie Nutzungen auf den Sparanteil an den Prämien mit 692,41 EUR auswirft. Die dem zugrunde gelegte Berechnung der Beklagten ist allerdings insoweit fehlerhaft, als darin aufgrund der angewandten Zillmerung der Abschlusskosten – über deren grundsätzliche Zulässigkeit hier nicht zu befinden ist - in den ersten beiden Vertragsjahren nicht nur keine bzw. geringere Sparbeiträge mit der Folge nicht vorhandener bzw. geringerer Nutzungen in Ansatz gebracht worden sind (was nicht zu beanstanden ist, weil nur tatsächlich gezogene Nutzungen zu erstatten sind), sondern unter Zugrundelegung der Nettoverzinsung errechnete Negativbeiträge bereicherungsmindernd in Abzug gebracht werden sollen. Hierzu ist die Beklagte nicht berechtigt. Etwaige „Verluste“, die die Beklagte durch eine Vorfinanzierung der angefallenen und (noch) nicht durch Prämienzahlungen gedeckten Abschlusskosten erlitten hat, muss sie tragen. Sie können nicht auf den Versicherungsnehmer, der dem Vertrag wirksam widersprochen hat, abgewälzt werden. Dies folgt schon daraus, dass die Abschlusskosten selbst von dem Prämienrückerstattungsanspruch nicht in Abzug gebracht werden können, weil insoweit dem Versicherer das Entreicherungsrisiko zugewiesen ist; das gebietet der mit der richtlinienkonformen Auslegung bezweckte Schutz des Versicherungsnehmers (vgl. BGH, VersR 2015, 1101 und 1104). Für etwaige Aufwendungen, die der Versicherer zur Finanzierung der Abschlusskosten getätigt hat, kann nichts anderes gelten. Daraus, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs der Versicherungsnehmer, der eine fondsgebundene Lebens- oder Rentenversicherung abgeschlossen hat, trotz wirksamem Widerspruchs das Risiko von Fondsverlusten trägt (BGH, VersR 2018, 535), lässt sich für die vorliegend zu beurteilende Frage nichts zugunsten der Beklagten herleiten. Dieses Verlustrisiko ist dem Versicherungsnehmer zugewiesen, weil er sich mit dem Abschluss einer fondsgebundenen Lebensversicherung bewusst für ein Produkt entschieden hat, das, was die Anlage des Sparanteils angeht, mit Verlustrisiken behaftet ist. Demgegenüber trägt die Versicherung bei wirksamem Widerspruch gegen eine Lebens- oder Rentenversicherung stets das alleine ihr zugewiesene Risiko, die Abschlusskosten tragen zu müssen, ohne sie auf den Versicherungsnehmer abwälzen zu können. Sie trägt insoweit auch das Risiko des Entstehens zusätzlicher Aufwendungen durch eine etwaige Vorfinanzierung der Abschlusskosten. Insoweit etwa entstandene Verluste kann die Beklagte dem Anspruch der Klägerin auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Entreicherung entgegenhalten. Die Abschlusskosten selbst können – wie ausgeführt - von dem Prämienrückforderungsanspruch nicht in Abzug gebracht werden (vgl. BGH, VersR 2015, 1101 und 1104); für die zu deren Finanzierung getätigten Aufwendungen kann nichts anderes gelten. Auch insoweit ist das Entreicherungsrisiko der Beklagten zugewiesen.

Da es dem Senat nicht möglich ist, die zu Unrecht berücksichtigten „Negativnutzungen“ aus der vorgelegten Berechnung exakt herauszurechnen, sind die von der Beklagten angegebenen Nutzungen (berechnet anhand der Nettoverzinsung) in Höhe von 692,41 EUR um 1% auf 699,33 EUR zu erhöhen. Aus zahlreichen anderen Verfahren mit den auch hier beteiligten Parteien, in denen die Klägerin Neuberechnungen unter Berücksichtigung der Zillmerung vorgenommen hat, ist dem Senat bekannt, dass sich bei Außerachtlassung der „Negativnutzungen“ die von der Beklagten errechneten Nutzungen um ca. 1-3% erhöhen. Da die Klägerin ihrerseits eine Neuberechnung im vorliegenden Fall nicht vorgenommen hat, kann der Senat nur die Mindesterhöhung von 1% ansetzen.

Für den von der Beklagten darüber hinaus gewünschten Abschlag von 8,6% mit Blick auf erzielte außerordentliche Kapitalerträge ist bei einer Schätzung der Nutzungen aus dem Sparanteil anhand der Nettoverzinsung, die – wie ausgeführt – sachgerecht erscheint, kein Raum.

Hinzu kommen Fondsnutzungen aus den Dynamikerhöhungen, die die Beklagte unwidersprochen mit 412,88 EUR angegeben hat.

Hinsichtlich der geltend gemachten Nutzungen aus dem Prämienanteil, der auf Abschluss- und Verwaltungskosten entfällt, gilt das zum Vertrag mit der Nr. N01 Ausgeführte entsprechend. Die Klägerin kann diese in zulässiger Weise weder anhand der Eigenkapitalrendite noch – wie nunmehr - anhand der Nettoverzinsung berechnen. Allerdings ist ein Betrag von 1,65 EUR als von der Beklagten zugestanden zu bewerten.

In Abzug zu bringen ist im Übrigen die unstreitig bereits erfolgten Zahlungen i.H.v. 3.498,93 EUR nach Kündigung und i.H.v. 882,82 EUR nach Widerspruch.

Zu rechnen ist damit wie folgt:

Gezahlte Prämien	8.369,07 EUR
- Risikokosten Hauptversicherung	- 107,42 EUR
- Risikokosten BUZ	- 3.797,87 EUR
+ Nutzungen aus Sparanteil	+ 699,33 EUR
+ Nutzungen aus Dynamikerhöhungen	+ 412,88 EUR
+ Nutzungen aus Verwaltungskostenanteil	+ 1,65 EUR
- Zahlung nach Kündigung	- 3.498,93 EUR
- Zahlung nach Widerspruch	- 882,82 EUR
=	= 1.195,89 EUR

Es ergibt sich damit ein noch offener Anspruch i.H.v. 1.195,89 EUR.

bb. Der diesbezügliche Zinsanspruch folgt als Rechtshängigkeitszins im zuerkannten Umfang aus §§ 288, 291 BGB. Ein Anspruch auf Zinsen ab einem früheren Zeitpunkt unter dem Gesichtspunkt des Verzugs nach §§ 280, 286 BGB besteht nicht, weil die Beklagte sich mit der Zahlung nicht im Verzug befand. Die fristsetzenden Anwaltsschreiben vom 02.05.2018 und 10.10.2018 sind im Hinblick auf den hier geltend gemachten Zahlungsanspruch schon deshalb nicht verzugsbegründend, weil die Klägerin die Beklagte damit lediglich zur Auskunft und zum Anerkenntnis dem Grunde nach aufgefordert hat.

cc. Mangels Verzugs kann auch ein Anspruch auf Zahlung einer Verzugskostenpauschale schon dem Grunde nach nicht bestehen.

d. Im Hinblick auf den Vertrag des Versicherungsnehmerin K. Q. (Versicherungsscheinnummer N03) steht der Klägerin ein Anspruch auf Zahlung von 1.128,34 EUR nebst Zinsen i.H. v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25.03.2020 zu.

aa. (1) Hinsichtlich des Bestehens des Anspruchs dem Grunde nach kann auf die Ausführungen zu dem Versicherungsvertrag der Versicherungsnehmerin Q. mit der Nr. N02 verwiesen werden. Die in den Antragsformularen enthaltenen Rücktrittsbelehrungen entsprechen sich. Eine Widerspruchsbelehrung ist auch hier nicht erteilt worden.

Ein Fall des rechtsmissbräuchlichen Verhaltens liegt aus den dort dargestellten Erwägungen – weitere gravierende Umstände gerade in Bezug auf den Vertrag des Versicherungsnehmers K. Q. sind nicht dargetan – nicht vor.

(2) Hinsichtlich der Anspruchshöhe gilt hier:

Im Grundsatz zurückzuerstatten sind die gezahlten Prämien. Die Klägerin gibt diese mit 7.951,38 EUR an, die Beklagte bestreitet dies und behauptet, dass Zahlungen nur i. H. v. 7.894,75 EUR erfolgt seien. Da die insoweit nach allgemeinen Regeln beweisbelastete Klägerin für höhere Prämien auch in der Berufung keinen Beweis angetreten hat, sind Prämien nur in der zugestandenen Höhe anzusetzen.

Die Klägerin wirft Risikokosten für die Haupt- und die Zusatzversicherung nicht getrennt aus, sondern setzt diese insgesamt mit 3.657,63 EUR an. Dabei stellt sie allerdings auf die tatsächlichen Risikokosten ab. Maßgeblich sind jedoch die tatsächlich kalkulierten Risikokosten (BGH, Urt. v. 24. Februar 2016 - IV ZR 126/15 -, juris-Rz. 26).

Für die Hauptversicherung hat die Beklagte diese mit insgesamt 219,74 EUR (202,30 EUR + 17,44 EUR) mitgeteilt, ohne dass die Klägerin dem über pauschale Einwendungen hinaus substantiiert entgegengetreten wäre.

Im Hinblick auf die BUZ möchte die Beklagte auch hier die gesamten hierauf entfallenden Prämien von 4.699,62 EUR in Abzug bringen. In Abzug zu bringen sind indes nur die reinen Risikokosten, die die Beklagten auf entsprechende Aufforderung hin mit 3.579,05 EUR mitgeteilt hat.

Hinsichtlich der Nutzungen aus dem Sparanteil der Prämien gilt zunächst das zum Vertrag der Versicherungsnehmerin Q. mit der Nr. N02 Gesagte entsprechend. Es handelt sich auch bei diesem Vertrag um eine nur teilweise fondsgebundene Start-Ziel-Renten-Police, bei der nur die Überschüsse und die Dynamikerhöhungen an den Fonds beteiligt sind.

Soweit von der Beklagten mit Schriftsatz vom 17.02.2021 Nutzungen unter Abzug von „Negativnutzungen“ i.H. v. 630,54 EUR aus den Grundbeiträgen anhand der Nettoverzinsung berechnet werden, war aus den bereits dargelegten Gründen eine Erhöhung um 1 % vorzunehmen, so dass sich Nutzungen i.H.v. 636,85 EUR ergeben.

Hinzu kommen Fondsnutzungen aus den Dynamikerhöhungen, die die Beklagte unwidersprochen mit 390,24 EUR angegeben hat.

Nutzungen auf den Prämienanteil, der auf die Abschluss- und Verwaltungskosten entfallen ist, kann die Klägerin aus den dargelegten Erwägungen nicht beanspruchen. Als zugestanden zu bewerten sind lediglich Verwaltungskosten i.H.v. 1,51 EUR.

In Abzug zu bringen sind im Übrigen die unstreitig bereits erfolgten Zahlungen i.H.v. 3.205,16 EUR nach Kündigung und i.H.v. 791,06 EUR nach Widerspruch.

Zu rechnen ist damit wie folgt:

Gezahlte Prämien	7.894,75 EUR
- Risikokosten Hauptversicherung	- 219,74 EUR
- Risikokosten BUZ	- 3.579,05 EUR
+ Nutzungen aus Sparanteil	+ 636,85 EUR
+ Nutzungen aus Dynamikerhöhungen	+ 390,24 EUR
+ Nutzungen aus Verwaltungskostenanteil	+ 1,51 EUR
- Zahlung nach Kündigung	- 3.205,16 EUR
- Zahlung nach Widerspruch	- 791,06 EUR
=	= 1.128,34 EUR

Es ergibt sich damit ein noch offener Anspruch i.H.v. 1.128,34 EUR.

cc. Mangels Verzugs kann auch ein Anspruch auf Zahlung einer Verzugskostenpauschale schon dem Grunde nach nicht bestehen.

2. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92, 708 Nr. 10, 713 ZPO.

3. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Dem Rechtsstreit kommt keine grundsätzliche Bedeutung zu; die Zulassung ist auch nicht zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.

Streitwert:

für die 1. Instanz:

bis zum 12.08.2020: 17.634,95 EUR

seit dem 13.08.2020: 5.033,68 EUR

für das Berufungsverfahren: 5.033,68 EUR