Oberlandesgericht Köln, 19 U 23/20

OBERLANDESGERICHT KÖLN

BESCHLUSS

In dem Rechtsstreit

hat der 19. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Köln durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht O., die Richterin am Landgericht Z. und den Richter am Oberlandesgericht S.

am 09.03.2021

einstimmig beschlossen:

Die Berufung der Beklagten gegen das am 24.01.2020 verkündete Urteil der 17. Zivilkammer des Landgerichts Köln zum Az. 17 O 270/18 wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte.

Das angefochtene Urteil und dieser Beschluss sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des ihr gegenüber vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 735.941,08 € festgesetzt

(Berufung: 539.924,98 € + 5.284,37 € + Feststellung 115.430,11 € + 10.597,88 + Hilfsaufrechnung 45.123 € = 716.360,34 €;

Anschlussberufung: 19.580,74 €)

Gründe:

Wegen des erstinstanzlichen Sachvortrages sowie wegen der erstinstanzlichen Anträge wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

Das Landgericht hat die Beklagte zur Zahlung von 719.899,98 € nebst Zinsen abzüglich am 22.08.2018 gezahlter 2.119,58 € sowie am 04.10.2018 gezahlter 359.950,00 € verurteilt, sowie zur Zahlung weiterer 5284,37 € nebst Zinsen. Es hat weiterhin festgestellt, dass die Beklagte zum Ersatz weiterer Schäden verpflichtet ist, dies jedoch nur in Höhe von 80 %. Weiter hat es festgestellt, die Klägerin sei nicht verpflichtet, an die Beklagte eine Zahlung aus dem Kostenfestsetzungsbeschluss des Landgerichts Köln vom 06.08.2018 – 17 O 203/09 – zu leisten. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen.

Zur Begründung hat es ausgeführt, der Klägerin stehe gegenüber der Beklagten ein Schadensersatzanspruch aus §§ 631, 634, 281 BGB i.V.m. § 13 VOB/ B zu. Die Beklagte habe die ihr obliegende Werkleistung mangelhaft ausgeführt. Das Landgericht hat angenommen, die Beklagte sei zur Erbringung von Planungsleistungen verpflichtet gewesen, wofür es sich auf eine Vertragsauslegung bei besonderer Berücksichtigung des Wortlautes gestützt hat. Die Beklagte sei zur Erstellung einer Ausführungsplanung verpflichtet gewesen. Einschränkungen zum Leistungsumfang seien weder aus dem Leistungsverzeichnis, noch aus dem Angebot der Beklagten oder dem Nachunternehmervertrag ersichtlich, zumal im Nachunternehmervertrag ausdrücklich auf das Leistungsverzeichnis und das Angebot Bezug genommen werde. Wäre tatsächlich eine Beschränkung beabsichtigt gewesen, hätte es nahegelegen, dies ausdrücklich zu regeln, was nicht geschehen sei. Es bestehe hiernach eine Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit der schriftlichen Vertragsunterlagen, die nicht erschüttert worden sei.

Der Sportplatz sei mangelhaft hergestellt worden. Das Landgericht hat sich insoweit auf die Feststellungen des Sachverständigen E. in den Verfahren 17 OH 23/07 und 17 O 203/09 gestützt, wobei es eine Bindungswirkung nach §§ 74 Abs. 3, 68 ZPO angenommen hat. Die demgegenüber vorgebrachten Einwände der Beklagten seien unbeachtlich, griffen aber auch in der Sache nicht durch. Der Sachverständige E. sei korrekt vorgegangen.

Die Beklagte habe die ihr obliegende Pflicht zur Erstellung einer Ausführungsplanung verletzt. Zusätzlich habe die Beklagte Hinweispflichten bezüglich des Schichtenaufbaus verletzt. In dem Einbau eines Geotextils/einer Vliesschicht liege ein Mangel, da es sich durch Verschmutzungen zusetzen könne, was den Wasserdurchfluss zusätzlich erschwere. Dieser Planungsmangel sei der Beklagten jedenfalls teilweise anzulasten, nachdem der Streitverkündete bereits angeordnet habe, ein solches Vlies nicht einzubauen. Auch hinsichtlich des im Leistungsverzeichnis vorgesehenen Schichtenaufbaus einer Nivellierschicht mit 1,5 cm falle der Beklagten ein Sorgfaltspflichtverstoß zur Last, weil sie eine Hinweispflicht verletzt habe. Sie habe die Angabe des Leistungsverzeichnisses von 1,5 cm hinterfragen und überprüfen müssen. Dasselbe gelte für die übrigen festgestellten und im Leistungsverzeichnis bereits enthaltenen Planungsfehler.

Daneben seien auch Ausführungsmängel festzustellen. So sei ein erhöhter Schluffanteil vorhanden. Da dieser Anteil nach DIN 18035 nicht mehr als 7 % im eingebauten Zustand betragen dürfe, seien die vorliegend tatsächlich festzustellenden 15,65 % in der Ausgleichsschicht und bis zu 8,65 % in der Tragschicht als mangelhaft zu bewerten. Die Nivellierschicht habe nur eine Dicke von 1,5 cm aufweisen dürfen, erreiche tatsächlich aber bis zu 2,75 cm. Die ungebundene Tragschicht sei nicht mit einem Hartgestein der Körnung 2/32 sondern 0/32 hergestellt worden, was der DIN widerspräche. Auf die Widersprüchlichkeit des Leistungsverzeichnisses hätte die Beklagte hinweisen müssen. Auch für die Bedeckung der Drainstränge mit Lehmboden sei die Beklagte verantwortlich. Insoweit sei zu berücksichtigen, dass der Streitverkündete B. mit Schreiben vom 14.08.2006 ausdrücklich darauf hingewiesen habe, dass die Oberflächen der Drainagegräben von schluffigen und lehmigen Bodenmassen freizuhalten seien. Das Landgericht hat einen Mitverschuldensanteil der Klägerin, die sich das Verschulden des Streitverkündeten B. zurechnen lassen müsse, von N01 % angenommen. Die Beklagte habe sehenden Auges ohne Vorliegen und ohne Erstellung einer Ausführungsplanung mit den Bauarbeiten begonnen. Dies sei ein gravierender Sorgfaltspflichtverstoß.

Das Landgericht hat einen insgesamt entstandenen Schaden in Höhe von 899.874,98 € angenommen. Eine Totalsanierung sei erforderlich/erforderlich gewesen. Die Beklagte habe 80 % der Kosten und damit 719.899,98 € zu tragen. Die Forderung sei zum einen in Höhe von 359.950 € durch Zahlung erloschen. Zudem habe die Beklagte in Höhe von 2.119,58 € erfolgreich aufgerechnet. Der Beklagten habe ein Anspruch auf Ersatz der von ihr für die Verfahren 17 OH 23/07 und 17 O 203/09 entrichteten Kosten aufgrund des Kostenfestsetzungsbeschlusses Nr. 4 vom 06.08.2018 aus §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB zugestanden. Zu berücksichtigen sei, dass auch der Klägerin ein gegenläufiger Anspruch zustehe, mit dem sie aufrechne. Bei Ansatz der maßgeblichen Quote von 80 %, bzw. N01 %, verbleibe ein Anspruch der Beklagten gegen die Klägerin in Höhe von 2.119,58 €.

Soweit die Beklagte weiterhin in Höhe von 45.123 € aufrechne, greife dies nicht durch. Die Aufrechnung sei ausgeschlossen, da der weitergehende Werklohnanspruch nach § 641 Abs. 3 BGB nicht fällig sei. Das der Klägerin zustehende Zurückbehaltungsrecht übersteige den weiteren Werklohnanspruch.

Der zu Zif. 2 geltend gemachte Erstattungsanspruch bestehe in Höhe der auch insoweit maßgeblichen Quote von 80 %. Mit dieser Einschränkung sei auch der Feststellungsantrag begründet. Ferner sei auch der negative Feststellungsantrag begründet, da schlussendlich aufgrund der erklärten Aufrechnung aus dem Kostenfestsetzungsbeschluss keinerlei Ansprüche mehr bestünden.

Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung. Sie verweist zum Umfang der von der Beklagten geschuldeten Planungsleistungen auf die Abnahmeniederschrift vom 13.12.2006 (Anlage B 11), wonach der Vorbehalt formuliert worden sei „Vorlage Bestandsplan Sportplatz plus Entwässerung“ (Seiten 2, 3 der Berufungsbegründungsschrift, Bl. 332, 333 d. A.). Die DIN V 18035 Teil 7 sehe eine Nivellierschicht im eigentlichen Sinne nicht vor. Vielmehr solle hiernach die ungebundene Tragschicht zweischichtig hergestellt werden, wobei die Oberschicht gegebenenfalls mit einer Feinschicht der Körnung 0,3 mm oder 0,5 mm mit einer Dicke von weniger oder höchstens 5 mm auszugleichen sei. Die Anordnung einer Schichtdicke von 1,5 cm in 1.1.8.6 des Leistungsverzeichnisses verstoße gegen die genannten Bestimmungen der DIN, was auch der Sachverständige E. unter Zif. 4.3.4 seines Gutachtens vom 17.11.2008 so dargestellt habe.

Zu den Angaben zur Körnung des Hartgesteins bei der ungebundenen Tragschicht verweist die Beklagte darauf, der Sachverständige habe in seinem Ergänzungsgutachten vom 13.01.2010 unter Ziffer 4.2.2.4 darauf hingewiesen, dass die DIN V 18035-7 Zif. 4.4 keine Hinweise auf den Kornverteilungsbereich enthalte; stattdessen würden die Bestandteile auf d ≤ 0,063 mm begrenzt. Im Vorprozess habe das OLG Köln auf Seite 26 des Urteils vom 03.06.2014 es dahinstehen lassen, ob insoweit eine vertragswidrige Ausführung vorliege und es für maßgeblich erachtet, dass der missverständlich formulierte Text für diese Position nicht den Anforderungen der VOB/B an eine eindeutige Beschreibung der Leistung entspreche, worin ein Planungsfehler liege, den sich jedenfalls die Klägerin zurechnen lassen müsse (Seiten 7, 8 der Berufungsbegründungsschrift, Bl. 337, 338 d. A.).

Das Landgericht habe im Hinblick auf die Ausführungen zur geschuldeten Ausführungsplanung Sachvortrag der Beklagten nicht vollständig und zutreffend gewürdigt und Beweisangebote übergangen. Sie verweist darauf, im Schriftsatz vom 22.08.2019 sei vorgetragen worden, dass Sportflächen genehmigungspflichtig seien, weshalb der erteilten Genehmigung die notwendigen Planungsphasen vorangegangen sein müssten. Nach 15 Abs. 2 Nr. 3 HOAI (alte Fassung) müsse bei Entwurfs- und Genehmigungsplanung für ein Sportplatzgelände die Gründung und der Aufbau durchgeplant und eine genehmigungsfähige Lösung erarbeitet werden. In diesem Zusammenhang sei auf den im Straßenbau gängigen Begriff des Regelquerschnittes verwiesen worden. Die Planung der Schichten unterhalb der Sportplatzoberfläche sei deshalb nicht als Teil der Ausführungsplanung, sondern als Teil der Entwurfs- und Genehmigungsplanung anzusehen. Es sei gerade deswegen keine Ausführungsplanung mehr erforderlich gewesen, weil Schichtenaufbau und Regelquerschnitt bereits durch Entwurfs- und Genehmigungsplanung festgelegt worden seien (Seite 9 der Berufungsbegrün-dungsschrift), Bl. 339 d. A.). Das Landgericht habe den Sachvortrag, wonach der Aufbau des Sportplatzes im Leistungsverzeichnis unter den Zif. 01.1.03.1 bis 1.1.15.8 detailliert beschrieben worden sei, unberücksichtigt gelassen. Das Landgericht habe dem Sachvortrag nachgehen müssen, wonach der in den genannten Positionen des Leistungsverzeichnisses dokumentierte Sportplatzaufbau den Regelquerschnitt darstelle, welcher im Rahmen der Entwurfs- und Genehmigungsplanung zu erarbeiten sei (Seite 10 der Berufungsbegründungsschrift, Bl. 340 d. A.).

Das Landgericht vertrete die Auffassung, die Beklagte habe ihre Verpflichtung zur Erstellung einer Ausführungsplanung nicht erfüllt, zumal der von der Beklagten vorgelegte Ausführungsplan des Landschaftsarchitekten G. vom 04.08.2006 (Anl. B1) eine Ausführungsplanung nicht ersetze. Es erschließe sich aber nicht, weshalb der als Anl. B1 vorgelegte Ausführungsplan den Anforderungen an eine Ausführungsplanung nicht genüge (Seite 10 der Berufungsbegründungsschrift, Bl. 340 d. A.). Das Landgericht lasse außer Acht, dass die Leistung der Beklagten in der Herstellung eines Entwässerungssystem bestanden habe, und dass die Erbringung dieser Teilleistung eine hierfür gefertigte Ausführungsplanung vorausgesetzt habe, was von der Beklagten auch erbracht und abgerechnet worden sei (Seiten 11,12 der Berufungsbegründungsschrift, Bl. 341, 342 d. A.). Das Landgericht lasse unberücksichtigt, dass die Leistung der Beklagten abgenommen worden sei, ohne dass die Klägerin das Fehlen einer Ausführungsplanung gerügt habe (Seite 12 der Berufungsbegründungsschrift, Bl. 342 d. A.). Aus der Urteilsbegründung des Landgerichts ergebe sich nicht, welche Leistung die Beklagte im Rahmen der Ausführungsplanung nicht erbracht habe, bzw. welche sie hätte erbringen müssen (Seite 13 der Berufungsbegründungsschrift, Bl. 343 d. A.). Auch sei im Vertrag nicht auf die HOAI Bezug genommen worden (Seite 14 der Berufungsbegründungsschrift, Seite Bl. 344 d. A.). Geschuldet gewesen seien deshalb nur diejenigen Leistungen, die für eine mangelfreie Erstellung des Bauvorhabens erforderlich gewesen seien (Seite 14 der Berufungsbegründungsschrift, Bl. 344 d. A.). Auf Grundlage der Angaben im Leistungsverzeichnis habe die Beklagte eine über die Planung des Landschaftsarchitekten G. (Anl. B1) hinausgehende Planung nicht geschuldet (Seite 14 der Berufungsbegründungsschrift, Bl. 344 d. A.). Die Feststellung des Landgerichts, der Plan des Landschaftsarchitekten G. ersetze eine Ausführungsplanung nicht, werde unzureichend begründet – tatsächlich handle es sich um eine Ausführungsplanung (Seite 16 der Berufungsbegründungsschrift, Bl. 346 d. A.).

Fehlerhaft laste das Landgericht es der Beklagten allein an, dass die Wasserdurchlässigkeit der Ausgleichsschicht wegen des Schluffanteiles zu hoch sei. Es werde übersehen, dass schon die Anordnung, die Nivellierschicht mit einer Schichtdicke von 1,5 cm einzubauen, der DIN widerspreche, wie es auch der Sachverständige E. (Ergänzungsgutachten vom 13.01.2010, Zif. 4.3.1) dargestellt habe. Wäre diese Anordnung unterblieben, hätte sich die fragliche Ausgleichsschicht nicht über der Tragschicht befunden. Weiter übersehe das Landgericht, dass das Leistungsverzeichnis unter Zif. 01.1.08.6 zum Einbau der Nivellierfeinschicht vorsehe, die standfeste Verdichtung sei durch den Auftragnehmer nachzuweisen und müsse den erforderlichen Tragwerten von Aufbauten von Sportplatzkonstruktionen laut DIN 18035 entsprechen, so dass also die Klägerin nicht nur die Anordnung zum Einbau einer der DIN widersprechenden Ausgleichsschicht erteilt habe, sondern zusätzlich auch angeordnet habe, dass diese Ausgleichsschicht standfest zu verdichten sei (Seite 19 der Berufungsbegründungsschrift, Bl. 349 d. A.). Der erhöhte Schluffanteil sei auf die exakte Umsetzung der Vorgaben aus dem Leistungsverzeichnis zurückzuführen. Der Beklagten könne in diesem Zusammenhang vorgeworfen worden, keine Bedenken angemeldet zu haben; ihr könne aber nicht die Alleinverantwortung aufgebürdet werden (Seite N01 der Berufungsbegründungsschrift, Bl. 350 d. A.). Auch für den erhöhten Schluffanteil in der Tragschicht sei die Beklagte nicht alleinverantwortlich, zumal der Sachverständige ausgeführt habe, dass Feinteile aus der Ausgleichsschicht die Ursache dafür seien, dass in der Tragschicht ein geringfügig überhöhter Schluffanteil festgestellt worden sei (Seite 21 der Berufungsbegründungsschrift, Bl. 351 d. A.). Soweit das Landgericht hervorhebe, die Nivellierschicht sei zu dick aufgebracht worden, gehe es fehlerhaft davon aus, die einschlägige DIN verlange eine Schichtdicke von 1,5 cm. (Seite 22 der Berufungsbegründungsschrift, Bl. 352 d. A.). Es sei allein die fehlerhafte Vorgabe der Klägerin, wonach eine Feinschicht mit einer Dicke von 1,5 cm habe eingebaut werden sollen und standfest habe verdichtet werden sollen, die dazu geführt habe, dass die Ausgleichsschicht nahezu wasserundurchlässig gewesen sei. Dass dann bei Aufbringung der Feinschicht punktuell auch die sich aus dem Leistungsverzeichnis unter Zif. 01.1.08.6 ergebende Dicke überschritten worden sei, sei im Hinblick auf die generelle Unzulässigkeit einer Nivellierfeinschicht in der von der Klägerin vorgegebenen Form zu vernachlässigen (Seite 23 der Berufungsbegründungsschrift, Bl. 353 d. A.). Zu der teilweisen Überdeckung der Drainstränge mit Lehmboden lasse das Landgericht die Verantwortlichkeit der Klägerin außer Acht. Die Klägerin habe in Zif. 01.1.08.2 des Leistungsverzeichnisses vorgegeben, das Erdplanum nach Verlegung der Drainleitungen zu erstellen. Hierzu habe der Sachverständige E. unter Zif. 4.3.1 des Ergänzungsgutachtens vom 13.01.2010 herausgearbeitet, dass die nachträgliche Herstellung des Feinplanums die Ursache für Verschmutzungen und die Abdeckung der Drainstränge sei. Auch insoweit beschränke sich ein etwaiger Sorgfaltspflichtverstoß der Beklagten auf das Unterlassen der Mitteilung von Bedenken und Hinweisen (Seite 23,24 der Berufungsbegründungsschrift, Bl. 353, 354 d. A.).

Auf Grundlage der aufgezeigten fehlerhaften Feststellungen sei die vom Landgericht vorgenommene Abwägung der Verschuldensanteile nicht haltbar (Seite 24 der Berufungsbegründungsschrift, Bl. 354 d. A.).

Zum Umfang der Prüf- und Hinweispflicht verweist die Beklagte darauf, der Auftragnehmer müsse nur gegen offenkundige, im Rahmen seiner eigenen Fachkunde ohne weiteres ins Auge springenden Mängel Bedenken anmelden (Seite 29 der Berufungsbegründungsschrift, Bl. 359 d. A.). Am geringsten sei die Prüfungspflicht hinsichtlich der vorgesehenen Art der Ausführung anzusetzen, weil diese grundsätzlich dem Planungsbereich angehöre, in dem der Auftraggeber regelmäßig einen eigenen Fachmann, nämlich einen bauplanenden Architekten/Ingenieur, beschäftige. Der Umfang der Pflichten des Auftragnehmers werde zudem durch die Person des Auftraggebers bzw. die bei ihm tätigen Architekten oder Sonderfachleute begrenzt. Sei der Auftraggeber selbst Fachmann oder beschäftige er einen solchen, reduziere sich die Prüf- und Hinweispflicht eines Auftragnehmers auf offenkundige Fehler der Planungsunterlagen. Bei der Beklagten handele es sich um ein Bauunternehmen, das über keine speziellen Kenntnisse im Bereich der Geohydraulik bzw. der Hydrogeologie verfüge oder verfügen müsse; solcher Kenntnisse bedürfe es aber, um bewerten zu können, welche Auswirkungen die Anordnung einer Ausgleichsschicht in einer Stärke von 1,5 cm auf die Wasserdurchlässigkeit habe (Seite 30 der Berufungsbegründungsschrift, Bl. 360 d. A.). Der Verursachungsbeitrag einer vermeidbaren Fehlplanung des Architekten/Ingenieurs sei schwerwiegender zu beurteilen als der bloß unterlassene Bedenkenhinweis des Auftragnehmers (Seite 31 der Berufungsbegründungsschrift, Bl. 361 d. A.). Der erhöhte Schluffanteil in Tragschicht und Ausgleichsschicht, der Einbau eines Geotextil sowie die Überdeckung der Drainstränge könnten nicht zulasten der Beklagten als Ausführungsmangel berücksichtigt werden (Seite 33 der Berufungsbegründungsschrift, Bl. 363 d. A.). Jedenfalls müsse sich die Klägerin das Verschulden des Streitverkündeten B. als überwiegendes Mitverschulden anrechnen lassen, so dass auf die Beklagte ein Anteil von höchstens 40 % entfalle (Seite 34 der Berufungsbegründungsschrift, Bl. 364 d. A.).

Der Regelquerschnitt Sportplatz - Kunstrasenfläche sei von dem Streitverkündeten Toni B. im Maßstab 1 : 10 zeichnerisch als Anlage zur Ausschreibung dargestellt worden (Seite 2 des Schriftsatzes vom 08.07.2020, Bl. 388 d. A.; Anlage B 12f, Bl. 389 d. A.). Dieser Regelquerschnitt sei bereits als Anl. 1 der ergänzenden Stellungnahme des Sachverständigen E. vom 30.12.2010 in den Verfahren LG Köln 17 O2 103/0 9,17 OH 23/07 beigefügt gewesen.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Köln vom 24. Januar 2020 – 17 O 270/18 – die Klage insgesamt abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

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1. die Berufung der Beklagten abzuweisen.

Im Wege der Anschlussberufung beantragt sie,

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2. die Beklagte unter teilweiser Abänderung des Urteils des Landgerichts zu verurteilen, an die Klägerin 899.874,98 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 14.03.2017 abzüglich am 04.10.2018 geleisteter 359.950,00 € zu zahlen;

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3. die Beklagte unter teilweiser Abänderung des Urteils des Landgerichts zu verurteilen, an die Klägerin weitere 6.605,46 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.12.2018 zu zahlen;

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4. unter teilweiser Abänderung des Urteils des Landgerichts Köln festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin alle weiteren Schäden zu ersetzen, die dieser aus einer Inanspruchnahme durch die Stadt F. wegen Mängel des von der Beklagten errichteten Sportplatzes in F.-X., R.-straße N01, N02 F. noch entstehen.

Die Beklagte beantragt,

die Anschlussberufung zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt die angefochtene Entscheidung gegenüber den Angriffen der Berufung. Dass die Beklagte eine Ausführungsplanung geschuldet habe, gehe schon aus dem Nachunternehmervertrag hervor. Es handle sich bei der von der Beklagten als Anlage B1 vorgelegten Landschaftsplanung nicht um eine Ausführungsplanung. Das Leistungsverzeichnis habe keine Planungsvorgaben dargestellt; die Beklagte sei unabhängig vom Umfang des Leistungsverzeichnisses zu einer Ausführungsplanung verpflichtet gewesen, dies auch schon deshalb, weil es im Leistungsverzeichnis an den für eine Ausführungsplanung erforderlichen Plandarstellungen gefehlt habe (Seite 4 der Berufungserwiderung, Bl. 394 d. A.). Die Klägerin bestreitet, dass die Regelquerschnittskizze Anlage B 12 der Anlage zur Ausschreibung beigefügt worden sei (Seite 4 der Berufungserwiderung, Bl. 394 d. A.). Das Vorbringen zur Abnahme sei irrelevant, weil es einer gesonderten Abnahme der Ausführungsplanung nicht bedurft habe (Seite 5 der Berufungserwiderung, Bl. 395 d. A.). Die Beklagte verkenne, dass sie etwaige Mängel des Leistungsverzeichnisses im Rahmen der Ausführungsplanung hätte korrigieren müssen (Seite 6 der Berufungserwiderung, Bl. 396 d. A.). Die Beklagte könne sich auch nicht auf Angaben im Leistungsverzeichnis berufen, soweit sie selbst von ihnen abgewichen sei, so etwa hinsichtlich der Dicke der Nivellierschicht von 1,5 cm, die tatsächlich mit einer Dicke von 2,75 cm hergestellt worden sei. Zur ungebundenen Tragschicht sei maßgeblich, dass die Beklagte den maximal zulässigen Anteil an Körnern die kleiner gleich 0,063 mm hätten sein müssen, überschritten habe. Hinsichtlich der Überdeckung der Drainstränge mit Lehm übersehe die Beklagte den Hinweis im Schreiben des Streitverkündeten B. vom 14.08.2006. Der Einbau des Geotextils sei auf nachhaltiges Drängen der Beklagten geschehen, weshalb sie sich auch insoweit nicht auf einen Planungsfehler der Klägerin berufen könne (Seite 7 der Berufungserwiderung, Bl. 397 d. A.). Die Prüf- und Hinweispflicht der Beklagten sei nicht auf offensichtliche Fehler beschränkt gewesen (Seite 7 der Berufungserwiderung, Bl. 397 d. A.). Die Klägerin habe mit ihrer Ausschreibung Unternehmen gesucht, die über Erfahrungen bei der Errichtung von Kunstrasensportplätzen verfügten. Sie sei davon ausgegangen, dass die Beklagte derartige Kenntnisse besitze, wenn sie ein Angebot einreiche (Seite 8 der Berufungserwiderung, Bl. 398 d. A.).

Mit ihrer Anschlussberufung verfolgt die Klägerin eine weitergehende Verurteilung der Beklagten und begründet dies damit, dass das Landgericht den Verschuldensanteil der Klägerin fälschlicherweise mit N01 % bemessen habe. Zutreffend sei, dass die Beklagte zu 100 % hafte.

II.

Die zulässige Berufung unterliegt gemäß § 522 Abs. 2 ZPO der Zurückweisung im Beschlusswege, weil sie nach einstimmiger Überzeugung des Senats offensichtlich unbegründet ist (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO). Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO). Die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern keine Entscheidung des Berufungsgerichts durch Urteil (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 und 3 ZPO). Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung ist auch nicht aus anderen Gründen geboten (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ZPO).

Die Berufung ist unbegründet, weil die Klage in dem vom Landgericht zuerkannten Umfang begründet ist. An dieser, bereits mit Hinweisbeschluss vom 17.12.2020 mitgeteilten Bewertung hält der Senat auch nach nochmaliger Überprüfung unter Würdigung der hiergegen mit Schriftsatz der Beklagten vom 25.02.2021 (Bl. 465-476 d. A.) vorgebrachten Einwendungen fest.

Übereinstimmend mit dem Landgericht ist von der Mangelhaftigkeit des Gewerks der Beklagten auszugehen (§§ 634 BGB, 13 VOB/B), wobei der Schwerpunkt in Planungsmängeln liegt.

Die Beklagte war zur Ausführungsplanung verpflichtet.

Der Senat ergänzt die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts zur Vertragsauslegung dahin, dass der im Leistungsverzeichnis vom 11.04.2006 (Anlage B 2, Bl. 76-146 AH, dort Zif. 1.1.1.5, Bl. 84 AH) verwendete Begriff der Ausführungsplanung vom objektivierten Empfängerhorizont aus nur dahin verstanden werden konnte, dass hiermit eine Ausführungsplanung i. S. d. HOAI (§ 15 Abs. 1 Nr. 5, Abs. 2 Nr. 5 HOAI in der 2006 geltenden Fassung, im Folgenden: HOAI-2002) gemeint war (vgl. zur Bezugnahme auf die Leistungsbilder der HOAI: BGH, Urteil vom 26.07.2007 – VII ZR 42/05, juris, Rn. 25).

Das ergibt sich neben der Tatsache, dass das Leistungsverzeichnis von dem Ingenieurbüro eines der Geschäftsführer der Klägerin gefertigt wurde, vor allem aus dem Umfang des Leistungsverzeichnisses, der sich daraus ergebenden Dimension des Projektes und aus der Formulierung von Bewerbungsbedingungen dahin, dass Bewerber für den Sportplatzbau Referenzen über bereits erstellte Kunstrasenanlagen vorlegen sollten (Leistungsbeschreibung Anlage B 2, Bl. 78 AH), so dass nur mit Bewerbungen von Unternehmen mit ausgewiesener Erfahrung in diesem Bereich sowie mit größeren Bauprojekten zu rechnen war.

Schließlich ist auch zu berücksichtigen, dass die Beklagte ein in der Branche bekanntes Unternehmen mit jahrzehntelanger Erfahrung auch mit Großprojekten ist, dessen Kompetenz nicht zuletzt darin zum Ausdruck kommt, dass es sich derzeit bei zweien der Geschäftsführer ihrer Komplementär-GmbH um Ingenieure handelt; 2006 war es einer von zwei Geschäftsführern.

Bei dieser Sachlage konnte vom objektivierte Empfängerhorizont aus gesehen kein Zweifel bestehen, dass allen Beteiligten der Begriff der Ausführungsplanung als Begriff aus der HOAI bekannt war, weshalb er nur als in dem dort definierten Sinne verwendet verstanden werden konnte.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass die Vertragsparteien in vorliegend zulässiger Weise für die Vergütung der Ingenieurleistungen eine von der HOAI abweichende Regelung trafen (Seite 13 f. der Berufungsbegründungsschrift, Seite Bl. 343 f. d. A.). Insoweit ist zwischen der Geltung des Vergütungsregimes der HOAI und der Verwendung ihrer Begrifflichkeiten zur Bestimmung des Vertragsgegenstandes zu unterscheiden. Der Einwand der Beklagten, die Geltung und Anwendung der HOAI sei zwischen den Vertragsparteien nicht vereinbart worden (S. 1-3, 6 des Schriftsatzes vom 25.02.2021, Bl. 465-467, 470 d. A.), geht deshalb ins Leere. Auch wenn die Regelungen der HOAI zwischen den Vertragsparteien vorliegend keine Anwendung finden, so sind doch die von der HOAI entwickelten Begrifflichkeiten in den Sprachgebrauch betroffener Marktteilnehmer übergegangen, weshalb einem Begriff wie „Ausführungsplanung“ nur dann ein von der HOAI abweichender Wortsinn würde beigelegt werden können, wenn die Vertragsparteien diesen eigenständig definieren würden oder sich aus den Rahmenumständen ein abweichendes Verständnis ergäbe, wofür vorliegend indes nichts ersichtlich ist.

Soweit die Beklagte gegenüber dieser Wertung einwendet, sie entbehre der Tatsachengrundlage, das Bestehen einer diesbezüglichen Verkehrssitte sei klägerseits nicht behauptet worden und ggf. bedürfe es einer Beweisaufnahme (S. 5 f. des Schriftsatzes vom 25.02.2021, Bl. 469 f. d. A.), greift dies nicht durch. Der Senat nimmt eine einzelfallbezogene Auslegung vor und berücksichtigt hierbei wertend den Sachvortrag der Parteien sowie allgemein- und gerichtskundige Tatsachen. So ist es nicht nur gerichts-, sondern auch offenkundig, dass mit größeren Bauprojekten beschäftigte Bauunternehmen und Planungsbüros häufig, d. h. zu einem nicht zwingend überwiegenden, aber doch erheblichen Anteil, Architekten oder /und Ingenieure beschäftigen, welche die HOAI kennen. Entscheidend für den vorliegenden Rechtsstreit ist nun allerdings nicht, inwieweit bei einem mehr oder weniger großen Anteil der Marktteilnehmer eine Vertrautheit mit Begrifflichkeiten der HOAI vorausgesetzt werden kann. Vielmehr kommt es für die Auslegung in Bestimmung des objektivierten Empfängerhorizontes darauf an, welchen Kenntnisstand die Klägerin bei der Beklagten annehmen konnte und musste. Sollte also der Beklagtenvortrag dahin zu verstehen sein, dass sie behaupten will, den mit der Führung der Vertragsverhandlungen und dem Abschluss des Vertrages mit der Klägerin betrauten Mitarbeitern der Beklagten seien die Begrifflichkeiten der HOAI nicht vertraut gewesen, so würde es hierauf nicht maßgeblich ankommen können, weil derartige Unkenntnis aus Sicht der Klägerin nicht erwartet werden konnte. Die Beklagte ist in der Region und in der Branche seit Jahrzehnten als in Großprojekten und öffentlichen Bauaufträgen erfahrenes Bauunternehmen bekannt und bewirbt sich als solches. Ausweislich ihrer Selbstdarstellung auf E-Mail-Adresse01 beschäftigt sie Ingenieure und bietet ausdrücklich Planungs- und Ingenieurleistungen an. Dass dann Verhandlungen und Vertragsschlüsse von Mitarbeitern vorgenommen werden, welchen die HOAI nicht vertraut ist, mag sein, kann und konnte aber niemand ahnen, konnte und musste also auch die Klägerin nicht ahnen.

Die Argumentation der Beklagten, eine Ausführungsplanung sei mit Rücksicht auf den Inhalt des Leistungsverzeichnisses nicht erforderlich gewesen (S. 9 f. der Berufungsbegründungsschrift, Bl. 339 f. d. A., S. 8 f. des Schriftsatzes vom 25.02.2021, Bl. 472 f.), es habe im Hinblick auf den Sportplatzaufbau keiner weiteren Planungsleistungen bedurft (S. 15, 18 der Berufungsbegründungsschrift, Bl. 345, 348 d. A.) oder sie habe eine Ausführungsplanung nur für das Entwässerungssystem geschuldet (S. 11 f., 16 der Berufungsbegründungsschrift, Bl. 341 f., 346 d. A.), geht mit Rücksicht auf den Vertragsinhalt fehl und findet in den Vertragsunterlagen keine Stütze.

Vielmehr unterstreicht die Aufnahme der Position „Ausführungsplanung“ in das Leistungsverzeichnis vom 11.04.2006 (Anlage B 2, Bl. 76-146 AH dort Zif. 1.1.1.5, Bl. 84 AH), dass dem Leistungsverzeichnis nur diejenige Bedeutung zukommen sollte, die § 1 Abs. 2 Nr. 1 VOB/B ihm zuweist, nämlich als Grundlage für Angebotserstellung und Preisfindung zu dienen (vgl. nur Keldungs in Ingenstau/Korbion, VOB, 21. Auflage 2020, § 1 VOB/B, Rn. 13 unter Verweis auf § 7 Abs. 1 VOB/A und Schranner in: Ingenstau/Korbion, § 7 VOB/A, Rn. 1 f.). Mit Aufnahme der Position „Ausführungsplanung“ in das Leistungsverzeichnis hat die Klägerin in kaum überbietbarer Deutlichkeit klargestellt, dass sie mit dem Leistungsverzeichnis zwar den Vertragsschluss vorbereiten, die Verantwortung für die Ausführungsplanung aber unabhängig vom Inhalt des Leistungsverzeichnisses vollständig dem Nachunternehmer aufbürden wollte.

Hierauf hat sich die Beklagte mit Aufnahme der Position in ihr Angebot vom 08.05.2006 (Anlage K 16, Bl. 74 Anlagenheft) eingelassen. Auch der schriftliche Nachunternehmervertrag vom 07.11.2006/21.02.2007 (Anl. K1, Bl. 1-15 Anlagenheft) bestätigt die Richtigkeit dieses Verständnisses des Vertragsinhaltes, zumal § 1 auch alle erforderlichen Planungsleistungen als Vertragsgegenstand definiert und mehrfach auf das Leistungsverzeichnis Bezug nimmt, ohne zu dessen Zif. 1.1.1.5 irgendeine Einschränkung oder Abweichung zu formulieren.

§ 15 Abs. 1 Nr. 5 HOAI-2002 definiert Ausführungsplanung als das Erarbeiten und Darstellen der ausführungsreifen Planungslösung. § 15 Abs. 2 Nr. 5 HOAI-2002 ergänzt dies durch eine Beschreibung, die neben dem Durcharbeiten der Ergebnisse der Leistungsphasen 3 und 4 (stufenweise Erarbeitung und Darstellung der Lösung) unter Berücksichtigung städtebaulicher, gestalterischer, funktionaler, technischer, bauphysikalischer, wirtschaftlicher, energiewirtschaftlicher und landschaftsökologischer Anforderungen unter Verwendung der Beiträge anderer an der Planung fachlich Beteiligter bis zur ausführungsreifen Lösung auch die Erstellung vollständiger Ausführungs-, Detail- und Konstruktionszeichnungen mit den erforderlichen textlichen Ausführungen als Leistungsbestandteile nennt.

Der Wertung des Landgerichts, die Beklagte habe eine Ausführungsplanung nicht erstellt (S. 16 des angefochtenen Urteils unter Zif. 3 a), folgt der Senat nicht. Hierauf kommt es indes auch nicht an. Ebensowenig kommt es darauf an, inwieweit im Zuge der Abnahme das Fehlen einer Ausführungsplanung gerügt wurde (Seite 12 der Berufungsbegründungsschrift, Bl. 342 d. A., S. 9 f. des Schriftsatzes vom 25.02.2021, Bl. 473 f. d. A.). Entscheidend ist, dass das, was die Beklagte als Ausführungsplanung erbracht zu haben vorträgt, den Anforderungen an eine ordnungsgemäße – mangelfreie – Ausführungsplanung nicht genügt, sondern auch auf der Grundlage ihrer eigenen Angaben in der Berufungsbegründungsschrift an gravierenden Mängeln leidet. Da sich die Mangelhaftigkeit aus ihrem eigenen Vortrag ergibt, kommt es insoweit (entgegen der Ansicht der Beklagten, S. 8 f. des Schriftsatzes vom 25.02.2021, Bl. 472 f. d. A.) weder darauf an, inwieweit die Klägerin Elemente dieses Sachvortrages unbestritten gelassen hat, noch bedurfte es weitergehender sachverständiger Überprüfungen:

- Wie die Beklagte selbst vorträgt, ist im Anschluss an die Ausführungen des Sachverständigen E. im Verfahren LG Köln 17 O 203/09 (vgl. S. 16 f. des Urteils des OLG Köln vom 03.06.2014, 22 U 185/11) davon auszugehen, dass die für Kunstrasensportplätze maßgebliche DIN V 18035 Teil 7 keine eigene Nivellierschicht vorsieht, sondern die zweischichtige Herstellung der ungebundenen Tragschicht, wobei die Oberschicht gegebenenfalls mit einer Feinschicht der Körnung 0/3 mm oder 0/5 mm in einer Dicke von weniger oder höchstens 5 mm auszugleichen ist (Seiten 2, 3 der Berufungsbegründungsschrift, Bl. 332, 333 d. A.). Dementsprechend hätte es der Beklagten in Erfüllung ihrer Vertragspflicht gegenüber der Klägerin oblegen, diesbezüglich in Abgrenzung zu der im Leistungsverzeichnis vorgesehenen Nivellierschicht mit einer Dicke von 1,5 cm (Zif. 1.1.8.6 des Leistungsverzeichnisses) eine Ausführungsplanung zu erstellen, die den genannten Anforderungen Rechnung trägt. Diesen Anforderungen genügt der Plan des Landschaftsarchitekten G. vom 04.08.2006 (Anlage B 1, Bl. 75 AH) nicht.

- Soweit die Berufung zur Körnung des Hartgesteins bei der ungebundenen Tragschicht darauf verweist, der Sachverständige habe in seinem Ergänzungsgutachten vom 13.01.2010 unter Ziffer 4.2.2.4 darauf hingewiesen, dass die DIN V 18035-7 unter Zif. 4.4 keine Hinweise auf den Kornverteilungsbereich enthalte, stattdessen würden die Bestandteile auf d ≤ 0,063 mm begrenzt (Seiten 7, 8 der Berufungsbegründungsschrift, Bl. 337, 338 d. A.), hätte es der Beklagten oblegen, diesbezüglich in Abgrenzung zu der missverständlich formulierten Position 01.01.08.5 des Leistungsverzeichnisses (S. 26 des Urteils des OLG Köln vom 03.06.2014, 22 U 185/11) eine Ausführungsplanung zu erstellen, die den genannten Anforderungen Rechnung trägt. Diesen Anforderungen genügt der Plan des Landschaftsarchitekten G. vom 04.08.2006 (Anlage B 1, Bl. 75 AH) nicht.

- Soweit die Berufung die im Leistungsverzeichnis unter Zif. 01.1.08.6 (Bl. 100 AH) vorgesehene und von der Beklagten ausgeführte standfeste Verdichtung der Nivellier-Feinschicht bezugnehmend auf die Ausführungen des Sachverständigen E. als gravierenden Fehler bewertet, welcher den erhöhten Schluffanteil mitverursacht hat (S. 19-21 der Berufungsbegründungsschrift, Bl. 349-351 d. A.), hätte es der Beklagten oblegen, diesbezüglich in Abgrenzung zu Position 01.1.08.6 des Leistungsverzeichnisses eine Ausführungsplanung zu erstellen, die den genannten Anforderungen Rechnung trägt. Diesen Anforderungen genügt der Plan des Landschaftsarchitekten G. vom 04.08.2006 (Anlage B 1, Bl. 75 AH) nicht.

- Mangelhaft war auch die Positionierung eines Geotextils oberhalb der Drainageleitungen (S. 26 f. des Urteils des OLG Köln vom 03.06.2014, 22 U 185/11). Es hätte der Beklagten oblegen, diesbezüglich in Konkretisierung zu Zif. 1.1.8.6 des Leistungsverzeichnisses eine Ausführungsplanung zu erstellen, die den Nichteinbau eines Geovlieses oder aber den Einbau unterhalb der Drainageleitungen vorsieht. Diesen Anforderungen genügt der Plan des Landschaftsarchitekten Kronenberg vom 04.08.2006 (Anlage B 1, Bl. 75 AH) nicht. Mit Schreiben vom 14.08.2006 (Anlage K 19, Bl. 166 Anlagenheft) und 01.09.2006 (Anlage K 21, Bl. 168 Anlagenheft) hat die Beklagte diesen Planungsfehler gerade nicht kompensiert, indem sie den Einbau eines Vlieses anregte, ohne zugleich eine Verlegung unterhalb der Drainageleitungen zu empfehlen.

- Soweit die Beklagte im Anschluss an Ausführungen des Sachverständigen E. rügt, Zif. 01.1.08.2 (Bl. 99 AH) habe fehlerhaft die Herstellung des Feinplanums nach Abschluss der Arbeiten an den Ver- und Entsorgungsleitungen vorgesehen und dieses Vorgehen habe die teilweise Überdeckung der Drainleitungen mit Lehmboden verursacht (S. 23 f. der Berufungsbegründungsschrift, Bl. 353 f. d. A.), hätte es ihr oblegen, eine Ausführungsplanung zu erstellen, die in Abgrenzung von Zif. 01.1.08.2 des Leistungsverzeichnisses eine andere Ausführungsreihenfolge vorsieht. Diesen Anforderungen genügt der Plan des Landschaftsarchitekten G. vom 04.08.2006 (Anlage B 1, Bl. 75 AH) nicht.

Soweit die Beklagte rügt, von ihr könnten keine speziellen Kenntnisse im Bereich der Geohydraulik bzw. der Hydrogeologie erwartet werden (S. 30 f. der Berufungsbegründungsschrift, Bl. 360 d. A.), ist zu entgegnen, dass von ihr genau diejenigen Kenntnisse erwartet werden mussten, derer es bedurfte, um den vorstehend erörterten Anforderungen genügend eine fachgerechte Ausführungsplanung für einen Kunstrasensportplatz zu erstellen. Soweit die Beklagte über diese Kenntnisse nicht verfügte, hätte es ihr oblegen, entweder von einer Bewerbung wegen Nichterfüllung der Bewerbungsvoraussetzungen abzusehen oder sich diese Kenntnisse notfalls durch Einsatz von Sonderfachleuten zu verschaffen. Allerdings sei auch angemerkt, dass ein wesentlicher Teil der Planungsmängel bereits durch einen Abgleich des Leistungsverzeichnisses mit den Festlegungen der DIN V 18035 Teil 7 hätte vermieden werden können. Eine Kenntnis der einschlägigen DIN-Normen musste in jedem Fall von der Beklagten erwartet werden (vgl. nur BGH, Urteil vom 03.11.2004 – VIII ZR 344/03, Rn. N01, juris).

Soweit die Beklagte bezugnehmend auf V. (in: Ingenstau/Korbion, a.a.O., § 4 Abs. 3 VOB/B, Rn. 84) das Gewicht von Planungsfehlern betont (S. 31-34 der Berufungsbegründungsschrift, Bl. 361-364 d. A.), ist ihr beizupflichten. Die Risiken fehlerhafter Planung sind vorliegend aufgrund der vertraglichen Risikozuweisung aber von der Beklagten zu tragen, da die Vertragsparteien die Ausführungsplanung als Teil der Hauptleistungspflicht der Beklagten definiert haben (s. o. unter Zif. II.1 a, b). In Zusammenhang mit den Fehlern des Leistungsverzeichnisses und der fehlerhaften - aber maßgeblich von der Beklagten herbeigeführten - Weisung zum Einbau eines Geovlieses ist der Klägerin nach Ansicht des Senats unter Berücksichtigung der vertraglichen Risikozuweisung jedenfalls kein Haftungsanteil zuzuweisen, der oberhalb der vom Landgericht angesetzten 20 % läge.

Im Übrigen, d. h. insbesondere hinsichtlich der Nebenforderungen, der Feststellungsanträge und der Aufrechnungserklärungen nimmt der Senat auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts in dem angefochtenen Urteil Bezug, die auch im Hinblick auf das Berufungsvorbringen keiner weitergehenden Ergänzung bedürfen.

Über die Anschlussberufung ist nicht zu entscheiden, da sie gemäß § 524 Abs. 4 ZPO ihre Wirkungen verloren hat.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf den § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO und die Festsetzung des Streitwertes auf den §§ 47, 48 GKG, 3 ZPO.