1

I.

2

Wegen der tatsächlichen Feststellungen wird nach §§ 540 Abs. 1, 2, 313a Abs. 1 ZPO auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.

3

II.

4

Die zulässige Berufung des Klägers hat vorläufigen Erfolg. Denn auf seinen diesbezüglichen Antrag hin ist das angefochtene Urteil nach § 538 Abs. 2 S.1 Nr. 1 ZPO aufzuheben und der Rechtsstreit ist zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen.

5

1.        Das erstinstanzliche Verfahren leidet an einem wesentlichen Mangel i.S.v. § 538 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO, weil das Landgericht Köln das Verfahrensgrundrecht des Klägers auf rechtliches Gehör nach Art. 103 Abs. 1 GG verletzt hat, indem es entscheidungserheblichen Vortrag nicht berücksichtigt und deshalb eine gebotene Beweisaufnahme unterlassen hat.

6

a)       Ob dem Kläger gegenüber der Beklagten aus den §§ 826, 31 BGB, den §§ 823 Abs. 2 BGB, 263 StGB, den §§ 823 Abs. 2 BGB, 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV, § 831 BGB oder § 311 Abs. 2 Nr. 3 und Abs. 3 BGB der geltend gemachte Schadenersatzanspruch zusteht, hängt nach allen in Betracht kommenden Anspruchsgrundlagen zunächst davon ab, ob im Motor des streitgegenständlichen Fahrzeugs eine oder mehrere unzulässige Abschaltvorrichtungen zur Anwendung kommen. Dies hat der Kläger im vorliegenden Verfahren – abweichend von der Bewertung des Landgerichts – in zum Teil erheblicher Weise und unter Beweisantritt vorgetragen.

7

aa) Ein Sachvortrag zur Begründung eines Klageanspruches ist schlüssig und damit als Prozessstoff erheblich, wenn der Kläger Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das mit der Klage geltend gemachte Recht als in der Person des Klägers entstanden erscheinen zu lassen. Die Angabe näherer Einzelheiten ist nur dann erforderlich, wenn diese für die Rechtsfolgen von Bedeutung sind. Das Gericht muss in der Lage sein, auf Grund des tatsächlichen Vorbringens zu entscheiden, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für das Bestehen des geltend gemachten Anspruchs vorliegen. Eine Beweisaufnahme zu einem bestrittenen erheblichen Vorbringen darf nicht abgelehnt werden, wenn die Behauptung konkret genug ist, um eine Stellungnahme des Gegners zu ermöglichen und die Erheblichkeit des Vorbringens zu beurteilen. Für den Umfang der Darlegungslast ist der Grad der Wahrscheinlichkeit der Sachverhaltsschilderung ohne Bedeutung (vgl. BGH, Beschluss vom 26.03.2019 – VI ZR 163/17, Tz. 11 – juris; BGH, Urteil vom 20.09.2002 – V ZR 170/01, Tz. 8 – juris). Der Kläger ist deshalb grundsätzlich nicht daran gehindert, Tatsachen zu behaupten, über die er keine genauen Kenntnisse hat, die er aber nach Lage der Dinge für wahrscheinlich hält. Auch die Einführung vermuteter Tatsachen muss jedenfalls dann zulässig sein, wenn die vortragende Partei mangels Sachkunde und Einblick in bestimmte Prozesse – wie etwa Produktionsabläufe bei der gegnerischen Partei – keine sichere Kenntnis von Einzeltatsachen haben kann (vgl. BGH, Urteil vom 07.02.2019 – III ZR 498/16, Tz. 37 – juris). Demgegenüber liegt ein wegen Rechtsmissbrauchs unzulässiger Vortrag vor, wenn eine Behauptung ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhaltes willkürlich „aufs Geratewohl“ bzw. „ins Blaue hinein“ aufgestellt wird. Bei der Annahme eines solchen missbräuchlichen Verhaltens ist jedoch Zurückhaltung geboten. Der Vorwurf einer Behauptung „aufs Geratewohl“ bzw. „ins Blaue hinein“ ist daher in der Regel nur bei Fehlen jeglicher tatsächlichen Anhaltspunkte gerechtfertigt (vgl. BGH, Urteil vom 07.02.2019 – III ZR 498/16, Tz. 37 – juris). Die Nichtberücksichtigung eines erheblichen Beweisangebotes, die im Prozessrecht keine Stütze hat, verstößt gegen Art. 103 Abs. 1 GG (vgl. BVerfG, Beschluss vom 30.07.1996 – 1 BvR 634/94, Tz. 11 – juris). Bezogen auf die Fälle des sog. „Abgasskandals“ bedeutet dies, dass es der Erheblichkeit seines Vortrags nicht entgegensteht, wenn der Kläger die genaue Funktionsweise der Motorsteuerungssoftware – mangels Einblicks in die Prozesse und Produktionsabläufe des Herstellers – nicht detailliert beschreiben kann. Prozessual ist es deshalb zunächst zulässig, als Partei den eigenen Vortrag hierzu auf Vermutungen zu stützen (vgl. Urteil des Senats vom 06.09.2019 - 19 U 51/19, Tz. 35 – juris). Allerdings bedarf es konkreter Anhaltspunkte für den Einbau einer Manipulationssoftware in den streitgegenständlichen Motorentyp. Ansonsten führte das behauptete – oder zwischenzeitlich feststehende – Fehlverhalten des Herstellers betreffend einen Motorentyp zu einem Generalverdacht für alle übrigen denkbaren Fälle, ohne dass dazu weitergehende konkrete Anhaltspunkte dargelegt werden müssten. Dies wäre jedoch mit den dargestellten Maßstäben der Rechtsprechung nicht vereinbar (vgl. Senat, a.a.O.; Senatsurteil vom 16.04.2021 – 19 U 53/20, Tz. 36 – juris; OLG Köln, Urteil vom 12.12.2019 – 28 U 50/19, Tz. 28 – juris; Senatsurteil vom 20.11.2020 – 19 U 22/20, Tz. 38 – juris; OLG Köln, Urteil vom 04.09.2019 – 26 U 64/18, Tz. 27 – juris; OLG Köln, Urteil vom 11.04.2019 – 3 U 67/18, Tz. 32 – juris; ebenso OLG München, Beschluss vom 01.03.2021 – 8 U 4122/20, Tz. 26 – juris; OLG Hamm, Urteil vom 13.11.2020 – 19 U 1120/19, Tz. 31 - juris).

8

bb) Diesen Anforderungen wird das Klägervorbringen im vorliegenden Fall jedenfalls teilweise gerecht.

9

(1)     Dies betrifft konkret den Vortrag zum Vorhandensein einer unzulässigen Fahrkurven- bzw. Zykluserkennung in dem Motor des streitgegenständlichen Fahrzeugs. Die Existenz einer solchen Software ist als solche zwischen den Parteien unstreitig; lediglich ihre Wirkungsweise im Hinblick auf die Stickstoffemissionen des Fahrzeugs und damit ihre Zulässigkeit stehen zwischen den Parteien im Streit und sind beweisbedürftig.

10

(a)     Zu beachten ist zunächst, dass konkrete Anhaltspunkte für die Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung nicht erst dann gegeben sind, wenn das Kraftfahrt-Bundesamt bezüglich des konkreten Fahrzeugtyps eine Rückrufaktion angeordnet hat (BGH, Beschluss vom 28.01.2020 – VIII ZR 57/19, Tz. 13 – juris). In der zitierten Entscheidung hat es der Bundesgerichtshof zur schlüssigen Darlegung eines Sachmangels vielmehr ausreichen lassen, dass der Kläger einen Rückruf anderer Fahrzeuge mit Motoren desselben Typs durch das Kraftfahrt-Bundesamt und ein Ermittlungsverfahren der Staatsanwaltschaft Stuttgart zu unzulässigen Abschalteinrichtungen in Motoren dieses Typs vorgetragen hatte. Eine Plausibilität seiner Behauptungen – so der Bundesgerichtshof weiter – müsse der Fahrzeugeigentümer nicht darlegen.

11

(b)    So liegt der Fall auch hier. Denn der Kläger hat sich zum einen auf – in der Sache unstreitige – Rückrufe für den VW Touareg 3.0, den Multivan/T6 und den Golf VII bezogen. Hierzu hat der Kläger zwar vorgebracht, diese Maßnahmen hätten Konformitätsabweichungen zum Hintergrund und keine unzulässigen Abschaltvorrichtungen; sie würden auch nicht alle Fahrzeuge mit dem Motor des Typs EA 288 betreffen und insbesondere nicht Fahrzeuge der hier streitgegenständlichen Marke SEAT Leon. Der Kläger konnte jedoch aufzeigen, dass – betreffend die Marke Audi – die Rückrufdatenbank des Kraftfahrt-Bundesamtes unter derselben Referenznummer und demselben Datum einen Rückruf enthält, der einmal mit der „Entfernung unzulässiger Abschaltvorrichtungen bzw. der unzulässigen Reduzierung des Emissionskontrollsystems (Lenkwinkelerkennung)“ und einmal mit einer „Konformitätsabweichung Antriebssteuerungssoftware“ begründet wurde. Zum anderen hat der Kläger auf ein ebenfalls unstreitiges Ermittlungsverfahren der Staatsanwaltschaft Braunschweig mit Durchsuchungsmaßnahmen bei der Beklagten am 03.12.2019 hingewiesen, bei dem es u.a. um den Verdacht der unzulässigen Zykluserkennung gehe. Auch hierzu hat die Beklagte lediglich erwidert, diese Maßnahmen ließen den Rückschluss auf zivilrechtliche Ansprüche des Klägers und vor allem auf eine Umschaltlogik wie im Motor EA 189 nicht zu.

12

(c)     Bei dieser Sachlage kann nicht von einem Vortrag „ins Blaue hinein“ die Rede sein. Dem steht – abweichend von der Ansicht der Beklagten – nicht entgegen, dass es am Vortrag technischer Anhaltspunkte fehlt, wie sie sich etwa aus einem Privatgutachten ergeben könnten. Würde man zur Substantiierung von einem Fahrzeugeigentümer, der regelmäßig kein KFZ-Sachverständiger ist und über keine weitergehenden Motoreninformationen verfügt, konkrete Darlegungen von Stickoxidemissionswerten zu dem Motorentyp, der Abgasnorm, dem Hubraum, der Motorleistung und dem Produktionszeitraum des jeweils betroffenen Fahrzeuges erwarten, würde dies die dargestellten Anforderungen an berücksichtigungsfähigen Vortrag überspannen. Es obliegt den Parteien des Zivilprozesses nicht, zunächst sachverständige Hilfe einzuholen, um etwas prozessual zulässig behaupten oder bestreiten zu können. Vielmehr geht die Zivilprozessordnung im Grundsatz davon aus, dass der gerichtlich bestellte Sachverständige eine Erstbegutachtung vornimmt.

13

(2)     Anders ist dies für die klägerischen Behauptungen zu beurteilen, das streitgegenständliche Fahrzeug weise auch eine unzulässige drehzahlgesteuerte Abschaltvorrichtung in Gestalt einer reduzierten Abgasrückführung ab einer Drehzahl von 2.400 Umdrehungen/Minute sowie eine Vorkonditionierungserkennung auf. Denn diese bestrittenen Angaben bleiben, worauf das Landgericht Köln betreffend die behauptete drehzahlgesteuerte Abschaltvorrichtung zu Recht hingewiesen hat, völlig ohne Substanz und greifbare Anhaltspunkte. Ungeachtet dessen werden diese Aspekte mit der Berufungsbegründung, die sich allein mit der Fahrkurvenerkennung und dem – sogleich anzusprechenden – Thermofenster befasst, nicht mehr konkret thematisiert. Daran ändert auch die Äußerung des klägerischen Prozessbevollmächtigten in der mündlichen Verhandlung nichts, er gehe davon aus, dass das erstinstanzliche Vorbringen zum Vorliegen einer unzulässigen Abschaltvorrichtung aufrechterhalten werde. Denn innerhalb der Berufungsbegründungsfrist ist das erstinstanzliche Urteil in dieser Hinsicht nicht mit konkreten Erwägungen i.S.v. § 520 Abs. 3 S. 2 Nr. 1, 2 ZPO angegriffen worden. Auch der nachgelassene Schriftsatz vom 20.05.2021 verhält sich zu dieser Thematik nicht.

14

(3)     Auch – und vor allem – hat der Kläger die geltend gemachten Ansprüche nicht unter Verweis auf das ebenfalls unstreitig in seinem Fahrzeug vorhandene Thermofenster dargelegt. Dies gilt sowohl für die objektive als auch für die subjektive Komponente einer vorsätzlich sittenwidrigen Schädigung nach § 826 BGB.

15

(a)     Die maßgeblichen Kriterien hat zuletzt der Bundesgerichtshof in zwei Entscheidungen vom 19.01.2021 (VI R 433/19) und vom 09.03.2021 (VI ZR 889/20) entwickelt. Danach reicht allein der vorgetragene Umstand, dass die Abgasrückführung im Fahrzeug des Klägers nach seinem Vortrag durch eine temperaturabhängige Steuerung des Emissionskontrollsystems außerhalb eines Temperaturbereichs von – im vorliegenden Streitfall – 10-20° C reduziert und letztlich ganz abgeschaltet wird, für sich genommen nicht aus, um dem Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen ein sittenwidriges Gepräge zu geben. Selbst wenn es sich dabei um eine unzulässige Abschaltvorrichtung i.S.v. Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) 715/2007 handeln würde, wäre dies allein ohne weitere Umstände nicht geeignet, den Einsatz dieser Steuerungssoftware als besonders verwerflich erscheinen zu lassen. Denn abweichend von der „Umschaltlogik“, die Gegenstand vor allem des Urteils des Bundesgerichtshofs vom 25.05.2020 (VI ZR 252/19) und anderer Entscheidungen war, enthält das Thermofenster auch nach dem Vortrag des Klägers keine Funktion, die bei erkanntem Prüfstandsbetrieb eine verstärkte Abgasrückführung aktiviert und den Stickoxidausstoß gegenüber dem normalen Fahrbetrieb reduziert. Deshalb kommt ein Sittenwidrigkeitsvorwurf gegenüber der Beklagten diesbezüglich nur in Betracht, wenn weitere Umstände hinzutreten, die das Verhalten der für sie handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen lassen. Dies wiederum wäre nur dann der Fall, wenn diese Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Ein Anzeichen hierfür können unzutreffende Angaben über die Arbeitsweise der Software im Typengenehmigungsverfahren sein, wobei auch hierfür der Kläger nach allgemeinen Grundsätzen die Darlegungs- und Beweislast trägt.

16

(b)    Eine dahingehende Sichtweise hat auch der Senat bereits vor dem Urteil des Bundesgerichtshofs in mehreren Entscheidungen vertreten und insbesondere darauf hingewiesen, dass allein von der Existenz eines thermischen Fensters nicht auf einen arglistigen Schädigungsvorsatz geschlossen werden kann. Denn die Verkennung der – zumal hier besonders kontrovers diskutierten – Rechtslage begründet selbst im Falle eines fahrlässigen oder gar grob fahrlässigen Handelns keinen Schädigungsvorsatz (Senatsurteil vom 16.04.2021 – 19 U 53/20, Tz. 50 ff. – juris; Senatsurteil vom 03.07.2020 – 19 U 9/20, Tz. 37 – juris; Senatsurteil vom 23.10.2020 – 19 U 19/20, Tz. 49 – juris; Senatsurteil vom 05.06.2020 – 19 U 211/19, Tz. 32 – juris). Auch andere Obergerichte folgen diesem Ansatz nach wie vor ganz überwiegend (vgl. etwa zuletzt Brandenburgisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 24.03.2021 – 11 U 113/20, Tz. 6 – juris; OLG Karlsruhe, Urteil vom 23.03.2021 – 17 U 102/18, Tz. 79 ff. – juris; OLG München, Beschluss vom 10.02.2020 – 3 U 7524/19, Tz. 10 ff. – juris).

17

(c)     Die danach bestehenden Anforderungen an die Darlegung eines Anspruchs aus §§ 826, 31 BGB hat der Kläger vorliegend nicht erfüllt. Er hat zwar vielfach und wiederholt vorgebracht, die Beklagte habe das Thermofenster gegenüber dem Kraftfahrt-Bundesamt im Typengenehmigungsverfahren nicht bzw. nicht in seiner konkreten Wirkungsweise ausreichend offengelegt und sich so die Typengenehmigung erschlichen. Dieser Vortrag bleibt aber bis in die Berufungsinstanz hinein vollkommen pauschal und ohne jeden Beleg. Er ergibt sich aus keiner Anlage; auch der Beschreibungsbogen des Typengenehmigungsantrags, auf den sich der Kläger auf S. 8 der Berufungsbegründung vom 02.12.2020 bezieht, wird nicht vorgelegt. Insofern unterscheidet sich der vorliegende Sachverhalt deutlich von demjenigen, den der Bundesgerichtshof in dem Verfahren VI ZR 433/19 zu beurteilen hatte. Denn dort hat sich der Kläger unter Angabe von Details aus einem anderen Verfahren auf konkrete Angaben der dortigen Beklagten in einem Typengehmigungsverfahren bezogen. Dies ist hier nicht der Fall. Und bei dieser Ausgangslage einer völlig substanzlosen Behauptung des Klägers entsteht auf Seiten der Beklagten auch keine sekundäre Darlegungslast des Inhalts, ihre Angaben im Typengehemigungsverfahren offen- und diesbezügliche Unterlagen vorzulegen. Denn wie der Bundesgerichtshof im Zusammenhang mit dem sog. Abgasskandal zuletzt mehrfach entschieden hat, setzt die Annahme einer sekundären Darlegungslast unter anderem voraus, dass die primär darlegungsbelastete Partei zu ihrer Behauptung mindestens hinreichende Anhaltspunkte vorträgt, die ihre Schlussfolgerung nahelegen (etwa BGH, Urteil vom 08.03.2021 – VI ZR 505/19, Tz. 28 – juris; BGH, Urteil vom 30.07.2020 – VI ZR 367/19 – Tz. 18, - juris; BGH, Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19, Tz. 39). Angesichts der unstreitigen Kenntnis der zuständigen Behörden vom Einsatz des streitgegenständlichen Thermofensters ohne entsprechendes Einschreiten und mit Blick auf die Verschärfung der Dokumentationsanforderungen durch die EU-VO 2016/646 erst im Jahr 2016 liegen solche hinreichenden Anhaltspunkte jedenfalls im hier zu beurteilenden Verfahren aber nicht vor.

18

(4)     Diese Bewertung hat wiederum Bedeutung für den letzten Vorwurf des Klägers, die Beklagte habe eine weitere unzulässige Abschaltvorrichtung in Form eines manipulierten On-Board-Diagnosesystems (OBD) implementiert, welches abweichend von seiner Aufgabe eine abgeschaltete oder nicht korrekt funktionierende Abgasreinigung nicht anzeige. Ungeachtet dessen, dass das landgerichtliche Urteil auch in dieser Hinsicht nicht angegriffen wird, bleibt völlig offen, wie genau die eigentliche Manipulation des OBD aussehen soll. Schon deshalb ist der Vortrag des Klägers hierzu nicht ausreichend. Insbesondere aber besteht damit die Möglichkeit, dass das OBD nur die Effekte des Thermofensters nicht anzeigt, dessen Einsatz als solcher jedoch – wie gezeigt – den Vorwurf einer sittenwidrigen Schädigung nicht trägt. Diese Bewertung gilt dann gleichermaßen auch für das OBD. Denn wenn die Beklagte ohne Schädigungsvorsatz das Thermofenster verwendet, kann ihr auch im Hinblick auf eine dem korrespondierende Programmierung des OBD gleichfalls ein solcher Vorsatz nicht unterstellt werden (vgl. auch OLG Koblenz, Urteil vom 08.02.2021 – 12 U 471/20, Tz. 89 – juris; OLG Bamberg, Urteil vom 26.11.2020 – 1 U 368/19).

19

b)       Nach alledem hat der Kläger (nur) zu der Thematik einer unzulässigen Fahrkurven- bzw. Zykluserkennung in erheblicher Weise vorgetragen. Da hierzu jedenfalls im Schriftsatz vom 10.06.2020 eine Beweisaufnahme durch Einholung eines Sachverständigengutachtens beantragt wurde, ist diesem Beweisantritt nachzugehen.

20

2.        Auch die weiteren Voraussetzungen des § 538 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO sind gegeben.

21

a)       Der Prozessbevollmächtigte des Klägers hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat den nach § 538 Abs. 2 S. 1 ZPO erforderlichen Antrag gestellt.

22

b)       Auch hält der Senat in Ausübung seines Ermessens eine Zurückverweisung der Sache anstelle einer Selbstentscheidung für vorzugswürdig. Als maßgeblicher Gesichtspunkt dieser Ermessensentscheidung ist die Prozessökonomie zu erwägen und als Alternative zur Zurückverweisung ist in Betracht zu ziehen, selbst gemäß § 538 Abs. 1 ZPO in der Sache zu entscheiden (BGH, Urteil vom 12.04.2018 – III ZR 105/17, Tz. 16 – juris). Im Hinblick auf die erforderliche weitere Sachaufklärung spricht aus Sicht des Senates nichts dafür, dass diese mit Blick auf die Prozessökonomie günstiger seitens des Senates vorgenommen werden könnte als durch das Landgericht. Insoweit ist nicht ersichtlich, aus welchem Grund die noch nicht begonnene und daher von Grund auf durchzuführende Beweisaufnahme vor dem Landgericht mehr Zeit in Anspruch nehmen oder umständlicher sein sollte. Nicht ohne Belang ist insoweit auch, dass den Parteien im Falle der Selbstentscheidung durch den Senat eine Tatsacheninstanz genommen würde.

23

3.        Weil die erstinstanzlich getroffenen Feststellungen unvollständig sind, bedarf es auch einer Aufhebung des zugrundeliegenden Verfahrens ab dem 31.07.2020.

24

III.

25

Die Kostenentscheidung bleibt dem erstinstanzlichen Schlussurteil vorbehalten.

26

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit erfolgt im Hinblick auf die §§ 775 Nr. 1, 776 ZPO (vgl. OLG München, Urteil vom 18.09.2002 – 27 U 1011/01, Tz. 75 – juris).

27

IV.

28

Für eine Zulassung der Revision besteht keine Veranlassung, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht erfüllt sind. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs. Bislang höchstrichterlich geklärte Rechtsfragen grundsätzlicher Natur, die über den vorliegenden Fall hinaus von Interesse sein könnten, haben sich nicht gestellt und waren nicht zu entscheiden.

29

Berufungsstreitwert (§§ 47, 48 GKG, § 3 ZPO): bis 13.000,00 €