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G r ü n d e :

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I.

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Die Parteien streiten über die Frage, ob der Kläger von der Beklagten Schadensersatz verlangen kann, weil er am 10.09.2013 einen PKW Audi Q5 mit einer Laufleistung von 20.891 km zum Preis von 37.500,01 € erworben hat, der mit einem von der Beklagten hergestellten Motor mit der Bezeichnung EA189 ausgestattet ist. Dieser Motor wurde von der Beklagten mit einer Motorsteuerung ausgerüstet, in die eine Prüfstandserkennungssoftware integriert ist, die dazu führt, dass die Abgasreinigung auf dem Prüfstand deutlich besser funktioniert als im Realbetrieb. Wegen des weiteren Vortrags der Parteien im erstinstanzlichen Verfahren und der dort gestellten Anträge wird auf das Urteil des Landgerichts vom 12.05.2021 (Bl. 5 ff. d. eA.) verwiesen.

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Mit diesem Urteil hat das Landgericht die Klage abgewiesen, weil ein etwaiger Schadensersatzanspruch des Klägers bei Klageerhebung bereits verjährt gewesen sei. Von einer Verjährungshemmung gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 lit. a) BGB könne nicht ausgegangen werden, weil der Kläger eine wirksame Anmeldung seines Anspruchs zum Klageregister nicht dargelegt habe.

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Hiergegen wendet sich Kläger mit seiner form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung. Er habe seine formgerechte Anmeldung des Anspruchs bereits im erstinstanzlichen Verfahren zur Akte gereicht.

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In der mündlichen Verhandlung hat der Kläger die Klage teilweise zurückgenommen und sinngemäß beantragt,

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das Urteil des Landgerichts Köln vom 12.05.2021, Aktenzeichen 16 O 517/20 wie folgt abzuändern:

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Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerpartei € 37.500,01 zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem 20.10.2020, Zug-um-Zug gegen Rückübereignung des PKW der Marke Audi, Modell Q5 2.0 TDI Quattro, Fahrzeug-Identifizierungsnummer (FIN): A abzüglich einer angemessenen Nutzungsentschädigung, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, zu zahlen.

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Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des oben genannten PKW im Annahmeverzug befindet.

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Die Beklagte wird verurteilt, die Klagepartei von der Begleichung seiner vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.663,90 gegenüber seinem Prozessbevollmächtigten freizustellen.

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Die Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung und beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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II.

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Die zulässige Berufung hat in dem aus dem Tenor ersichtliche Umfang Erfolg, weil der Anspruch des Klägers gegen die Beklagte auf Schadensersatz aus §§ 826, 31 BGB entgegen der vom Landgericht vertretenen Auffassung bei Klageerhebung noch nicht verjährt war.

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1a) Der Kläger kann aufgrund des im Jahre 2013 erfolgten Erwerbs des PKWs Audi Q5 Schadensersatz gemäß §§ 826, 31 BGB verlangen, weil die Beklagte den darin befindlichen Motor mit der Bezeichnung EA189 mit einer Prüfstandserkennungssoftware ausgestattet hatte. Diese führt dazu, dass die Abgasreinigung auf dem Prüfstand anders (besser) funktioniert als im Realbetrieb. Dies führt nach der gefestigten Rechtsprechung des Senats (vgl. bereits Beschluss vom 03.01.2019 - 18 U 70/18 -, NJW-RR 2019, 984), die in den wesentlichen Punkten inzwischen durch den Bundesgerichtshof bestätigt worden ist (Urteil vom 25.05.2020 - VI ZR 252/19 -, NJW 2020, 1962), zu einer entsprechenden Schadensersatzverpflichtung gemäß §§ 826, 31 BGB. Auf die Ausführungen in den zitierten Entscheidungen wird Bezug genommen.

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b) Der Anspruch ist allerdings nicht auf Erstattung des gesamten Kaufpreises von 37.500,01 € gerichtet, vielmehr ist hiervon der Wert der vom Kläger gezogenen Nutzungen abzuziehen. Dies entspricht ebenfalls gefestigter Rechtsprechung des Senats, die zwischenzeitlich ebenfalls vom Bundesgerichtshof gebilligt wurde (vgl. Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19 -, NJW 2020, 1962 Rn. 64 ff.). Für die Berechnung des Wertersatzes für gezogene Nutzungengeht der Senat von folgender Formel aus:

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Kaufpreis x Fahrleistung des Klägers

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300.000 km – Fahrleistung vor Erwerb des Klägers.

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aa) Ausgangspunkt der Berechnung ist der vom jeweiligen Erwerber tatsächlich erbrachte Kaufpreis. Es besteht keine Veranlassung, von einem niedrigeren Betrag auszugehen, weil das Fahrzeug mit einem Mangel behaftet war. Dieser wirkt sich auf die Möglichkeit, das Fahrzeug seiner Bestimmung gemäß zu nutzen, nicht erkennbar aus. Zudem ist insoweit zu berücksichtigen, dass der Vorteil darin liegt, dass der Käufer die Abnutzung eines anderen, zum gleichen Preis erworbenen, aber mangelfreien Fahrzeugs erspart hat.

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Der Senat geht davon aus, dass mit Dieselfahrzeugen regelmäßig eine Fahrleistung von 300.000 km erreicht wird, und legt diese seiner Schätzung (§ 287 ZPO) der Nutzungsvorteile zugrunde. Anhaltspunkt hierfür sind die vom Kraftfahrtbundesamt veröffentlichten statistischen Daten. Danach hatten die Kraftfahrzeuge in der Bundesrepublik im Jahre 2019 ein durchschnittliches Alter von 9,5 Jahren, woraus sich schon ergibt, dass ein erheblicher Teil der Fahrzeuge deutlich älter ist. Erst ab einem Fahrzeugalter von 15 Jahren nimmt die Zahl der Kraftfahrzeuge deutlich ab (https://www.kba.de/DE/Statistik/Fahrzeuge/Bestand/Fahrzeugalter/fahrzeugalter_node.html). Die durchschnittliche Jahresfahrleistung für Personenkraftwagen mit Dieselmotor lag 2018 bei 20.169 km/Jahr (https://www.kba.de/DE/Statistik/Kraftverkehr/VerkehrKilometer/verkehr_in_kilometern_node.html). Bei einer Nutzungsdauer von 15 Jahren und einer durchschnittlichen Jahresfahrleistung von 20.000 km ergibt sich die vom Senat zugrunde gelegte Gesamtnutzung von 300.000 km.

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bb) Es ist nicht geboten, anstelle einer linearen Abschreibung des Kaufpreises über die gesamte Nutzungsdauer eine degressive Abschreibung entsprechend dem (Verkehrs- )Wertverlust vorzunehmen, wie das in einzelnen Entscheidungen des BGH als richtig angesehen wurde (Urteile vom 02.07.1962 – VIII ZR 12/61 -, NJW 1962, 1909, 1910 und vom 31.03.2006 - V ZR 51/05 -, NJW 2006, 1582 Rn. 13). Der – regelmäßig niedrigere – hypothetische Veräußerungswert eines mangelfreien Fahrzeugs im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung wäre nur dann ein sachgerechter Maßstab für die Bewertung der gezogenen Nutzungsvorteile, wenn auch von einer zeitnahen Veräußerung ausgegangen werden könnte. Bestände dagegen bei einem hypothetischen mangelfreien Fahrzeug ein Fortnutzungsinteresse, käme es auf diesen hypothetischen Veräußerungswert nicht an, sondern maßgeblich wäre – vergleichbar der Bewertung von Betriebsvermögen nach Liquidations- bzw. Fortführungswerten – der Fortnutzungswert, der sich durch die vom Senat praktizierte lineare Abschreibung des Kaufpreises auf die Nutzungsdauer sachgerecht erfassen lässt. Im Hinblick darauf, dass Erkenntnisse über Veräußerungsabsichten bezüglich eines hypothetischen mangelfreien Fahrzeugs weder vorgetragen noch dem Senat sonst bekannt geworden sind, kann er von diesen nicht ausgehen.

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Auch der Auffassung, dass für die Berechnung der Nutzungsvorteile nicht vom gezahlten Kaufpreis, sondern vom mangelbedingten Minderwert des Fahrzeugs auszugehen sei (Fervers/Gsell NJW 2020, 1393, 1395 ff.), folgt der Senat nicht. Für den Nutzungsvorteil, den der Erwerber gezogen hat, nämlich die mit dem Fahrzeug zurückgelegte Distanz, kommt es ersichtlich nicht auf den Mangel des Fahrzeugs an. Fahrleistung und Fahrkomfort wären bei einem Fahrzeug ohne manipulierte Software nicht anders gewesen. Der Umstand, dass ein solches Fahrzeug weniger Emissionen verursacht hätte, führt nicht dazu, dass dieses einen höheren Nutzwert gehabt hätte, denn der Nutzwert eines Fahrzeugs besteht in der Transportleistung und nicht in der Umweltbelastung.

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Bei Gebrauchtfahrzeugen ist für die lineare Abschreibung des Kaufpreises allerdings nicht die Gesamtnutzungsdauer von 300.000 km zugrunde zu legen, sondern hiervon die Fahrleistung vor dem Erwerb des Klägers abzuziehen, weil sich ja der von ihm gezahlte Kaufpreis, dessen lineare Abschreibung Maßstab für die Ermittlung des Nutzungsersatzes ist, innerhalb der noch verbleibenden Restnutzungsdauer amortisieren muss.

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cc) Der Kläger hat mit dem Fahrzeug bis zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat (166.510 km – 20.891 km =) 145.619 km zurückgelegt. Auf der Grundlage dieser Fahrzeugnutzung ergibt sich nach der oben (II.1.b)) dargestellten Formel

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37.500,01 € x 145.619 km

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300.000 km – 20.891 km

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ein Nutzungsvorteil in Höhe 19.564,81 €. Der ihm zustehende Schadensersatzbetrag beläuft sich demnach noch auf (37.500,01 € - 19.564,81 € =) 17.935,20 €.

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c) Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 291, 288 BGB für die Zeit ab der am 26.11.2020 erfolgten Zustellung der Klage. Für die Zeit davor kann ein Verzug der Beklagten nicht festgestellt werden. Zwar haben die jetzigen Prozessbevollmächtigten des Klägers die Beklagte zur Leistung von Schadensersatz innerhalb einer Frist von 14 Tagen aufgefordert. Hierdurch ist die Beklagte aber nicht in Verzug geraten, weil die geltend gemachte Forderung überhöht war. Dies beruht darauf, dass der Kläger den Wert der vom Kaufpreis abzusetzenden Nutzungsvorteile auf der Basis einer Gesamtlaufleistung von 350.000 km errechnet hat. Diese liegt aber deutlich über der vom Senat als zutreffend erachteten Gesamtlaufleistung von 300.000 km. Die Differenz, die sich daraus ergibt ist auch nicht nur unerheblich, sondern macht annähernd 3.000,00 € aus.

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d) Entgegen der vom Landgericht vertretenen Auffassung war der dem Kläger zustehende Schadensersatzanspruch bei Erhebung der Klage im Jahre 2020 noch nicht verjährt.

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aa) Selbst wenn man mit der Beklagten davon ausgeht, dass der Lauf der Verjährungsfrist bereits mit Ablauf des Jahres 2015 begonnen hat, war sie bei Zustellung der Klage im Jahr 2020 noch nicht abgelaufen, weil sie durch die Zustellung der Musterfeststellungsklage, die gegen die Beklagte beim Oberlandesgericht Braunschweig anhängig gemacht worden ist (4 MK 1/18), gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 lit. a) BGB bereits Ende 2018 gehemmt wurde. Die Hemmung der Verjährung tritt bereits dadurch ein, dass die Musterfeststellungsklage zugestellt wird, auch wenn sich der einzelne Anspruchsinhaber der Musterfeststellungsklage erst zu einem späteren Zeitpunkt, zu dem eigentlich bereits Verjährung eingetreten wäre, anschließt. Dies ergibt sich aus dem eindeutigen Wortlaut des § 204 Abs. 1 Nr. 1 lit. a) BGB, in dem für die Hemmungswirkung entscheidend auf die Erhebung der Musterfeststellungsklage abgestellt wird. Die weitere Voraussetzung, dass der Anspruch wirksam zum Klageregister angemeldet worden ist, hat demgegenüber nur die Funktion einer auflösenden (so Schmidt in Anders/Gehle, ZPO, 80. Aufl. 2022, Vorb. § 606 Rn. 6; Mansel, WM 2019, 1621, 1622) oder aufschiebenden Bedingung (so Scholl ZfPW 2019, 317, 335; Rösing, NJW 2020, 2588, 2591; ähnlich von Rummel in Asmus/Wasmuth, Kollektive Rechtsdurchsetzung, 2022, § 204 BGB Rn. 25: Verjährungshemmung mit Rückwirkung). Hätte davon der Eintritt der Hemmungswirkung abhängen sollen, hätte der Gesetzgeber in § 204 Abs. 1 Nr. 1 lit. a) BGB allein auf die Anmeldung zum Klageregister abstellen können, weil diese ja ohnehin erst nach Erhebung einer Musterfeststellungsklage erfolgen kann. Dementsprechend hat auch der Bundesgerichtshof inzwischen allein die Erhebung der Musterfeststellungsklage als maßgeblichen Zeitpunkt für den Eintritt der Hemmung der Verjährung angesehen (BGH, Urteil vom 29.07.2021 – VI ZR 1118/20 -, NJW 2021, 3250 Rn. 24 ff.).

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bb) Entgegen der von der Beklagten vertretenen Auffassung ist die vom Kläger vorgenommene Anmeldung gemäß § 608 Abs. 2 ZPO wirksam, insbesondere genügen die Angaben zu Gegenstand und Grund des Anspruchs den Erfordernissen des § 608 Abs. 2 Nr. 4 ZPO. Sinn und Zweck dieser Angaben ist es, dass es dem Gericht in einem Nachfolgeprozess aufgrund der Angaben ermöglich wird, festzustellen, ob der im Folgeprozess verfolgte Anspruch bereits Gegenstand und Grund der Anmeldung war, sodass ein etwaiges Urteil im Musterfeststellungsverfahren gemäß § 613 Abs. 1 S. 1 ZPO Bindungswirkung entfaltet (vgl. Schmidt, a. a. O., § 608 Rn. 4 unter Bezugnahme auf die Gesetzesmaterialien, BT-Drs. 19/2701, S. 14).

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Diesen Anforderungen wird die Anmeldung (Bl. 42 d. eA.) gerecht. Zum Gegenstand und Grund des geltend gemachten Anspruchs oder des Rechtsverhältnisses heißt es darin:

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„Ich habe einen Audi Q 5, 2,0 TDI quattro, 125 Kw., Typ 8RB0M9, Zulassungstag 14.09.2012 am 10.09.2013 gekauft. Mit dem manipulierten Dieselmotortyp und der Betrugssoftware beim Motortyp EA 189 wurde ich betrogen, …. Ich verlange Ausgleich und Schadenersatz.“

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Die in der Anmeldung enthaltenen Angaben zum Datum des Vertragsschlusses und dem erworbenen Fahrzeug stimmen mit den Angaben überein, die sich aus dem von der Klägerin in diesem Rechtsstreit vorgelegten Kaufvertrag (Bl. 59 d. A.) ergeben. Schon im Hinblick darauf, dass es keinerlei Anhaltspunkte dafür gibt, dass der Kläger am fraglichen Tag mehrere Fahrzeuge Audi Q5 erworben hat, hat der Senat keinerlei Zweifel daran, dass die zum Klageregister angemeldeten Ansprüche gerade diejenigen sind, die von ihm im Rahmen des Rechtsstreits verfolgt werden. Da diese Feststellung möglich ist, sieht der Senat die Anmeldung zum Klageregister als wirksam an.

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Der Auffassung der Beklagten, dass zusätzlich die Angabe der FIN erforderlich sei, um in dieser Fallkonstellation Gegenstand und Grund des Anspruchs hinreichend zu bezeichnen, kann sich der Senat nicht anschließen. Die Angabe der FIN ist aus Sicht des Senats zwar eine hinreichende, aber keineswegs eine notwendige Angabe in diesem Zusammenhang. Sie ist hinreichend, weil aufgrund der Einmaligkeit der FIN durch deren Angabe unzweifelhaft klargestellt wird, um welches konkrete Fahrzeug es bei dem angemeldeten Anspruch geht. Sie ist hierfür aber nicht zwingend erforderlich, weil die Nämlichkeit des Fahrzeugs auch durch andere Angaben mit hinreichender Sicherheit festgestellt werden kann. Hierfür reicht jedenfalls dann, wenn – wie hier – der Erwerb mehrerer gleicher Fahrzeuge am selben Tag ausgeschlossen werden kann, die Angabe des Fahrzeugtyps und des Tages des Vertragsschlusses.

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2. Die Beklagte befindet sich zumindest nunmehr in Annahmeverzug. Sie hat das in der Antragstellung in der mündlichen Verhandlung liegende Angebot auf Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs durch ihren Antrag, die Berufung zurückzuweisen, konkludent abgelehnt. Zumindest in diesem Angebot hat der Kläger die Übergabe und Übereignung auch nur noch von der Zahlung eines Geldbetrages abhängig gemacht, der ihm auch zusteht.

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3. Der Anspruch auf Freistellung von den vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten ergibt sich ebenfalls aus §§ 826, 31 BGB. Er ist jedoch nicht in voller Höhe gerechtfertigt. Bei der Ermittlung dieser Kosten ist der Kläger von einem Gegenstandswert in Höhe von 41.500,01 € ausgegangen, wobei neben dem vollen Kaufpreis auch noch der Wert eines – in der Berufung gar nicht mehr gestellten – Feststellungsantrages mit 4.000 € angesetzt worden ist. Zutreffend wäre jedoch der Ansatz des dem Kläger zu diesem Zeitpunkt zustehenden Anspruchs in Höhe von (37.500,01 € - (37.500,01 € : 279.109 km x 139.309 km =) 18.782,99 € gewesen. Bei Ansatz dieses Gegenstandswertes hätten sich lediglich Gebühren in Höhe von

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1, 3 Geschäftsgebühr gem. Nr. 2300 VV RVG	817,70 €
Postpauschale gem. Nr. 7002 RVG	20,00 €
Zwischensumme	837,70 €
16 % Umsatzsteuer	134,03 €
	971,73 €

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ergeben. Soweit die darüber hinausgehende Forderung der Prozessbevollmächtigten des Klägers berechtigt sein sollte, hat sie der Kläger selbst zu tragen.

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III.

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Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92, 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

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IV.

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Die Zulassung der Revision beruht darauf, dass die Frage, wie eindeutig die Angaben zu Gegenstand und Grund des Anspruchs sein müssen, bislang höchstrichterlich nicht geklärt ist. Schon im Hinblick auf die große Zahl der Anmeldungen zum Klageregister für das Musterfeststellungsverfahren 4 MK 1/18 OLG Braunschweig besteht ein über den Einzelfall hinausgehendes Bedürfnis an der Klärung dieser Frage.

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V.

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Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 25.439,59 € festgesetzt.