Oberlandesgericht Köln, 18 U 185/20

Oberlandesgericht Köln

IM NAMEN DES VOLKES

Urteil

In dem Rechtsstreit

hat der 18. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Köln auf die mündliche Verhandlung vom 23.09.2021 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Q., den Richter am Oberlandesgericht W. und die Richterin am Landgericht A.

für Recht erkannt:

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Bonn vom 29.09.2020 – 7 O 313/19 – wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung i.H.v. 120 % des aufgrund des Urteils beizutreibenden Betrages abzuwenden, wenn nicht zuvor die Beklagten Sicherheit i.H.v. 120 % des jeweils beizutreibenden Betrages leisten.

Die Revision wird zugelassen.

G r ü n d e :

Aufgrund verbindlicher Bestellung vom 11.05.2018 (Anlage K11, Bl. 211 GA) erwarb der Kläger von der Fa. Autohaus B. GmbH & Co. KG, einer Vertragshändlerin der Beklagten, ein Gebrauchtfahrzeug der Marke Audi, Modell SQ5 allroad 3.0 TDI Euro 6, 240 kW (326 PS), Erstzulassung 30.09.2015, in dem ein von der Beklagten entwickelter und hergestellter Dieselmotor des Typs EA896Gen2BiT verbaut ist. Der Kaufpreis belief sich auf 41.675,00 € bei einem Kilometerstand von 71.500 km.

Basierend auf der Behauptung, dass die ursprünglich enthaltene Motorsteuerungssoftware unzulässige Abschalteinrichtungen enthalte, verlangt der Kläger von der Beklagten Ersatz des von ihm entrichteten Kaufpreises unter Anrechnung von Nutzungsvorteilen Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeuges an die Beklagte.

Die Beklagte, die u.a. das Vorhandensein unzulässiger Abschalteinrichtungen bestreitet, ist der Auffassung, dass zum Zeitpunkt des Erwerbs des streitgegenständlichen Fahrzeuges jedenfalls ein – bestrittenes – vorsätzlich sittenwidriges Verhalten aufgrund hinreichender Verhaltensänderung ihrerseits insbesondere in Hinblick auf Bekanntmachungen durch sie selbst und Dritte sowie Kooperation mit dem Kraftfahrt-Bundesamt (im Folgenden: KBA) nicht mehr angenommen werden könne.

Im Einzelnen:

Am 21.07.2017 gab die Beklagte folgende Pressemitteilung bekannt (Anl. BE4, Bl. 155 eA):

„Für die Zukunft des Diesels: Audi startet kostenloses Update-Programm für bis zu 850.000 Fahrzeuge

• Audi bietet Nachrüstprogramm für bis zu 850.000 Autos mit V6 und V8 TDI-Motoren EU5 und EU6 in Europa und weiteren Märkten* an

• Für Kunden entstehen keine Kosten

• Diesel-Antrieb soll zukunftsfähig bleiben und einen Beitrag zur Luftreinhaltung leisten

Ingolstadt, 21. Juli 2017 – Audi bietet für Kunden in Europa und weiteren Märkten ein Nachrüstprogramm für EU5/EU6 Dieselfahrzeuge an. Insgesamt können bis zu 850.000 Autos, die mit dem Sechszylinder- und Achtzylinder-Dieselmotor ausgestattet sind (V6/V8 TDI, EU5/EU6), eine neue Software bekommen. Hierdurch wird das Emissionsverhalten im realen Fahrbetrieb jenseits der bisherigen gesetzlichen Anforderungen weiter verbessert. Die Aktion wird in enger Abstimmung mit dem Kraftfahrtbundesamt (KBA) erfolgen. Damit will Audi dazu beitragen, die Gesamtemissionen in den Innenstädten zu reduzieren. Dieser Service gilt auch für Modelle der Marken Porsche und Volkswagen, die mit baugleichen Motoren ausgerüstet sind und wird für alle Kunden kostenfrei durchgeführt.

Audi hat das Ziel, den Dieselmotor für die Kunden zukunftsfähig zu halten und einen Beitrag zur Luftreinhaltung zu leisten. Gleichzeitig möchte Audi damit möglichen Fahrverboten entgegenwirken. Durch seinen günstigen Kraftstoffverbrauch trägt der Dieselantrieb dazu bei, die ehrgeizigen CO2-Ziele in Europa zu erreichen. Auch deshalb hat sich Audi entschlossen, diese Nachrüstungen anzubieten.

Seit Monaten untersucht Audi mit Hochdruck alle Diesel-Konzepte auf etwaige Unregelmäßigkeiten. Jedem Hinweis wird nachgegangen und seit 2016 werden systematisch alle Motor- und Getriebevarianten überprüft. Dabei wird mit den Behörden eng zusammengearbeitet und diesen berichtet, speziell dem Bundesverkehrsministerium und dem KBA. Das Gesamtpaket besteht aus freiwilligen Maßnahmen, darunter zum Teil auch solchen, die bereits den Behörden berichtet und in ihren Entscheidungen aufgegriffen wurden. Audi ist bekannt, dass die laufenden KBA-Untersuchungen noch nicht abgeschlossen sind. Sollten sich hieraus weitere Konsequenzen ergeben, wird Audi die erforderlichen technischen Lösungen als Teil des Nachrüstprogramms EU5/EU6 im Interesse der Kunden selbstverständlich zügig umsetzen.“

In diesem Zusammenhang berichteten noch am gleichen Tag verschiedene Medien wie etwa Spiegel Online (Anlage BE6, Bl. 157 eA), das Handelsblatt online (Anlage BE7, Bl. 159 eA) und die Süddeutsche Zeitung (Anlage BE8, Bl. 161 eA). Im Kern wurde hervorgehoben ein auf freiwilliger Basis geplanter Rückruf der Beklagten betreffend bis zu 850.000 Fahrzeuge mit Sechs-und Achtzylinder-Dieselmotoren der Abgasnormen EU5 und EU6 zur Durchführung eines Software-Updates, mit dem die Beklagte einen „Beitrag zur Luftreinhaltung“ leisten und „möglichen Fahrverboten entgegenwirken“ wolle. Auf den näheren Inhalt der Berichte wird Bezug genommen.

Mit – auch das streitgegenständliche Fahrzeugmodell betreffenden – Bescheid vom 01.12.2017 (Anlage K2, Bl. 39 GA), auf dessen konkreten Inhalt Bezug genommen wird, bewertete das KBA jedenfalls die in dem Motor vorhandene sog. Aufheizstrategie (Strategie A) als unzulässige Abschalteinrichtung und ordnete nachträgliche Nebenbestimmungen für die der Beklagten erteilte Typengenehmigung gem. § 25 Abs. 2 der EG-FGV an.

Die Beklagte trägt – vom Kläger mit Nichtwissen bestritten – vor, sie habe anlässlich der durch das KBA angeordneten Rückrufe in unmittelbarere Folgezeit ab dem 22.12.2017 ihre Vertragshändler und Servicepartner über die zur Kommunikation mit diesen benutzte Informationsplattform („APP Audi Partnerportal“) u.a. mitgeteilt, dass die Fahrzeuge des streitgegenständlichen Typs nur nach entsprechendem Hinweis an Kaufinteressenten über die Beanstandungen und die erforderliche Software-Aktualisierung verkauft werden dürften. Zu diesem Zweck habe die Beklagte ein Musterschreiben zur Verfügung gestellt, welches die Vertriebspartner fortan Kaufinteressenten vor Abschluss des Kaufvertrages über ein Fahrzeug des streitgegenständlichen Typs hätten aushändigen müssen. In dem in der Berufungserwiderung mit Anlage BE 3, Bl. 153 eA vorgelegten Musterbrief heißt es:

Falls Sie eines der betroffenen Fahrzeuge verkaufen möchten, informieren Sie den Käufer über die bevorstehende Rückrufmaßnahme. Händigen Sie dazu dem Käufer ein Schreiben gemeinsam mit dem Kaufvertrag aus.

Kopieren Sie den nachfolgenden Text in Ihren Geschäftsbrief:

Sehr geehrte/r Herr/ Frau _________,

wir freuen uns, dass Sie sich mit dem Kauf dieses Fahrzeugs,

Fahrgestellnummer [ ],

für die Marke Audi entschieden haben.

Audi bietet für Kunden in Europa ein Nachrüstprogramm für EU5/EU6 Dieselfahrzeuge an. Insgesamt können bis zu 850.000 Autos, die mit dem Sechszylinder- und Achtzylinder-Dieselmotor ausgestattet sind (V6/V8 TDI, EU5/EU6), eine neue Software bekommen. Dies haben wir bereits am 21.07.2017 über die Medien bekannt gemacht. Davon wird auch das von Ihnen erworbene Automobil betroffen sein. Hierdurch wird das Emissionsverhalten im realen Fahrbetrieb weiter verbessert. Die Aktion wird in enger Abstimmung mit dem Kraftfahrtbundesamt (KBA) erfolgen. Damit will Audi dazu beitragen, die Gesamtemissionen in den Innenstädten zu reduzieren. Außerdem hat das KBA für Ihr Fahrzeug einen Rückruf angeordnet, in dem der Motor durch ein Software-Update angepasst wird. Wir arbeiten mit Hochdruck daran, die neue Software zu entwickeln, ausführlich zu testen und dann von den Behörden freigeben zu lassen. Sie müssen in der Zwischenzeit nichts unternehmen. Wir werden auf Sie zukommen, sobald wir Ihrem Automobil die neue Software aufspielen können.

Die Umsetzung der Software-Maßnahmen wird sich nicht auf den Motor negativ auswirken. Zusätzlich zu den intensiven Absicherungen der Maßnahmen durch Audi werden die Behörden auch eigenständig umfangreiche Nachprüfungen durchführen. Alle typgenehmigungsrelevanten Fahrzeugwerte haben unverändert Bestand. Dies ist wesentliche Voraussetzung für die Genehmigung der technischen Maßnahmen durch die Behörden. In vielen Ländern, inklusive Deutschland, erhält jeder Kunde, der mit seinem Fahrzeug an der technischen Umrüstung teilnimmt, eine entsprechende Bescheinigung nach dem Werkstattbesuch.“ Ihr Fahrzeug ist technisch sicher und fahrbereit.

Mit freundlichen Grüßen,

[Unterschrift Händler] [Unterschrift Kunde]

Am 23.01.2018 gab das KBA folgende Pressemitteilung (Anl. BE5, Bl. 156 eA) heraus:

„Rückruf für Audi 3.0 l Diesel Euro 6

Flensburg, 23. Januar 2018. Bei der Überprüfung der Audi 3.0 l Euro 6, Modelle A4, A5, A6, A7, A8, Q5, N01, Q7, durch das KBA (KBA) wurden unzulässige Abschalteinrichtungen nachgewiesen. Die schadstoffmindernde, sogenannte schnelle Motoraufwärmfunktion springt bei diesen Fahrzeugen nahezu nur im Prüfzyklus NEFZ an. Im realen Verkehr unterbleibt diese NOx-Schadstoffminderung. Die Strategien unterscheiden sich leicht von Fahrzeugtyp zu Fahrzeugtyp.

Das KBA hat deshalb in den vergangenen Wochen verpflichtende Rückrufe dieser Fahrzeuge angeordnet, um die Vorschriftsmäßigkeit der produzierten Fahrzeuge wiederherzustellen. Davon sind in Deutschland rund 77.600 und weltweit insgesamt rund 127.000 zugelassene Fahrzeuge betroffen.

Die Produktion von Neufahrzeugen wurde bereits durch Audi umgestellt.

Audi wurde aufgefordert, dem KBA bis Anfang Februar ein Motorsoftware-Update für die betroffenen Fahrzeuge vorzustellen. Freigaben durch das KBA erfolgen, wenn das KBA sich von der Wirksamkeit der optimierten Emissionskonzepte überzeugt hat und keine Zweifel an der Zulässigkeit der optimierten Konzepte bestehen.

Nach Freigabe der Updates ist der Hersteller aufgefordert, unverzüglich die betroffenen Feldfahrzeuge zurückzurufen und entsprechend umzurüsten. Die betroffenen Halter werden dazu von Audi angeschrieben. Anschließend hat der Hersteller 18 Monate Zeit die Rückrufaktion abzuschließen.“

Im Zeitraum 21.01.2018 bis 24.01.2018 berichteten in diesem Zusammenhang verschiedene Medien unter Nennung der betroffenen Fahrzeuge und sprachen von „Betrugs-Software“ (so Bild am Sonntag am 21.01.2018, Anlage BE9, Bl. 162 eA) und den Feststellungen von unzulässigen Abschaltungsvorrichtungen durch das KBA (so etwa Spiegel online, Anlage BE10, Bl. 165 eA; Handelsblatt online, Anlage BE11, Bl. 166 eA; Süddeutsche Zeitung, Anlage BE12, Bl. 168 eA). Auf den näheren Inhalt der Berichte wird Bezug genommen.

In der Folgezeit erwarb der Kläger – wie oben dargestellt – am 11.05.2018 das streitgegenständliche Fahrzeug. Der schriftliche Kaufvertrag (Anlage K11, Bl. 324 ff. eA) enthält keine Hinweise darauf, dass das Fahrzeug von einem verpflichtenden Rückruf betroffen ist und ein Software-Update aufgespielt werden muss.

Mit einem aus Juli 2019 stammenden Schreiben (Anlage K3, Bl. 43 GA) informierte die Beklagte den Kläger über den Rückruf des Fahrzeugs, forderte ihn auf, ein Software-Update auf das Motorsteuerungsgerät aufspielen zu lassen und wies darauf hin, bei Nicht-Teilnahme an der Rückrufaktion könne eine Betriebsuntersagung gem. § 5 FZV durchgeführt werden. Der Kläger hat das Software-Update bislang nicht aufspielen lassen.

Der Kläger hat behauptet, die Motorsteuerungssoftware sei mit insgesamt fünf unzulässigen Abschalteinrichtungen versehen, mit deren Hilfe allein die Grenzwerte der Abgasnorm EU6 eingehalten werden könnten und die im Wesentlichen nur unter den Bedingungen des Prüfstandes, nicht aber im realen Fahrbetrieb aktiv seien. Ferner verfüge das Fahrzeug über eine Lenkwinkel- und Rollenprüfstanderkennung. Die Beklagte habe gegenüber der Genehmigungsbehörde falsche Angaben gemacht und so eine Zulassung erschlichen. Er habe bei Erwerb des Fahrzeugs nicht gewusst, dass es die vorbeschriebene Software enthalte und die EU 6-Grenzwerte im realen Fahrbetrieb nicht einhalte, andernfalls hätte er das Fahrzeug nicht gekauft. Dies sei ihm erst im Januar 2019 durch den Rückruf bekannt geworden. Aufgrund der Werbung der Beklagten sei er vielmehr von der besonderen Umweltverträglichkeit des im Fahrzeug verbauten Motors ausgegangen. Das verpflichtende Software-Update sei ineffektiv und könne negative Folgen für den Motor haben. Zudem seien Dieselfahrzeuge, auf denen ein Update aufgespielt worden seien, nur mit erheblichen Abschlägen zum regulären Restwert handelbar. Der Vorstand der Beklagten habe Kenntnis von den Abgasmanipulationen und deren Zweck gehabt.

Die Beklagte hat vorgetragen, der Kläger habe das Fahrzeug in Kenntnis der Anordnung einer technischen Überarbeitung durch das KBA erworben, dem Kläger hätte der Rückruf jedenfalls bekannt gewesen sein müssen. Sie habe alles ihr zumutbare unternommen, um sicherzustellen, dass Kaufinteressenten auch von Gebrauchtfahrzeugen Kenntnis von der Betroffenheit des Fahrzeugs von dem Rückruf erlangten. So habe sie ihre Vertragshändler und Servicepartner, zu denen – unstreitig – auch die Fa. Autohaus B. GmbH & Co. KG zähle, über die Internetplattform „Audi Partner Portal“ (APP) über die Beanstandungen am streitgegenständlichen Fahrzeugtyp informiert (Anlagen B9 und 10, Bl. 362 ff. d.A.). Insbesondere habe sie den Händlern mitgeteilt, das streitgegenständliche Fahrzeugmodell dürfe nur nach entsprechendem Hinweis an die Kaufinteressenten auf die Beanstandungen und die erforderliche Software-Aktualisierung verkauft werden. Zu diesem Zwecke habe sie den Vertragshändlern und Servicepartnern ein Musterschreiben (Anlage B11, Bl. 367 d.A.) zur Verfügung gestellt, welches diese Kaufinteressenten vor Abschluss eines Kaufvertrags übergeben mussten. Auch der Kläger habe vor Abschluss eines Kaufvertrags ein entsprechendes Schreiben erhalten. Vor diesem Hintergrund sei ihr Verhalten im Zeitpunkt des Erwerbs des Fahrzeugs durch den Kläger nicht mehr als sittenwidrig zu bewerten.

Ferner hat sie die fehlende Darlegung einer Täuschung des Klägers und Vorsatz ihrer Vorstandsmitglieder gerügt.

Sie hat behauptet, die Anordnung des KBA sei ergangen, weil dieses die im Motor vorhandene Aufheizstrategie zum Betrieb des SCR-Katalysators im Regelbetrieb für nicht ausreichend erachtet und daher eine Ausweitung des Anwendungsbereichs der Funktion angeordnet habe. Die durch das KBA freigegebene Funktion habe keinen Einfluss auf Kraftstoffverbrauch, Motorleistung oder Dauerhaltbarkeit der emissionsmindernden Einrichtungen. Der leicht erhöhte AdBlue-Verbrauch werde durch die Ausgabe von AdBlue-Gutscheinen ausgeglichen. Abschalteinrichtungen, die auf die Bedingungen des Prüfstandes zugeschnitten seien, enthalte der Motor nicht.

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes sowie den dortigen Anträgen wird auf das angefochtene Urteil (Bl. 376 ff. GA) Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und seine Entscheidung wie folgt begründet:

Dem Kläger stehe kein Anspruch aus § 826 BGB zu, da das Verhalten der Beklagten in dem maßgeblichen Zeitpunkt des Erwerbs des Fahrzeugs nicht mehr als sittenwidrig bewertet werden könne. Bereits aus dem Rückrufbescheid ergebe sich, dass die Beklagte die Verwendung der beanstandeten Strategie eingeräumt und sich zur Beseitigung der entsprechenden Software aus bereits in Verkehr gebrachten Fahrzeugen verpflichtet habe. Wenngleich die Beklagte die Rückrufaktion bezüglich des streitgegenständlichen Motors nicht ebenso öffentlichkeitswirksam bekannt gemacht habe wie die Volkswagen AG betreffend den Motor EA 189, habe sie doch substantiiert dargelegt, dass sie ihre Vertragshändler angewiesen habe, auf die Beanstandungen durch das KBA hinzuweisen. Das Bestreiten dieses Vortrags durch den – für die Voraussetzungen des Anspruchs darlegungs- und beweisbelasteten – Kläger mit Nichtwissen sei unbeachtlich. Zudem habe der Kläger nicht den auf der ursprünglich sittenwidrigen Schädigungshandlung beruhenden Irrtum dargelegt. Denn aufgrund seiner Anhörung habe das Gericht Zweifel, dass er bei Vertragsschluss keine Kenntnis von der Betroffenheit des Fahrzeugs vom Dieselskandal gehabt habe. So habe er angegeben, mit dem Verkäufer zwar über den Wertverlust seines in Zahlung gegebenen Dieselfahrzeugs gesprochen zu haben, jedoch keine konkreten Angaben zu dem neuen Fahrzeug erhalten zu haben. Insbesondere habe der Kläger sich nicht ausreichend dazu geäußert, ob es in den Vertragsunterlagen Hinweise auf Beanstandungen der Motorsteuerungssoftware gegeben habe. Mit der Klage habe er zunächst nur die Rechnung zur Akte gereicht. Auch auf die Aufforderung des Gerichts habe er nur die erste von drei Seiten des Kaufvertrags vorgelegt. Insoweit könne nicht ausgeschlossen werden, dass die nicht vorgelegten Seiten einen Hinweis enthielten. Aufgrund des Vortrags der Beklagten müsse das Gericht davon ausgehen, dass der Kläger vor Vertragsschluss auch das Musterschreiben gemäß Anlage B11 erhalten habe. Soweit der Kläger den Erhalt des Schreibens mit Nichtwissen bestritten habe, sei dies prozessual unbeachtlich.

Ansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 263 StGB stünden dem Kläger mangels Stoffgleichheit zwischen dem von ihm erlittenen Vermögensschaden und dem vom Täter erstrebten Vermögensvorteil nicht zu. Ansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6, 27 EG-FGV schieden mangels Schutzgesetzcharakter der Vorschriften der §§ 6, 27 EG-FGV aus.

Mit seiner form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung verfolgt der Kläger unter Wiederholung und Vertiefung seines Vortrags sein erstinstanzliches Ziel weiter.

Er rügt, das Landgericht habe sein Bestreiten mit Nichtwissen des Vortrags der Beklagten, das Händlernetzwerk und die Fa. Autohaus B. GmbH & Co. KG über die Notwendigkeit der Übergabe eines „Beipackzettels“ unterrichtet zu haben, zu Unrecht als unzulässig behandelt. Zudem habe es die Widersprüchlichkeit des Beklagtenvortrags verkannt, die behauptet habe, keine Kenntnis von den Einzelheiten des Vertragsschlusses zu haben und zugleich behauptet habe, ihm sei ein sog. Beipackzettel ausgehändigt worden. In seiner persönlichen Vernehmung habe er dies aber gerade in Abrede gestellt, gleichwohl habe das Gericht den Vortrag der Beklagten als unstreitig behandelt. Weiter ergebe sich bereits aus der als Anlage K11 vorgelegten ersten Seite des Kaufvertrags, dass die Verkäuferin zwar auf Mängel des Fahrzeugs, nicht jedoch auf die Betroffenheit von einem Rückruf hingewiesen habe. Dass es ihm schon wegen des erheblichen Wertverlustes seines vorherigen Fahrzeugs darauf angekommen sei, dass das neue Fahrzeug nicht vom Abgasskandal betroffen sei, habe er schlüssig dargelegt. Bei dieser Sachlage hätte nichts näher gelegen, als ihn vor Abschluss des Kaufvertrags auf die Rückrufaktion hinzuweisen.

Zu Unrecht habe das Landgericht das Verhalten der Beklagten im Zeitpunkt des Fahrzeugerwerbs nicht mehr als sittenwidrig bewertet. Soweit die Beklagte erstmals in der letzten mündlichen Verhandlung vorgetragen habe, sie habe die Vertragshändler vor Vertragsschluss informiert, sei dieser Vortrag verspätet und von ihm wirksam bestritten worden. Insbesondere habe er diesen Vortrag mit Nichtwissen bestreiten dürfen, da er nicht habe wissen können, wann und auf welche Weise die Beklagte ihr Händlernetzwerk unterrichtet habe. Die wage Formulierung, das Händlernetzwerk sei unterrichtet worden, sei im Übrigen nicht einlassungsfähig gewesen. Die Beweislast für ihre entsprechende Behauptung habe der Beklagten oblegen.

Nichts hätte auch näher gelegen, als auf die Notwendigkeit der Software-Aktion in einer Pressemitteilung hinzuweisen, zumal die meisten Gebrauchtwagenverkäufer mit dem Beipackzettel gar nicht erreicht würden.

Der Kläger beantragt – unter Berücksichtigung der Nutzung des Fahrzeuges von 22.084 km –,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils

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1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn EUR 37.647,20 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Kraftfahrzeugs Audi N01 3.0 TDI Euro 6 mit der N04 nebst Schlüsseln und Fahrzeugpapieren;
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2. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des Audi N01 3.0 TDI Euro 6 mit der N04 in Annahmeverzug befindet.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung als unzulässig zu verwerfen, hilfsweise zurückzuweisen.

Sie wiederholt und vertieft ihre erstinstanzlichen Ausführungen.

Sie habe bereits in einer Pressemitteilung vom 21.07.2017 über das Nachrüstprogramm für EU5/EU6 Dieselfahrzeuge, die Untersuchung der Diesel-Konzepte auf Unregelmäßigkeiten und noch nicht abgeschlossene Untersuchungen des KBA (Anlage BE4, Bl. 155 eA) berichtet. Auch die landesweite Presse habe seit Juli 2017 über ihre Pläne, bis zu 850.000 Fahrzeuge mit V6 bzw. V8-Dieselmotoren zu überarbeiten (Anlagen BE6 bis 8, Bl. 157 ff. eA), sowie über den erfolgten Rückruf unter Nennung des streitgegenständlichen Audi N01 berichtet (Anlagen BE9 bis BE12, Bl. 162 ff. eA). Bereits seit 2016 habe sie in enger Abstimmung mit dem KBA und dem Bundesverkehrsministerium alle Diesel-Konzepte auf Unregelmäßigkeiten untersucht. Angesichts der von ihr ergriffenen Maßnahme – Pressemitteilungen über die Beanstandungen des KBA und ihrer Verpflichtung, die Software zu beseitigen, Unterrichtung und Anweisung der Händler zur Aufklärung der Kaufinteressenten seit Dezember 2017, Information der Kunden durch Anschreiben – sei kein Raum für den Vorwurf sittenwidrigen Verhaltens im Zeitpunkt des Fahrzeugerwerbs. Angesichts der breiten Presseberichterstattung sei zudem davon auszugehen, dass der Kläger von der Betroffenheit seines Fahrzeugs wusste oder diese kennen musste. Aus diesem Grund beruhe die vermeintliche Schädigung nicht auf einem durch sie hervorgerufenen Irrtum des Klägers. Der Vorsatz ihrer Vorstandsmitglieder sei weiterhin vom Kläger nicht dargelegt, so dass sie eine sekundäre Darlegungslast nicht treffe.

II.

Die Berufung des Klägers ist unbegründet.

Der Kläger hat unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt Anspruch auf Erstattung seiner Aufwendungen zum Erwerb des Fahrzeugs.

Ein Anspruch ergibt sich insbesondere nicht aus §§ 826, 31 BGB wegen vorsätzlich sittenwidriger Schädigung.

Unabhängig davon, ob in dem streitgegenständlichen Fahrzeug eine oder mehrere unzulässige Abschalteinrichtungen verbaut sind, scheitert der Anspruch daran, dass es im konkreten Fall zum maßgeblichen Zeitpunkt des Schadenseintritts – hier bei Abschluss des Kaufvertrags über das streitgegenständliche Fahrzeug am 11.05.2018 – an einem sittenwidrigen Verhalten des Beklagten fehlt.

Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denken verstößt, wobei neben einer Pflichtverletzung des Handelnden und eines dadurch verursachten Vermögensschadens eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten muss, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann (st. Rspr., vgl. nur BGH, Urteil vom 30.07.2020 – VI ZR 5/20, Rn. 29 nach juris m.w.N.). Da nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für die Bewertung eines schädigenden Verhaltens als (nicht) sittenwidrig in einer Gesamtschau dessen Gesamtcharakter zu ermitteln ist, ist ihr das gesamte Verhalten des Schädigers bis zum Eintritt des Schadens beim konkreten Geschädigten – hier also dem Abschluss des Kaufvertrages – zugrunde zu legen, was insbesondere beim zeitlichen Auseinanderfallen der ersten potenziell schadensursächlichen Handlung und des Schadenseintritts und der zwischenzeitlich nach außen erkennbaren Verhaltensänderung des Schädigers bedeutsam wird, da der haftungsbegründende Tatbestand des § 826 BGB die Zufügung eines Schadens zwingend voraussetzt (BGH, Urteil vom 30.07.2020 – VI ZR 5/20, Rn. 30 f. nach juris). Im Rahmen des § 826 BGB kann damit ein Verhalten, das sich gegenüber zunächst betroffenen (anderen) Geschädigten als sittenwidrig darstellte, daher aufgrund einer Verhaltensänderung des Schädigers vor Eintritt des Schadens bei dem konkret Geschädigten diesem gegenüber aber nicht mehr als sittenwidrig zu werten sein.

Bei der demnach gebotenen Gesamtbetrachtung ist das Verhalten der Beklagten gegenüber dem Kläger zum Zeitpunkt des Erwerbs des streitgegenständlichen Fahrzeuges im Mai 2018 nicht als sittenwidrig zu beurteilen.

Soweit die Beklagte sich auf ihre Pressemitteilung vom 21.07.2017 stützt, ist diese zwar nicht geeignet, eine hinreichende Verhaltensänderung anzunehmen. Diese Pressemitteilung ist nicht ansatzweise vergleichbar etwa mit der damaligen ad-hoc-Mitteilung des VW-Konzerns, die – erkennbar auch dem Druck der bis dato erfolgten medialen Berichterstattung geschuldet – von Unregelmäßigkeiten der verwendeten Software bei ihren Diesel-Motoren und festgestellten auffälligen Abweichungen zwischen Prüfstandswerten und realem Fahrbetrieb gesprochen hat. Die Beklagte hingegen hat in ihrer Pressemitteilung vom 21.07.2017 im Schwerpunkt abgestellt auf Angebote zur Nachrüstung zur Verbesserung der Luftreinhaltung und um damit auch möglichen Fahrverboten entgegenzuwirken. Daneben erwähnte sie, dass sie in enger Zusammenarbeit mit den Behörden, speziell dem Bundesverkehrsministerium und dem KBA, Diesel-Konzepte und Motor- und Getriebevarianten auf etwaige Unregelmäßigkeiten untersuche. Das Gesamtpaket bestehe aus freiwilligen Maßnahmen. Ihr sei bekannt, dass laufende Untersuchungen des KBA noch nicht abgeschlossen seien, und erklärte, bei etwaigen Konsequenzen anlässlich der Untersuchungen erforderliche Lösungen zügig umzusetzen. Diese vagen, insbesondere die Freiwilligkeit der Beklagten hervorhebenden Andeutungen sind indes nicht geeignet, eine Arglosigkeit bei potentiellen Käufern entfallen zu lassen. Auch die daran anknüpfende mediale Berichterstattung im Juli 2017 verhielt sich jedenfalls nicht zu etwaigen Unregelmäßigkeiten. Im Kern wurde hervorgehoben ein auf freiwilliger Basis geplanter Rückruf der Beklagten betreffend bis zu 850.000 Fahrzeuge mit Sechs-und Achtzylinder-Dieselmotoren der Abgasnormen EU5 und EU6 zur Durchführung eines Software-Updates, mit dem die Beklagte einen „Beitrag zur Luftreinhaltung“ leisten und „möglichen Fahrverboten entgegenwirken“ wolle.

Allerdings hat der Bundesgerichtshof – entgegen der in der mündlichen Verhandlung seitens des klägerischen Prozessbevollmächtigten zum Ausdruck gebrachten Auffassung – in seiner Grundsatzentscheidung vom 30.07.2020 (Az. VI ZR 5/20) eine solche ad-hoc-Mitteilung mit vergleichbaren, entsprechendem Inhalt auch nicht als zwingende Voraussetzung statuiert. Vielmehr war dies im Rahmen des im dortigen Fall zu bewertenden Sachverhalts ein Aspekt, der in die nach Maßgabe des § 826 BGB vorzunehmenden Gesamtwürdigung einfloss. Die in der vorgenannten Entscheidung zum Ausdruck gebrachten Erwägungen führen übertragen auf die im hiesigen Fall gegeben Umstände auch für das streitgegenständliche Fahrzeug und den darin verbauten Motor im Ergebnis dazu, dass der Vorwurf des sittenwidrigen Verhaltens der Beklagten im Zeitpunkt des Erwerbs des Fahrzeugs durch den Kläger nicht mehr gerechtfertigt ist:

Die Beklagte hat mit den zuständigen Behörden in Deutschland, insbesondere dem KBA, kooperiert. Sie hat in Zusammenarbeit mit dem KBA Maßnahmen in Form von Software-Updates entwickelt, um der Gefahr einer Betriebsbeschränkung oder -untersagung der betroffenen Fahrzeuge zu begegnen. Ausweislich des als Anlage K2 (Bl. 39 ff. GA) vorgelegte Bescheids des KBA hat die Beklagte auch auf die Verwendung solcher „Strategien“ verzichtet, die von der Behörde noch nicht abschließend als unzulässig beurteilt worden waren (S. 4 des Bescheids = Bl. 42 GA).

Ferner ist davon auszugehen, dass die Beklagte bereits unmittelbar nach Erlass des das streitgegenständliche Fahrzeug betreffenden Bescheids vom 01.12.2017 durch das KBA ab dem 22.12.2017 die Vertragshändler darüber informierte, dass für bestimmte Fahrzeuge mit V6/V8 EU5 und EU6 Dieselmotoren – darunter auch der streitgegenständliche Typ – vom KBA ein Rückruf angeordnet worden sei, und die Händler unter Beifügung eines Musterschreibens („Beipackzettel“) zu ihrer Hinweispflicht anhielt, soweit betroffenen Fahrzeuge ohne das erforderliche Software-Update verkauft würden. Die Beklagte hat mit ihrem Vortrag im Schriftsatz vom 28.07.2020, den sie auch in zeitlicher Hinsicht durch die Vorlage der Anlagen B9 bis 11 (Bl. 362 ff.GA) ausreichend konkretisiert hat, der ihr obliegenden sekundären Darlegungslast genügt. Diesen Vortrag zu den ihm nicht bekannten Unternehmensinterna durfte der Kläger zwar mit Nichtwissen bestreiten, konnte sich darauf aber nicht beschränken, denn nachdem die Beklagte ihrer sekundären Darlegungslast nachgekommen war, oblag ihm die Beweisführung. Den ihm obliegenden Beweis, dass diese Benachrichtigung nicht erfolgt sei, hat der Kläger nicht angetreten. Es wäre dem Kläger ohne weiteres möglich gewesen, Beweis anzutreten zumindest unter Benennung verantwortlicher Personen aus dem Hause seiner Vertragspartnerin, bei der es sich unstreitig um eine Vertragshändlerin der Beklagten handelt, dass es solche Informationen und Anweisungen nicht gegeben habe.

Die Beklagte unternahm damit das ihr mögliche zur Information von Gebrauchtwagenhändlern, indem sie zumindest ihre Vertragshändler und Servicepartner über die Problematik unterrichtete und sie zur Information von Fahrzeugerwerbern anhielt. Zu weit geht die Auffassung des OLG Hamm (Urteil vom 23.11.2020 – Az. 8 U 43/20, Rn. 72 nach juris), dass die Beklagte einen verlässlichen Kontrollmechanismus hätte installieren müssen, mit dem sichergestellt würde, dass ihre Vertragshändler auch verlässlich jeden potentiellen Kunden entsprechend informierten. Anhaltspunkte für die Beklagte, dass diese damit hätte rechnen müssen, dass die Vertragshändler, die sich gegenüber ihr bei Missachtung solcher Anordnungen ggf. selbst schadenersatzpflichtig machen könnten, der Hinweispflicht nicht nachkommen bzw. sie weitreichend ignorieren würden, sind nicht ersichtlich. Soweit der Kläger im vorliegenden Rechtsstreit vorträgt, er selbst sei bei Erwerb seines Fahrzeuges nicht entsprechend informiert worden, ist dies unerheblich. Denn eine individuelle Kenntnis oder Unkenntnis eines Erwerbers, von der die Beklagte nichts wissen kann, ist für die Beurteilung von deren Verhalten als sittenwidrig – und auf dieses kommt es in der gegebenen Haftungskonstellation an – ohne Bedeutung.

Soweit klägerseits generell bemängelt wird, dass keine Information aller Gebrauchtwagenhändler erfolgte, so ist dem entgegenzuhalten, dass dies der Beklagten auch nicht zuverlässig möglich gewesen wäre. Dem Kläger ist zuzubilligen, dass zumindest diese durch weitere die allgemeine Öffentlichkeit erreichende Informationen möglich gewesen wäre. Insoweit erfolgten indes in der Folgezeit ausreichende Informationen (dazu im Folgenden). Zur Vermeidung des Sittenwidrigkeitsvorwurfs traf die Beklagte überdies auch nicht die Verpflichtung, jeden einzelnen potentiellen Käufer über die für seine Kaufentscheidung wesentlichen Gesichtspunkte und die Mängel des Kaufgegenstandes vollständig aufzuklären (vgl. BGH, Urteil vom 30.07.2020 – VI ZR 5/20, Rn. 38 nach juris; BGH, Beschluss vom 09.03.2021 – VI ZR 889/20, Rn. 22 nach juris mwN).

In naher Folge informierte sodann das KBA – auch betreffend den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp – am 23.01.2018 über den verpflichtenden Rückruf von Fahrzeugen der Beklagten wegen Nachweises unzulässiger Abschalteinrichtungen. In unmittelbarem zeitlichem Zusammenhang berichteten daraufhin landesweit erscheinende Medien über die Betroffenheit der Fahrzeuge der Beklagten, in denen u.a. deutlichst über „Betrugssoftware“, vom KBA festgestellter unzulässiger Abschalteinrichtungen und „Zwangsrückrufen“ berichtet wurde, wobei auch die – aufgrund der in breiter Öffentlichkeit erfolgenden Thematisierung des „Dieselskandals“ hervorgerufene – besondere „Sensibilisierung“ von potentiellen Erwerbern von Dieselfahrzeugen, insbesondere zu diesem Zeitpunkt solchen des VW-Konzerns zu dem auch die Beklagte gehört, zu berücksichtigen ist. Zwar sind der Beklagten die Pressemitteilung des KBA und die sich anschließende Berichterstattung nicht zuzurechnen; die mediale Verbreitung ist aber bei der Beurteilung, welche Anstrengungen von der Beklagten zu unternehmen waren, um ihr Verhalten im Rahmen der notwendigen Gesamtbetrachtung als nicht sittenwidrig erscheinen zu lassen, zu berücksichtigen (BGH, Urteil vom 30.07.2020 – VI ZR 5/20, Rn. 38 nach juris; OLG Stuttgart, Urteil vom 26.11.2019 – 10 U 199/19). Es ist – entgegen der Auffassung des OLG Hamm, Urteil vom 23.11.2020 – Az. 8 U 43/20, Rn. 71 nach juris und des OLG Naumburg, Urteil vom 18.09.2020 – Az. 8 U 39/20, Rn. 26 nach beck-online) – von der Beklagten dabei aber nicht zu fordern, dass sie selbst hätte wesentlich breiter gegenüber der Öffentlichkeit die Problematik um ihre vom KBA bemängelten Fahrzeugtypen vertiefen müssen, um den Vorwurf eines – unterstellt – vorherigen vorsätzlich sittenwidrigen Verhaltens entfallen zu lassen. Denn es kommt letztendlich im Ergebnis darauf an, dass die Arglosigkeit potentieller Käufer zerstört ist. Ebenso wie VW nach seiner eigenen ad-hoc-Mitteilung vom 23.09.2015 nicht mehr damit rechnen konnte, „dass Käufer von gebrauchten VW-Fahrzeugen mit Dieselmotoren die Erfüllung der hier maßgeblichen gesetzlichen Vorgaben noch als selbstverständlich voraussetzen würden“ (BGH, Urteil vom 30.07.2020 – VI ZR 5/20, Rn. 37), gilt dies infolge der Pressemitteilung des KBA vom 23.01.2018 und deren medialer Verbreitung auch für die Beklagte. Für die Zerstörung des Vertrauens potentieller Käufer, das deren Arglosigkeit entfallen lässt, kommt es entscheidend darauf an, dass substantielle Informationen über den Einsatz unzulässiger Software öffentlich verbreitet worden waren, nicht aber darauf, wer sie verbreitet hat. Ein aus moralischer Sicht tadelloses Verhalten der Beklagten oder eine Aufklärung, die tatsächlich jeden potentiellen Käufer erreicht und einen Fahrzeugerwerb in Unkenntnis der Abschalteinrichtung sicher verhindert, ist zum Ausschluss objektiver Sittenwidrigkeit nicht erforderlich (s. BGH, ebd., Rn. 38). In der vorgenannten Grundsatzentscheidung hat der Bundesgerichtshof ausgeführt, dass „der Umstand, dass die Beklagte die Abschalteinrichtung nicht selbst als illegal gebrandmarkt hat, sondern im Gegenteil dieser (zutreffenden) Bewertung in der Folgezeit entgegengetreten ist, dass sie eine bewusste Manipulation geleugnet hat und dass sie möglicherweise weitere Schritte zur umfassenden Aufklärung hätte unternehmen können, für die Begründung des gravierenden Vorwurfs der sittenwidrigen Schädigung gegenüber dem dortigen Kläger nicht ausreicht.“ Es trifft – entgegen der von dem klägerischen Prozessbevollmächtigten in der mündlichen Verhandlung geäußerten Auffassung – nicht zu, dass in dieser Grundsatzentscheidung der Bundesgerichtshof zum Entfallen einer deliktischen Haftung eine „tätige Reue“ verlangt hätte.

Diese vorstehenden Umstände genügen damit, um dem Verhalten der Beklagten zum Zeitpunkt des streitgegenständlichen Erwerbsvorgangs die besondere Verwerflichkeit zu nehmen. In der Gesamtschau wird deutlich, dass die Beklagte ihre – unterstellt – vormals gleichgültige und rücksichtslose Gesinnung im Hinblick auf die die Umwelt und Gesundheit der Bevölkerung schützenden Rechtsvorschriften zugunsten eines Bemühens um die Einhaltung gesetzlicher Vorgaben aufgegeben hat.

Weitere Anspruchsgrundlagen sind nicht ersichtlich, insbesondere scheiden Ansprüche gemäß § 823 Abs. 2 BGB. i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 EG-FGV und Art. 5 VO (EG) Nr. 715/2007 als Anspruchsgrundlage für den geltend gemachten Schaden aus (s. BGH, Urteil vom 30.07.2020 – VI ZR 5/20, Rn. 10-16 nach juris). Aus den oben dargestellten Gründen scheiden auch Ansprüche nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB und § 831 BGB aus.

In dieser Konsequenz befindet sich die Beklagte mit der Annahme des Fahrzeuges auch nicht in Verzug (Antrag zu 2).

III.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1 S. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

IV.

Die Zulassung der Revision erfolgt in Hinblick auf die entgegenstehende Rechtsprechung des OLG Hamm, Urteil vom 23.11.2020 – Az. 8 U 43/20 – und des OLG Naumburg, Urteil vom 18.09.2020 – Az. 8 U 39/20 –, § 544 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 ZPO.

Streitwert für das Berufungsverfahren: 37.647,20 €