Oberlandesgericht Köln, 17 W 20/21

G r ü n d e :

Die Parteien waren werkvertraglich verbunden. Die Antragsgegnerin war von der Antragstellerin beauftragt worden, zwischen A und B eine neue Autobahnbrücke als Ersatz für die dort bestehende zu bauen. Nach Meinungsverschiedenheiten über die Qualität des Stahls, den die Antragsgegnerin dort verbauen wollte, wurde der Vertrag von der Antragstellerin gekündigt. In Ziff. 2.3.6 ZTV-ING, Teil 1, Abschnitt 1, hatten die Parteien eine Schiedsgutachtervereinbarung gemäß § 18 Abs. 4 VOB/B getroffen. Demgemäß hatte die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 16. April 2020 ein derartiges Verfahren eingeleitet. Unter dem 27. April 2020 hat die Antragstellerin einen Antrag auf Durchführung eines selbstständigen Beweisverfahrens beim LG Köln gestellt und beantragt, der Antragsgegnerin gemäß § 144 Abs. 1 ZPO aufzugeben, jegliche die Beweiserhebung erschwerende Handlungen zu unterlassen. Während die Antragstellerin ihre Vorgehensweise für rechtlich unbedenklich hält, ist die Antragsgegnerin der Auffassung, die Schiedsgutachtervereinbarung sei vorgreiflich, so dass der Antrag bezüglich des selbstständigen Beweisverfahrens als unzulässig zurückzuweisen sei.

Das Landgericht ist dem Begehren der Antragsgegnerin nachgekommen. Zur Begründung hat es ausgeführt, es fehle auf Seiten der Antragstellerin an einem rechtlichen Interesse, weil weder die Durchführung des selbstständigen Beweisverfahrens der Vermeidung eines Rechtsstreits dienen könne noch ein im Rahmen dessen erstelltes Sachverständigengutachten in einem Hauptsacheverfahren Bedeutung haben könne. Dies deshalb nicht, weil die Parteien eine Schiedsgutachterklausel vereinbart hätten und die Antragsgegnerin zurzeit der Einleitung des selbstständigen Beweisverfahrens einen Schiedsgutachter bereits beauftragt gehabt habe. Zudem sei nicht ersichtlich, was für ein Mehrwert einem selbstständigen Beweisverfahren gegenüber einem Schiedsgutachterverfahren zukommen könnte. Insbesondere sei auch nicht zu besorgen, dass Beweismittel verloren gehen könnten. Schließlich komme auch eine Anordnung gemäß § 144 Abs. 1 ZPO nicht in Betracht.

Hiergegen richtet sich die Antragstellerin mit ihrem Rechtsmittel. Sie meint, das Landgericht sei rechtsfehlerhaft davon ausgegangen, dass zum Zeitpunkt der Einleitung des selbstständigen Beweisverfahrens seitens der Antragsgegnerin ein Schiedsgutachter bereits beauftragt gewesen sei. Zudem gingen die von ihr für das selbstständige Beweisverfahren formulierten Beweisfragen über dasjenige hinaus, was ein Schiedsgutachter zu untersuchen hätte. Denn im Rahmen des § 18 Abs. 4 VOB/B gehe es lediglich um Meinungsverschiedenheiten über die Eigenschaft von Stoffen und Bauteilen. Angesichts dieses begrenzten Verfahrensrahmens entfalle die Sperrwirkung der Schiedsgutachterabrede. Deshalb sei der von ihr gestellte Antrag auf Durchführung eines selbstständigen Beweisverfahrens zulässig.

Die Antragsgegnerin verteidigt die landgerichtliche Entscheidung als zutreffend.

II.

Die sofortige Beschwerde ist gemäß §§ 567 ff. ZPO statthaft und auch ansonsten unbedenklich zulässig. In der Sache selbst hat sie keinen Erfolg. Jedenfalls im Ergebnis zu Recht ist das Landgericht zu seiner Entscheidung gelangt, dass der Antrag der Antragstellerin auf Durchführung eines selbstständigen Beweisverfahrens unzulässig ist.

Es fehlt am erforderlichen Rechtsschutzinteresse, § 485 Abs. 2 ZPO, da ein in einem selbstständigen Beweisverfahren eingeholtes Sachverständigengutachten in einem nachfolgenden Hauptsacheverfahren nicht verwertbar wäre.

a) Dabei folgt der Senat anders als das Landgericht der Rechtsansicht, dass dann, wenn die Parteien – so wie hier – eine Schiedsgutachtenklausel in den Vertrag aufgenommen haben, die vorherige oder parallele Durchführung eines selbstständigen Beweisverfahrens grundsätzlich unzulässig ist (OLG Bremen NJW-RR 2009, 1294; OLG Brandenburg NJW-RR 2002, 1537; OLG Düsseldorf BauR 1998, 1111; OLG Köln (19. ZS) BauR 2018, 870; LG Berlin IBR 2011, 497; LG München I IBR 2008, 486; Ingenstau/Korbion/Joussen, VOB, 21. Aufl., § 18 Abs. 3 VOB/B, Rn. 7; Anh 2 Rn. 58; Musielak/Voit/Huber, ZPO, 17. Aufl., § 485 Rn. 14; Schreiber, in: MK-ZPO, 6. Aufl., § 485 Rn. 16; Thomas/Putzo/Reichhold, ZPO, 40. Aufl., § 485 Rn. 7a; Weise NJW-spezial 2015, 684; Werner/Pastor/Frechen, Der Bauprozess, 17. Aufl., Rn. 67; Werner/Pastor/Heinzerling, Rn. 501; Zanner BauR 1998, 1154, 1156; Zöller/Herget, ZPO, 33. Aufl., § 485 Rn. 7a; a. A. OLG Koblenz EWiR 1999, 235; OLG Karlsruhe BauR 2016, 1962; OLG Köln (20. ZS) IBR 1999, 289; von Bermuth EWiR 1999, 235). Es kommt nicht darauf an, ob zeitlich früher eine der Parteien das Schiedsgutachterverfahren eingeleitet oder die Durchführung eines selbstständigen Beweisverfahrens beantragt hat. Erst dann, wenn das Schiedsgutachterverfahren ohne Erfolg geblieben ist, ist der Gang zu den ordentlichen Gerichten zulässig.

Der Grund liegt darin, dass die Parteien kraft ausdrücklicher Vereinbarung im Rahmen der Vertragsfreiheit eine entsprechende Vorgehensweise bezüglich der Klärung von Tatsachenfragen getroffen und sich gerade gegen die sofortige Anrufung der ordentlichen Gerichtsbarkeit mit allen bekannten Vor- und Nachteilen entschieden haben. Nach dem Grundsatz, dass Verträge einzuhalten sind, muss sich jeder der Vertragspartner an der getroffenen Abrede festhalten lassen (Zanner, a.a.O., 1158). Das Argument, die Durchführung eines selbstständigen Beweisverfahrens sei im Gegensatz zum Schiedsgutachterverfahren im Hinblick auf § 485 Abs. 2 ZPO besser geeignet, einen späteren Rechtsstreit zu vermeiden, greift nicht durch. Falls sich der Antragsgegner schon während des selbstständigen Beweisverfahrens auf die getroffene Schiedsgutachterabrede beruft, wäre ersteres selbst bei positivem Ausgang für den Antragsteller zur Vermeidung eines Rechtsstreits völlig ungeeignet (OLG Düsseldorf, a.a.O., 1112; OLG Bremen, a.a.O.; Joussen, a.a.O., Anh 2, Rn. 58 m.w.N.). Eine hierauf gestützte Klage wäre trotz des durchgeführten Beweisverfahrens als derzeit unbegründet abzuweisen (BGH NJW-RR 1988, 1405; 2011, 1059; 2014, 492, 493; Joussen, a.a.O.). Dies jedenfalls dann, wenn der Antragsgegner dort die Einrede zur Durchführung des Schiedsverfahrens erheben würde (OLG Düsseldorf, a.a.O.; Zanner, a.a.O.). Dann müsste zusätzlich zu einem nicht verwertbaren Beweisgutachten ein Schiedsgutachten eingeholt werden. Hieraus folgt, dass ein rechtliches Interesse auf Einholung eines Beweisgutachtens trotz des Vorhandenseins einer Schiedsgutachterabrede nicht erkennbar ist (Joussen, a.a.O.). Das gilt erst recht, wenn bereits ein Schiedsgutachten vorliegt. Ob in bestimmten Konstellationen anders zu entscheiden ist, etwa wenn im selbstständigen Beweisverfahren die offensichtliche Unrichtigkeit des Schiedsgutachtens festgestellt werden soll (so: OLG Bremen, a.a.O.) oder die Parteien über die Wirksamkeit der Schiedsgutachterabrede streiten (so: Weise, a.a.O.), kann offenbleiben, da eine entsprechende Konstellation vorliegend nicht gegeben ist.

b) Der Senat folgt dem Landgericht im Ergebnis auch insoweit, dass die Antragstellerin letztlich nicht damit gehört werden kann, dass die Einleitung eines selbstständigen Beweisverfahrens derzeit jedenfalls in dem Umfang zulässig ist, als die von ihr dort formulierten Beweisfragen über diejenigen des Schiedsgutachterverfahrens inhaltlich hinausgehen. Wenn auch die Antragstellerin in der Beschwerdebegründung (S. 16, Ziff. 1.3 = Bl. 321 GA) zutreffend darauf hinweist, dass sie entgegen den Ausführungen des Landgerichts im angefochtenen Beschluss (S. 9) nicht alle im Antrag auf Durchführung eines selbstständigen Beweisverfahrens formulierten Beweisfragen mittlerweile in das Schiedsgutachterverfahren eingeführt hat, vielmehr die Fragen nach den Mängelursachen (Ziff. 1.3 und 2.3 der S. 5 – 8 des Beweisantrages) davon ausgenommen hat, verhilft dies der Beschwerde nicht zum Erfolg. Insoweit weist die Antragsgegnerin zutreffend darauf hin, dass sie in ihrem Anschreiben vom 27. August 2020 (Anl. ASt 18, S. 3) an den Schiedsgutachter C erwähnt hat, dass (auch) zu klären ist, „ob vorhandene Mängel fachgerecht und vertragsgerecht behoben werden können“. Vor allem aber setzt die Beantwortung der Frage, ob und wie eine Mängelbeseitigung vorgenommen werden kann, gerade voraus, dass feststeht, dass die von der Antragsgegnerin zum Einbau vorgesehenen Stahlbauteile überhaupt mangelhaft sind. Deshalb fehlt es auf Seiten der Antragstellerin derzeit jedenfalls an einem Rechtsschutzinteresse dahingehend, das selbstständige Beweisverfahren bezüglich der Fragen Ziff. 1.3 und 2.3 parallel zum Schiedsgutachterverfahren durchzuführen. Denn zur Beantwortung dieser Frage müsste der Sachverständige im selbstständigen Beweisverfahren zunächst feststellen, ob Mängel an den Stahlbauteilen überhaupt vorliegen. Das festzustellen ist aber gerade Gegenstand der zwischen den Parteien vereinbarten Schiedsgutachterabrede. Deshalb fehlt es auf Seiten der Antragstellerin auch insoweit derzeit an einem Rechtsschutzinteresse.

c) Der Senat teilt des Weiteren auch nicht die Ansicht der Antragstellerin, ihr Antrag auf Durchführung eines selbstständigen Beweisverfahrens sei schon deshalb zulässig, weil die von der Antragsgegnerin gegenüber D bzw. C benannten Beweisfragen im Rahmen eines Schiedsgutachtens gemäß § 18 Abs. 4 VOB/B unzulässig seien, da es insoweit allein darum gehe, „Meinungsverschiedenheiten über die Eigenschaften von Stoffen und Bauteilen“ zu schlichten. Selbst für den Fall, dass sie Recht hätte, müsste sie sich Widersprüchlichkeit vorhalten lassen. Sie hat, wie vorstehend schon dargelegt, diejenigen Beweisfragen aus dem selbstständigen Beweisverfahren, die sich mit dem Zustand der Stahlbauteile als solchem beschäftigen und nicht mit der Frage der Mangelbeseitigung, inzwischen ihrerseits in das Schiedsgutachterverfahren eingeführt. Da aber nicht davon auszugehen ist, dass die Antragstellerin behaupten will, die ihrerseits formulierten Fragen seien im Sinne des § 18 Abs. 4 VOB/B unzulässig, kann sie mit ihrer Argumentation bezüglich der von der Antragsgegnerin gestellten Fragen keinen Erfolg haben.

d) Ebenso wenig kann sich die Antragstellerin erfolgreich darauf berufen, schon weil die Antragsgegnerin den Schiedsgutachter nur wegen der Stahlbauteile T 34 A und T 34 D beauftragt habe, sei darüber hinaus Raum für die Durchführung eines selbstständigen Beweisverfahrens. Es ist zwar zutreffend, dass (zunächst) nur die beiden vorstehend genannten Stahlbauteile Inhalt des D erteilten Schiedsgutachterauftrages waren. Nachvollziehbar und zu Recht hat die Antragsgegnerin in der Beschwerdeerwiderung (S. 9 f. = Bl. 365 f. GA) jedoch darauf hingewiesen, dass dies darin begründet lag, dass die Antragstellerin seinerzeit lediglich Einzelgutachten bezüglich dieser beiden Stahlbauteile vorgelegt hatte. Entsprechend der von der Antragstellerin im Verlauf vorgelegten weiteren Einzelgutachten hat die Antragsgegnerin die Beauftragung des Schiedsgutachters inzwischen jedoch auf zahlreiche weitere Bauteile ausgeweitet. Im Übrigen ist es angesichts der getroffenen Abrede der Parteien auch der Antragstellerin unbenommen, den Aufgabenbereich des Schiedsgutachters ihrerseits auf andere Stahlbauteile auszudehnen, berechtigt sie jedoch nicht zur Einleitung eines selbstständigen Beweisverfahrens. Eine Sperrwirkung im Hinblick auf die bei Beantragung eines Schiedsgutachtens formulierten Fragen gibt es nicht.

Die Zulässigkeit des von der Antragstellerin beantragten selbstständigen Beweisverfahren ergibt sich auch nicht aus § 485 Abs. 1 ZPO. Es ist nicht ausreichend ersichtlich, dass ein Beweismittel verlorengehen könnte oder seine Benutzung erschwert würde. Zutreffend hat das Landgericht bei seiner Entscheidung darauf abgestellt (S. 12), dass nicht ersichtlich ist, welchen Vorteil das selbstständige Beweisverfahren in zeitlicher Hinsicht gegenüber der Erstellung eines Schiedsgutachtens haben könnte, da der jeweilige Sachverständige gleich schnell tätig werden könnte. Zutreffend weist die Antragstellerin im Übrigen in diesem Zusammenhang darauf hin, dass sich der Schiedsgutachter C bereits in die Sache eingearbeitet und unter dem 15./16. Oktober 2020 schon einen ersten Ortstermin abgehalten und die in Vlissingen/Niederlande lagernden Stahlbauteile in Augenschein genommen hat, wobei auch die Antragstellerin bei diesem Termin durch entsprechende Bevollmächtigte vertreten wurde.

Schließlich hat die Antragstellerin auch keinen Anspruch auf eine Anordnung gemäß § 144 Abs. 1 Satz 2 und 3 ZPO. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts in angefochtenen Beschluss (S. 12 f.) Bezug genommen, denen sich der Senat vollumfänglich anschließt.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Der Senat lässt die Rechtsbeschwerde zu, weil die Sicherung einer einheitlichen

Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert, §§ 567 Abs. 1 Nr. 2, 574 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 2 ZPO.