1

                                                        G r ü n d e :

2

                                                                I.

3

Der Kläger macht gegen die Beklagte Ansprüche im Zusammenhang mit dem sogenannten „Abgasdieselskandal“ geltend. Er erwarb das streitgegenständliche Fahrzeug, einen damals neuen Audi Q 3, am 20. Januar 2014 bei einem Händler, der D GmbH & Co. KG, zu einem Preis von 37.717,00 €. Das Fahrzeug ist mit einem Dieselmotor des Typs EA189 ausgestattet, der von der Beklagten, dem Mutterkonzern der Audi AG, entwickelt wurde. Mit seiner Klage begehrt er im Wege des Schadenersatzes in erster Linie Rückzahlung des Kaufpreises abzüglich einer Nutzungsentschädigung für gefahrene Kilometer Zug um Zug gegen Rückgabe und Übereignung des Audi Q 3. Die Klage wurde 2020 rechtshängig gemacht. Zur Zeit der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 29. Oktober 2020 betrug der Kilometerstand 70.335.

4

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, Ansprüche des Klägers seien verjährt angesichts des – unstreitigen – Umstandes, dass die Beklagte am 22. September 2015 eine ad hoc Mitteilung veröffentlicht und darin u. a. mitgeteilt habe, es sei bei Fahrzeugen, in die Motoren des Typs EA 189 eingebaut worden seien, zu auffälligen Abweichungen der Abgaswerte auf den Prüfstand einerseits und im Realbetrieb andererseits gekommen. Diesbezüglich sei in der Folgezeit eine intensive Berichterstattung in allen Medien erfolgt. Auf Internetseiten hätten die Beklagte und ihre Konzernmarken Seiten publiziert, auf denen eventuell betroffene Autoeigentümer darüber sich hätten informieren können, ob ihr Fahrzeug betroffen sei. Einen Anspruch aus § 852 BGB könne der Kläger nicht geltend machen, da die Beklagte aus dem Vermögen des Klägers unmittelbar und ohne Zwischenschritte nichts erlangt habe.

5

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachvorbringens der Parteien im ersten Rechtszug und der protokollierten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

6

Hiergegen wendet sich der Kläger mit seinem Rechtsmittel.

7

Er ist der Ansicht, das angefochtene Urteil beruhe auf Rechtsverletzungen und fehlerhaften Tatsachenfeststellungen. Das Landgericht sei fälschlicherweise davon ausgegangen, dass er noch in 2015 von den die Verjährung auslösenden Umständen Kenntnis erlangt habe. Es sei auch nicht von einer grob fahrlässigen Unkenntnis auszugehen, was auch für das Jahr 2016 zu gelten habe. Ihm sei die Erhebung einer Feststellungsklage angesichts der unklaren Sach- und Informationslage erst im Jahre 2018 zumutbar gewesen. Bei der in seinem Fahrzeug eingebauten illegalen Abschalteinrichtung handele es sich um ein Thermofenster, weshalb ihm ein Schadenersatzanspruch gemäß § 826 BGB zustehe. Sollte dieser Anspruch verjährt sein, stehe ihm ein ebensolcher gemäß § 852 BGB zu. Es sei dafür unerheblich, auf welchem Wege – unmittelbar oder mittelbar – der Beklagten die Bereicherung zugeflossen sei. Eine unmittelbare Vermögensverschiebung sei nicht erforderlich. Er habe daher Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises abzüglich gezogener Nutzungsvorteile sowie einer Händlermarge. Letztere belaufe sich auf sich auf 15 % des Nettokaufpreises.

8

Der Kläger beantragt unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Köln vom 19. November 2020 - 15 O 189/20 -,

9

1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 29.444,40 € sowie Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab dem 11. Mai 2020 Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeuges Audi Q3 mit der Fahrzeug-ID-Nr. X1 zu zahlen;

10

2. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme des vorgenannten Fahrzeuges seit dem 11. Mai 2020 in Annahmeverzug befindet;

11

3. die Beklagte zu verurteilen, an die A AG, B-straße 1, C, zur Schadens-Nr. X2 vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 807,36 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

12

hilfsweise für den Fall, dass das Gericht den Anspruch aus § 826 BGB als verjährt ansieht,

13

1. an ihn einen Betrag zu zahlen, der sich berechnet aus dem gezahlten Kaufpreis in Höhe von 37.717,00 € abzüglich einer in das Ermessen des Gerichts gestellten Nutzungsentschädigung sowie abzüglich der Händlermarge in Höhe von 15 % des Nettokaufpreises (31.694,96 €) Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeuges Audi Q3 mit der Fahrzeug-ID-Nr. X1;

14

2. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz bis zum Eintritt der Rechtshängigkeit sowie weitere Zinsen aus der Klageforderung in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

15

3. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Fahrzeuges mit der Fahrzeug-ID-Nr. X1 zwei Wochen nach Rechtshängigkeit in Annahmeverzug befindet.

16

Die Beklagte beantragt,

17

die Berufung zurückzuweisen.

18

Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil als richtig. Sie meint, dem Kläger stehe kein Anspruch aus § 826 BGB zu. Das verbaute Thermofenster sei aus Gründen des Motorschutzes erforderlich. Jedenfalls sei ein derartiger Anspruch verjährt. § 852 BGB sei nicht einschlägig.

19

Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

20

Der Senat hat im Termin zur mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen, dass er den Vortrag des Klägers, es sei von einer Händlermarge in Höhe von 15 % des Nettokaufpreises auszugehen, als unstreitig ansieht. Eine Erklärung des Prozessbevollmächtigten der Beklagten hierzu ist nicht erfolgt.

21

II.

22

Die Berufung ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden und auch im Übrigen zulässig. In der Sache selbst hat sie teilweise Erfolg. Der Kläger kann von der Beklagten gemäß § 852 BGB die Zahlung eines Betrages von 22.351,46 € verlangen Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Audi. Im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet.

23

1. Der Kläger hat gegen die Beklagte aus §§ 826, 31 BGB dem Grunde nach einen Anspruch auf Schadensersatz. Denn die Beklagte hat ihm in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise vorsätzlich Schaden zugefügt. In Übereinstimmung mit der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 225, 316 ff. = NJW 2020, 1962 ff.; MDR 2021, 1004 f.; Beschluss vom 27. Juli 2021 – VI ZR 698/20 = juris Rn 9) entscheidet auch der Senat regelmäßig, dass von dem Inverkehrbringen von Kraftfahrzeugen, deren Motoren mit einer sogenannten „Prüfstandserkennungssoftware“ ausgestattet sind, auf eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung des Käufers durch den Fahrzeug- bzw. Motorenhersteller geschlossen werden kann. Die vorstehenden Erwägungen gelten ungeachtet des Umstandes, dass es vorliegend nicht um ein von der Beklagten selbst hergestelltes und in den Verkehr gebrachtes Fahrzeug geht, sondern um einen Audi Q 3. Denn dieses Fahrzeug wird von einem (Tochter-)Unternehmen des VW-Konzerns hergestellt und von diesem in bewusstem und gewolltem Zusammenwirken mit der Beklagten in den Verkehr gebracht. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass es sich bei dem Motor des streitgegenständlichen Fahrzeuges um das Modell EA 189 (Euro 5 Norm) handelt, dessen Steuerung nach den vorstehenden Erwägungen gerade der Gegenstand der Beanstandung ist und der von der Beklagten entwickelt, hergestellt und zum Zwecke des Einbaus in diverse Fahrzeuge unterschiedlicher Konzernunternehmen in den Verkehr gebracht worden ist (vgl. BGH – VI ZR 698/20 – für einen Audi A3 mit dem Motor EA 189; WM 2021, 1657 ff. für einen Skoda Oktavia und WM 2021, 1560 ff. für einen Seat Alhambra mit diesem Motor).

24

Der Anspruch des Klägers auf Schadenersatz war bei Klageerhebung im Jahre 2020 allerdings bereits verjährt. Positive Kenntnis von der Betroffenheit seines Fahrzeugs erwarb der Kläger spätestens durch ein entsprechendes Informationsschreiben der Beklagten im Jahr 2016, dessen Erhalt der Kläger erstinstanzlich nicht bestritten und damit zugestanden hat, § 138 Abs. 3 ZPO. Darüber hinaus wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die zutreffenden Ausführungen im angegriffenen Urteil (Seite 4 ff. UA) Bezug genommen. Dem Verjährungsbeginn stand auch nicht die fehlende Zumutbarkeit einer Klageerhebung im Jahre 2015 entgegen. Der eng begrenzte Ausnahmefall, dass die Erhebung einer (Feststellungs-)Klage wegen unsicherer und zweifelhafter Rechtslage unzumutbar war und der Verjährungsbeginn daher hinausgeschoben wurde, liegt hier nicht vor. Der Durchsetzung des Anspruchs aus § 826 BGB stand eine höchstrichterliche Rechtsprechung nicht entgegen. Es war im Gegenteil ausgehend von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 826 BGB (insbesondere Sittenwidrigkeit und Schaden) sowie zur sekundären Darlegungslast erkennbar, dass sich diese Rechtsprechung auf die hier vorliegende Konstellation übertragen lassen würde, so dass die Rechtsverfolgung schon 2015 hinreichende Aussicht auf Erfolg versprach und zumutbar war (BGH, Urteil vom 17. Dezember 2020 – VI ZR 739/20 – Tz. 26, m. w. N.). Die Verjährung begann daher jedenfalls mit Schluss des Jahres 2016 zu laufen und endete mit Ablauf von 2019.

25

2. Nicht zu folgen vermag der Senat jedoch der Ansicht des Landgerichts, § 852 S. 1 BGB sei nicht einschlägig. Vielmehr steht dem Kläger ein derartiger Anspruch auf Restschadenersatz gegen Rückgewährung des Fahrzeuges zu, wobei von dem Kaufpreis sowohl die gezogenen Nutzungen als auch die Händlermarge, berechnet auf Basis des Nettokaufpreises, abzuziehen sind. Dabei stellt der Anspruch aus § 852 BGB keinen anderen Streitgegenstand dar als der primär geltend gemachte und verjährte Anspruch aus § 826 BGB. Es genügt, dass ein (verjährter) deliktischer Anspruch gegeben ist, um die Prüfung eines Anspruches aus § 852 BGB zu veranlassen (BGHZ 71, 86, Tz. 58). Allerdings hat der Kläger darzulegen, was die Beklagte, die ihm das Fahrzeug nicht selbst verkauft hat, aus dem Fahrzeugverkauf erlangt hat (BGH NJW 2021, 918, Tz. 29).

26

Nach dem mit § 852 BGB verfolgten Zweck soll derjenige, der durch eine unerlaubte Handlung einen anderen geschädigt und dadurch sein eigenes Vermögen gemehrt hat, nicht im Genuss dieses unrechtmäßig erlangten Vorteils bleiben (BGHZ 71, 86 Tz. 61 f.; BGHZ 221, 342, Tz. 21). Dabei ist es nicht erforderlich, dass sich die Vermögensverschiebung unmittelbar zwischen dem Geschädigten und dem Schädiger vollzieht. Es reicht aus, dass der beim Geschädigten eingetretene Vermögensverlust mit einem entsprechenden Vermögenszuwachs auf Seiten des Schädigers korrespondiert (Rüssmann juris/PK-BGB, 9. Auflage, § 852, Rn. 5). Auf welchem Wege dies erfolgt ist, ist nicht entscheidend (BGHZ 221, 342, Tz. 21). Geht es um den Erwerb eines Neufahrzeuges, findet § 852 BGB - anders als beim Kauf eines gebrauchten Fahrzeuges (siehe Senat, Urteil vom 19. Mai 2021 - 17 U 135/20 -; ebenso OLG Karlsruhe, Urteil vom 09. Juli 2021 - 13 U 123/21 - juris Tz. 80, m. w. N.) - Anwendung. Dies gilt auch dann, wenn die geschädigte Klagepartei das Fahrzeug - wie hier - nicht direkt von dem sittenwidrig handelnden Hersteller, sondern von einem Händler erworben hat. Die Vermögensverschiebung, auf die der Bundesgerichtshof in seiner vorstehend aufgeführten Rechtsprechung abstellt, erfolgt im Verhältnis zwischen dem Ersterwerber und dem Hersteller bzw. hier der Konzernmutter. Auch wenn letztere beim Verkauf eines Neufahrzeuges über einen Händler den Kaufpreis von diesem erhält, hat sie das den Kaufpreis (abzüglich der bei dem Händler verbleibenden Marge) bei wirtschaftlicher Betrachtung nicht auf dessen Kosten erlangt, sondern auf Kosten des Käufers.

27

Erfolglos verweist die Beklagte unter Berufung auf das von E verfasste Rechtsgutachten vom 22. Oktober 2020 (Bl. 366 ff. GA; s. a. E jm 2021, 9 ff.) darauf, es habe eine teleologische Reduktion dahingehend stattzufinden, dass § 852 BGB nur in Fällen anzuwenden sei, in denen ein besonderes Prozessrisiko für den Anspruchsteller bestehe, was vorliegend deshalb zu verneinen sei, weil für den Kläger die Möglichkeit bestanden habe, sich der vom Gesetzgeber neu geschaffenen Musterfeststellungsklage anzuschließen, um auf diese Weise den Lauf der Verjährung zu hemmen, § 204 Abs. 1 Nr. 1 a BGB (ablehnend auch OLG Stuttgart NJW-RR 2021, 681, Tz. 48 ff.; OLG Karlsruhe, a. a. O., Rn. 81 ff.). Für eine derartige einschränkende Auslegung ergeben sich Anhaltspunkte weder aus dem Wortlaut der Vorschrift noch aus dem Gesetzgebungsverfahren die Einführung der Musterfeststellungsklage betreffend (BT-Drs. 19/2439) am 04. Juni 2018. Eine Regelungslücke besteht danach nicht. Vielmehr würde die Ratio des § 852 BGB in ihr Gegenteil verkehrt, wollte man die Norm nicht anwenden und dem Schädiger den unrechtmäßig erlangten Vorteil in Verjährungsfällen belassen, wenn der Geschädigte die Möglichkeit verabsäumt hat, sich der Musterfeststellungsklage anzuschließen. Zwar ist es zutreffend, dass der Gesetzgeber im Zusammenhang mit der Reform des Verjährungsrechts durch das Gesetz zur Reform des Schuldrechts die Aufhebung des damaligen § 852 Abs. 3 BGB a. F. erwogen hatte. Solches zu tun hat er aber letztlich verworfen. Es kann gute Gründe geben, einen Anspruch im Wege der Individualklage zu verfolgen und sich nicht einer Musterfeststellungsklage anzuschließen. So ist es zwar zutreffend, dass der Gesetzgeber (BT-Drs. 14/6040, S. 270) zur Beibehaltung des § 852 Abs. 3 BGB a. F. u. a. ausgeführt hat, die Vorschrift sei von Bedeutung in Fällen, in denen im Hinblick auf das Bestehen des Anspruchs oder die Solvenz des Schuldners eine Klage innerhalb der Verjährungsfrist risikobehaftet sei. Jedoch ist weder dem Gesetzeswortlaut noch der Begründung zu entnehmen, dass § 852 BGB nur dann einschlägig ist, wenn derartige Risiken tatsächlich gegeben sind. Der Senat vermag nicht zu erkennen, dass der Wortlaut zu weit gefasst und deshalb einschränkend auszulegen ist. Es kommt vor allem hinzu, dass das Gesetz, mit dem die Musterfeststellungsklage erst am 01. November 2018 in Kraft getreten ist, also nur zwei Monate vor Eintritt der Verjährung der Ansprüche von Geschädigten im Rahmen des „Diesel-Abgas-Skandals“. Innerhalb dieser kurzen Zeitspanne war es für die Geschädigten kaum zuverlässig zu übersehen und zu entscheiden, ob es ratsam ist, sich an der Musterfeststellungsklage zu beteiligen oder nicht.

28

Der dem Kläger zustehenden (Rest)Schadenersatz berechnet sich nach dem Kaufpreis abzüglich der auf Basis des Nettokaufpreises zu bestimmenden Händlermarge. Dieser Betrag stellt das im Sinne des § 852 S. 1 BGB Erlangte dar und beläuft sich vorliegend auf 32.962,76 €. Denn die Händlermarge ist hier mit 15 % des Nettokaufpreises, der ausweislich der Rechnung vom 15. April 2014 (Anlage K 3 = Bl. 70 f. GA) 31.694,96 € betrug, folglich mit 4.754,24 € anzusetzen. Die Beklagte ist dem diesbezüglichen Vortrag des Klägers im Schriftsatz vom 26. Oktober 2021 (S. 8 = Bl. 566 GA) nicht entgegengetreten, worauf der Senat im Termin zur mündlichen Verhandlung hingewiesen hat. Das Vorbringen ist damit als unstreitig zugrunde zu legen, § 138 Abs. 3 ZPO.

29

Als (Rest)Schadensersatzanspruch unterliegt auch der Anspruch nach § 852 BGB der Vorteilsausgleichung. Der Geschädigte muss sich bei der Schadensberechnung, ohne dass es hierfür einer Einrede des Schädigers bedarf, Wertersatz für die von ihm gezogenen Nutzungen anrechnen lassen sowie das Fahrzeug an den Schädiger (Zug um Zug) übereignen und übergeben. Der Umstand, dass von einem verjährten Anspruch auszugehen ist, kann nicht zu seiner Besserstellung führen. § 852 BGB bewirkt eine Beschränkung des verjährten Deliktsanspruchs auf das vom Schädiger Erlangte (BGHZ 221, 342 Tz. 20) und lässt keine Erweiterung des Anspruches zu (OLG Stuttgart, a. a. O., Tz. 60; OLG Karlsruhe, a. a. O., Tz. 92 f.).

30

Die Bewertung der Gebrauchsvorteile richtet sich nach ihrem objektiven Wert und ist bei der Eigennutzung beweglicher Sachen nach der zeitanteiligen Wertminderung zu ermitteln (BGHZ, aaO Rn 64 ff.). Sie unterliegt der Schätzung nach § 287 ZPO und erfährt keine zeitliche Begrenzung durch einen etwaigen Annahmeverzug des Schädigers bei der Rückabwicklung (BGH, aaO Rn 69 f.; NJW 1996, 250 ff. = juris Rn 19, 32; OLG Köln, U. v. 10.03.2020 - 4 U 219/19 -, juris Rn 121; OLG Koblenz, NJW 2019, 2237 ff. = juris Rn 107). Für Kraftfahrzeuge kann die mit der Abnutzung verbundene Wertminderung regelmäßig nach dem Teil des tatsächlich geleisteten Kaufpreises bestimmt werden, der sich laufleistungsbezogen aus dem Verhältnis der Nutzungsdauer durch den Rückgewährschuldner zur voraussichtlichen Restnutzungsdauer einer mangelfreien Sache ergibt (BGH, aaO Rn 80; vgl. jedoch auch NJW 1962, 1909 f.). Diese zunächst für die gewährleistungsrechtliche Rückabwicklung entwickelte Vorgehensweise führt bei üblicher Fahrzeugnutzung regelmäßig zu angemessenen Ergebnissen. Anhaltspunkte dafür, dass die laufleistungsbezogene Berechnung vorliegend nicht geeignet ist, die Wertminderung angemessen abzubilden, etwa weil die danach bestimmte Entschädigung zusammen mit dem aktuellen Verkehrswert des Fahrzeugs den täuschungsbedingt gezahlten Kaufpreis übersteigt, diese den tatsächlichen Wertverlust ganz erheblich unterschreitet oder eine nach Art und/oder Umfang atypische Nutzung vorliegt, sind weder konkret vorgetragen noch anderweitig naheliegend.

31

Allerdings erachtet der Senat die vom Kläger angesetzte Gesamtlaufleistung von 300.000 km, auch wenn sie von einer Vielzahl von Obergerichten im Rahmen der Schätzung so zugrunde gelegt wird, als zu hoch. Vielmehr ist nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats für Fahrzeuge dieses Typs, dieser Klasse und Motorisierung eine Gesamtnutzungsdauer von 250.000 km in Ansatz zu bringen (ebenso OLG Köln, U. v. 26.05.2020 - 4 U 188/19 -, juris Rn 135 mwN; OLG Hamm, NJW-RR 2019, 1428 ff. = juris Rn 92; OLG Karlsruhe, MDR 2020, 287 f. = juris Rn 108; OLG Koblenz, MDR 2020, 30 = juris Rn 78; OLG Brandenburg, U.v. 25.03.2020 – 4 U 114/19 -, juris Rn 54; vgl. auch BGH, U. v. 09.12.2014 - VIII ZR 196/14 -, SP 2015, 277 f. = juris Rn 3; selbst eine Gesamtlaufleistung von 200.000 km ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden: BGH, NJW 2020, 2806 ff. = juris Rn 36). Auf Grundlage des Kaufpreises von 37.717,00 € brutto und der zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht unstreitig bei 70.335 km liegenden Laufleistung errechnet sich ein anzurechnender Nutzungsvorteil von 10.611,30 €. Eine davon abweichende, höhere Laufleistung ist im Termin vor dem Senat von keiner Partei behauptet worden.

32

Hiernach berechnet sich der vom Kläger zu beanspruchende Betrag wie folgt:

33

- Kaufpreis                                                                                    37.717,00 €

34

- abzüglich Händlermarge                                                          4.754,24 €

35

- abzüglich Nutzungsentschädigung                            10.611,30 €

36

                                                                                                  22.351,46 €

37

4. Soweit der Kläger unter Berufung auf Augenhofer (VUR 2019, 83, 86) meint, ihm stünden als seitens der Beklagten ebenfalls durch die unerlaubte Handlung erlangten Vorteil gemäß § 818 Abs. 1 BGB auch die tatsächlich erlangten Zinsen zu, die die Beklagte aus der Nutzung des Kapitals erlangt hat, vermag der Senat dem nicht zu folgen. Dem steht die seiner Ansicht nach entsprechend anzuwendende Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu den Deliktszinsen, § 849 BGB, entgegen (Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 354/19 - = NJW 2020, 2796; Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 397/19 -). Denn der Kläger hat für die Hingabe des Geldes im Wege des Leitungsaustausches eine in tatsächlicher Hinsicht voll nutzbare Gegenleistung erhalten, so dass es der Beklagten unbenommen war, die Geldleistung des Klägers zu nutzen.

38

5. Der Antrag des Klägers auf Feststellung, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des Fahrzeuges in Annahmeverzug befindet, ist unbegründet. Gemäß § 295 BGB genügt ein wörtliches Angebot des Schuldners etwa dann, wenn der Zug um Zug leistungspflichtige Gläubiger, § 298 BGB, erklärt, er werde die Gegenleistung nicht erbringen (BGH NJW 1997, 581). Voraussetzung ist aber, dass der Schuldner seine Leistung ordnungsgemäß anbietet und die ihm zustehende Gegenleistung verlangt. Durch eine Zuvielforderung des Schuldners gerät der Gläubiger jedoch nicht in Verzug, wird insbesondere nicht in Annahmeverzug gesetzt (BGH, Urteil vom 20. Juli 2005 – VIII ZR 275/04). So liegt der Fall hier. Noch indem in der Klageschrift als zu stellen formulierten Antrag auf Rückzahlung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung war ein Abzug für Nutzungsvorteile nicht enthalten. Diesen Antrag hat der Kläger zwar noch in erster Instanz mit Schriftsatz vom 21. Oktober 2020 entsprechend geändert, hat aber bei der Berechnung der Nutzungsvorteile mit 300.000 Kilometern eine unzutreffende Gesamtlaufleistung zugrunde gelegt. Es kommt hinzu, dass der Kläger während des gesamten Rechtsstreites die Ansicht vertreten hat, der ihm zustehende Schadenersatzanspruch gemäß §§ 826, 823 Abs. 2 BGB sei nicht verjährt. Des Weiteren hat der Kläger erstmals mit am 26. Oktober 2021 bei Gericht, also kurz vor dem Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat, eingegangenen Schriftsatz angekündigt, einen Antrag auf Rückzahlung stellen zu wollen unter Berücksichtigung der abzuziehenden Händlermarge, dies aber auch nur hilfsweise. Die Voraussetzungen des Annahmeverzuges liegen damit nicht vor.

39

6. Rechtshängigkeitszinsen stehen dem Kläger gemäß § 291 BGB zu. Verzugszinsen kann er dagegen nicht beanspruchen, da - wie dargelegt - vorprozessual eine Zuvielforderung erfolgte, die nicht zu einer Inverzugsetzung der Beklagten geführt hat.

40

7. Gemäß §§ 280, 286 BGB hat der Kläger Anspruch darauf, dass die Beklagte vorgerichtliche Anwaltsgebühren eine 0,65 Geschäftsgebühr gemäß Nr. 2300 VV RVG in Höhe von 633,32 € an die A zahlt. Aus dem vorgerichtlichen Schreiben der heutigen Prozessbevollmächtigten des Klägers vom 04. Mai 2020 (Anlage K 5 = Bl. 73 ff. GA) ergibt sich deren Tätigkeit. Wenn es dort auf Seite 19 (Bl. 91 GA) heißt, man werde dem Mandanten nach Ablauf der gesetzlichen Frist raten, Klage zu erheben, dann belegt dies, dass noch kein unbedingter Verfahrensauftrag vorlag und die Tätigkeit folglich dem vorgerichtlichen Bereich zuzurechnen ist (Müller/Rabe, in: Gerold/Schmidt, RVG, 25. Auflage, Vorb. 3 VV RVG, Rn. 17). Bei der Berechnung ist allerdings lediglich derjenige Betrag zugrunde zu legen, den der Kläger tatsächlich von der Beklagten fordern kann, nämlich 22.351,56 €. Es ergibt sich damit Folgendes:

41

- 0,65 Geschäftsgebühr                                                           512,20 €

42

- zuzüglich Pauschale                                                                20,00 €

43

                                                                                             532,20 €

44

- zuzüglich MwSt.                                                                    101,12 €

45

                                                                                              633,32 €

46

8. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO, diejenige bezüglich der vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

47

9. Die Revision wird gemäß § 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 und 2 ZPO zugelassen zu der Frage, ob und in welcher Höhe nach Verjährung eines deliktischen Anspruchs ein Anspruch aus § 852 S. 1 BGB besteht.

48

Der Gebührenstreitwert gemäß § 63 Abs. 2 GKG für das Berufungsverfahren beträgt

49

29.444,40 €.