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G r ü n d e:

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I.

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Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Zahlung von Schadensersatz im Anschluss an den Erwerb eines gebrauchten, erstmals am 12.08.2016 zugelassenen Kraftfahrzeugs VW Touran 2,0 TDI in Anspruch, in dem ein von der Beklagten entwickelter und hergestellter Dieselmotor des Typs EA 288 EU6 verbaut ist. Die Parteien haben im Wesentlichen darüber gestritten, ob der Motor bzw. dessen Steuerung eine oder mehrere unzulässige Abschaltvorrichtungen im Sinne von Art 5., Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 vom 20.06.2007 aufweist und die Beklagte die Klägerin durch das Inverkehrbringen des Fahrzeugs vorsätzlich sittenwidrig geschädigt hat. Die Abgasrückführung des Fahrzeugs wird in Abhängigkeit von der Außentemperatur gesteuert. Ein Rückruf des Kraftfahrtbundesamtes liegt für den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp nicht vor.

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Das Landgericht, auf dessen Urteil (Bl. 278 ff. GA) wegen der getroffenen Feststellungen, der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes sowie der Entscheidungsbegründung im Einzelnen gemäß § 540 Abs. 1 S. 1 ZPO Bezug genommen wird, hat die Klage abgewiesen. Es fehle an der schlüssigen Darlegung einer vorsätzlich sittenwidrigen Schädigung. Allein die Existenz eines sog. Thermofensters sei hierfür nicht ausreichend. Eine Zykluserkennung sei nicht behauptet worden, da die hierfür nach dem Vortrag der Klägerin maßgebliche Erstzulasung weit nach dem der 22. Kalenderwoche liege.

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Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin. Sie behauptet, dass die Abgasrückführung außerhalb eines Bereichs von 17 bis 30 Grad nur eingeschränkt arbeite und dieses sog. Thermofenster dem Kraftfahrtbundesamt nicht angezeigt worden sei. Zudem sei nach der von der Beklagten erstellten Applikationsrichtlinie EA 288 SCR vom 18.11.2015 in dem Fahrzeug eine die Abgasbehandlung in unzulässigerweise beeinflussende Zykluserkennung (Fahrkurvenerkennung) verbaut. Denn das Fahrzeug sei - ausweislich der Angaben im Fahrzeugschein - bereits am 26.05.2016 und damit vor der laut Applikationsrichtlinie maßgeblichen 22. Kalenderwoche produziert worden.

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Die Klägerin beantragt (zuletzt),

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unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils

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• 9

  1.                                                die Beklagte zu verurteilen, an sie 5.161,09 EUR zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab dem 02.07.2020 abzüglich der weiter seit Klageerhebung angefallenen, vor dem Schluss der mündlichen Verhandlung zu beziffernden Nutzungsentschädigung, Zug um Zug gegen Übergabe des Fahrzeugs Volkswagen Touran Highline BlueMotion Technology 2.0 TDI SCR mit der Fahrzeugidentifikationsnummer A und Übertragung der Klägerin gegenüber der Volkswagen Bank zustehenden Anwartschaftsrechte auf Übereignung des vorstehend bezeichneten Fahrzeugs zu zahlen;

• 10

  2.                                                die Beklagte zu verurteilen, sie von 2 weiteren monatlichen Raten in Höhe von je 254,00 EUR sowie einer Schlussrate in Höhe von 13.037,38 EUR aus dem Darlehensvertrag B gegenüber der Volkswagen Bank freizustellen;

• 11

  3.                                                festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme des in Ziffer 1. genannten Fahrzeugs seit dem 02.07.2020 in Annahmeverzug befindet;

• 12

  4.                                                die Beklagte zu verurteilen, an die C-Versicherungs-AG, D-straße 7, E, zur Schadennummer: F vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 906,78 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu erstatten, sowie die Klagepartei von weiteren vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 264,89 EUR gegenüber der G Rechtsanwaltsgesellschaft mbB freizustellen;

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und erklärt den Rechtsstreit in der Hauptsache im Übrigen für erledigt.

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Die Beklagte stimmt der Teilerledigungserklärung zu und beantragt im Übrigen,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Sie behauptet, die Abhängigkeit der Abgasrückführung von der Außentemperatur  im Typengenehmigungsverfahren gegenüber dem Kraftfahrtbundesamt angezeigt zu haben. Die Angabe sei auf Seite 30 des zu den Antragsunterlagen gehörenden Beschreibungsbogen (715-1T-DFH-0) enthalten und Bestandteil der Immissionsgenehmigung Nr. H. Auch sei das Fahrzeug erst am 09.07.2016 produziert worden. Eine Fahrkurvenerkennung sei in dem Fahrzeug (daher) zu keinem Zeitpunkt vorhanden gewesen.

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Mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 16.07.2021 hat die Beklagte ihrem Sachvortrag in der mündlichen Verhandlung entsprechende Antrags- und Typengenehmigungsunterlagen (Anlagenkonvolut BE8) zur Akte gereicht. Die Klägerin hat von dem ihr in der mündlichen Verhandlung eingeräumten Schriftsatznachlass keinen Gebrauch gemacht.

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II.

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Die form- und fristgerechte Berufung der Klägerin hat keinen Erfolg.

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Das Landgericht hat im Ergebnis zutreffend eine Haftung der Beklagten aus vorsätzlich sittenwidriger Schädigung gemäß § 826 BGB wie auch aus unerlaubter Handlung gemäß § 823 Abs. 2 BGB in Verb. Mit § 263 StGB verneint. Bereits nach dem Vorbringen der Klägerin hat die Beklagte mit dem Inverkehrbringen des streitgegenständlichen Motors vom Typ EA 288 und der dazu gehörenden Motorsteuerung nicht gegen die guten Sitten verstoßen. Sie ist daher nicht verpflichtet, der Klägerin die aufgrund des Kaufvertrages vom 26.05.2015 erbrachten Kaufpreiszahlung zu ersetzen (vgl. zur Haftung BGH, Urt. v. 25.5.2020 - VI ZR 252/19, NJW 2020, 1962).

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Dabei wird nicht verkannt, dass ein Sachvortrag zur Begründung eines Anspruchs bereits dann schlüssig und erheblich ist, wenn die Partei Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person der Partei entstanden erscheinen zu lassen. Diese Grundsätze gelten auch dann, wenn die Partei keine unmittelbare Kenntnis von den ihrer Behauptung zugrunde liegenden Vorgängen hat. Insbesondere darf eine Partei von ihr nur vermutete Tatsachen als Behauptung in den Rechtsstreit einführen, wenn sie mangels entsprechender Erkenntnisquellen oder Sachkunde keine sichere Kenntnis von Einzeltatsachen hat. Ein derartiger Sachvortrag ist erst dann unbeachtlich, wenn die Partei ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich Behauptungen "aufs Geratewohl" oder "ins Blaue hinein" aufstellt (BGH, Urt. v. 13.7.2021 – VI ZR 128/20, WM 2021, 1609).

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Insoweit kann dahinstehen, ob es sich bei der von der Klägerin behaupteten (Ausgestaltung der) temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems um eine unzulässige Abschaltvorrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 handelt. Das allein würde nicht ausreichen, um das Gesamtverhalten der Beklagten als sittenwidrig zu qualifizieren. Insbesondere wäre diese Vorgehensweise nicht mit der Verwendung einer Prüfstandserkennungssoftware zu vergleichen, da die hier beanstandete Steuerung des Emissionskontrollsystems nicht zwischen dem Fahrzeugbetrieb auf dem Prüfstand und im Realbetrieb unterscheidet. Ihr Einsatz ist daher nicht von vornherein durch Arglist geprägt, sodass es weiterer Umstände bedarf, um da Verhalten der Beklagten als besonders verwerflich erscheinen zu lassen. Erforderlich ist vielmehr, dass die mit der Entwicklung und/oder Applikation der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems betrauten Mitarbeiter der Beklagten in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen (BGH, Beschl. v. 9.3.2021 – VI ZR 889/20, MDR 2021, 483).

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Derartige Umstände sind vorliegend nicht ersichtlich. Dabei kann offenbleiben, ob die - bereits erstinstanzliche erhobene - Behauptung der Klägerin, die Beklagte habe das sog. Thermofenster gegenüber dem Kraftfahrtbundesamt nicht offengelegt, geeignet ist, das Bewusstsein über die Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung zu begründen. Denn die Klägerin hat diese Behauptung im Berufungsverfahren nicht mehr aufrechterhalten. So ist sie dem erstmals in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erhobenen Vortrag der Beklagten, wonach diese auf die temperaturabhängige Steuerung in den Antragsunterlagen zum Typengenehmigungsverfahren hingewiesen habe, nicht entgegen getreten. Das Vorbringen gilt daher als zugestanden, § 138 Abs. 3 ZPO. Darauf, dass die Beklagte der ihr mit Verfügung des Senatsvorsitzenden vom 16.04.2021 aufgegebenen Offenlegung der Antragsunterlagen unter Hinweis auf angeblich schutzbedürftige Betriebsgeheimnisse (zunächst) nicht nachgekommen ist, kommt es daher nicht mehr an.

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In gleicher Weise unschlüssig ist der Sachvortrag der Klägerin zu der von ihr vermuteten Fahrkurvenerkennung, deren Implementierung sie - unter Hinweis auf das Herstellungsdatum - aus der von der Beklagten erstellten Applikationsrichtlinie EA 288 SCR vom 18.11.2015 (Anlage BK1) ableitet. Insoweit bedarf es keiner Klärung, ob eine solche Fahrkurvenerkennung eine unzulässige Abschaltvorrichtung darstellt, (da) deren Funktionsweise zu grenzwertrelevanten Auswirkungen bei dem Durchfahren des Prüfzyklus (NFEZ) gegenüber dem Realbetrieb führt und damit zugleich das Risiko der Betriebsuntersagung oder -beschränkung begründet. Denn in dem streitgegenständlichen Fahrzeug ist eine derartige Fahrkurvenerkennung nicht implementiert. Aus der von der Klägerin hierfür (allein) in Bezug genommenen Applikationsrichtlinie EA 288 SCR vom 18.11.2015 folgt nichts anderes. Danach sind vor der 22. Kalenderwoche des Jahres 2016 produzierte Fahrzeuge des Typs EA 288 SCR mit einer Fahrkurvenerkennung versehen, die im Zuge künftiger Wartungsarbeiten „ausbedatet“ werden sollen. Das streitgegenständliche Fahrzeug ist dagegen erst am 09.07.2016 und damit nach der 22. Kalenderwoche hergestellt worden. Dem dahingehenden Vortrag der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ist die Klägerin nicht mehr entgegen getreten. Das Vorbringen gilt daher ebenfalls als zugestanden, § 138 Abs. 3 ZPO. Der Zulassungsbescheinigung Teil II vom 06.09.2017 (Anlage K2) ist nichts Gegenteiliges zu entnehmen. Dort wird im Feld „B“ das Datum der Erstzulassung (12.08.2016) und im Feld „6“ mit dem 26.05.2016 das Datum zu Feld „K“, mithin zur Typengenehmigung aufgeführt (vgl. Felddefinition auf der Rückseite der Zulassungsbescheinigung Teil I).

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Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91a, 97 Abs. 1 ZPO. Die Klägerin trifft die Kostenlast auch, soweit die Parteien den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt haben. Gemäß § 91a ZPO sind die durch den erledigten Teil ausgelösten Kosten unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen zu verteilen und derjenigen Partei aufzuerlegen, die - wie hier die Klägerin - ohne die übereinstimmende Erledigungserklärung unterlegen gewesen wäre.

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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO. Angesichts der nach übereinstimmender Teilerledigungserklärung verbleibenden Beschwer in der Hauptsache von 18.706,47 EUR ist ein Rechtsmittel unzweifelhaft nicht eröffnet. Denn bei der Ermittlung der Beschwer bleibt das von der Entscheidung nach § 91a ZPO erfasste Kosteninteresse unberücksichtigt, da dieser Teil des Berufungsurteils wegen § 567 Abs. 1 ZPO der weiteren Sachprüfung entzogen ist (BGH, Beschl. v. 19.10.2000 - I ZR 176/00, MDR 2001, 648).

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Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision und Rechtsbeschwerde sind nicht gegeben, §§ 543 Abs. 2, 574 Abs. 2 u. 3 ZPO.

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Gebührenstreitwert für das Berufungsverfahren: bis 23.000,00 EUR