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G r ü n d e :

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A.

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Der Kläger nimmt die Beklagte auf Zug-um-Zug-Rückzahlung des Kaufpreises für einen von der Beklagten produzierten, am 30.09.2015 erstmals zugelassenen und von dem Kläger am 30.11.2016 mit einem Kilometerstand von 13.600 zum Preis von 49.000 € erworbenen Wagen F. in Anspruch. Der Motor dieses Fahrzeugs ist von der Fa. R. entwickelt und produziert worden und mit einer Software zur Manipulation der Abgaswerte auf dem Prüfstand ausgestattet. Bezüglich dieses Motors in dem Fahrzeugtyp F. veröffentlichte das Kraftfahrtbundeamt am 09.02.2018 die Anordnung der Rückrufaktion 23Y3 zwecks Entfernung einer unzulässigen Abschalteinrichtung (Anlage K 17 im Anlagenhefter III). Das an den Kläger gerichtete Beklagten-Schreiben aus Februar 2018 (Anl. K18 im AH-III) führt unter dem Betreff „Rückrufaktion 23Y3“ aus, es seien „Dieselmotoren mit einer Motorsteuergeräte-Software verbaut worden, durch welche die Stickoxidwerte (NOx) im Vergleich zwischen Prüfstandlauf (NEFZ) und realem Fahrbetrieb verschlechtert werden“.

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Der Kläger hat seine Klage erstinstanzlich auf die Prüfstands-Software und das sog. Thermofenster gestützt.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts, der dem Rechtsstreit im Übrigen zugrunde liegt sowie der in erster Instanz gestellten Anträge wird auf die angefochtene Entscheidung Bezug genommen.

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Das Landgericht hat der Klage im Wesentlichen stattgegeben und die Beklagte verurteilt, an den Kläger 40.571,97 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 06.01.2020 zu zahlen Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Pkw der Marke Z., Modell F. mit der Fahrzeug-Identifizierungs-Nr. (FIN): N01. Der Anspruch ergebe sich aus § 826 BGB, denn die Beklagte hafte auch für den von einem denselben Konzern angehörigen Unternehmen produzierten Motor. Der vorgenommene Abzug der Nutzungsvorteile belaufe sich auf Basis einer durchschnittlichen Gesamtlaufleistung von 300.000 km und einer Laufleistung am Tag der mündlichen Verhandlung von 62.861 km auf 8.428,03 €. Wegen der weiteren Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angegriffenen Urteils verwiesen.

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Hiergegen wenden sich beide Parteien mit ihren form- und fristgerecht eingelegten Berufungen.

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Der Kläger rügt, die durchschnittliche Gesamtlaufleistung des streitgegenständlichen Fahrzeugs betrage 400.000 km, so dass geringere Gebrauchsvorteile in Höhe von 2.181,16 € in Abzug zu bringen seien.

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Der Kläger beantragt,

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unter Abänderung des Urteils des LG Köln zu Az. 24 O 61/19 vom 03.06.2020 die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 2.181,16 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.05.2018 zu zahlen.

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Die Beklagte beantragt,

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              die Berufung des Klägers zurückzuweisen,

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sowie mit ihrer eigenen Berufung,

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              das Urteil des Landgerichts Köln vom 03.06.2020, Az.: 24 O 61/19, abzuändern und die Klage insgesamt abgewiesen.

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Der Kläger beantragt,

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              die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

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Die Beklagte beanstandet mit ihrer Berufung insbesondere, das Landgericht gehe rechtfehlerhaft davon aus, dass sie nach den §§ 826, 31 BGB auch für den von der R. produzierten Motor einzustehen habe.

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Beide Parteien sind dem Berufungsvorbringen der Gegenseite jeweils entgegen getreten.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes im Berufungsverfahren wird auf die wechselseitigen Schriftsätze der Parteien und die von ihnen vorgelegten Unterlagen sowie auf den Hinweisbeschluss des Senats vom 27.01.2021 (GA 665 ff) Bezug genommen. Zum Zeitpunkt des Verhandlungstermins am 23.06.2021 wies das streitgegenständliche Fahrzeug eine Laufleistung von 74.860 km auf.

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B.

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Die Berufung des Klägers hat keinen, die der Beklagten aber im vollen Umfang Erfolg, denn das Landgericht hat die Klage zu Unrecht zuerkannt. Dem Kläger steht gegenüber der Beklagten der begehrte Schadensersatzanspruch aus den §§ 826, 31 BGB nicht zu.

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I.              Zwar steht zugunsten des Klägers fest, dass im Zusammenhang mit dem in seinem Fahrzeug eingebauten Motor eine sittenwidrige Schädigungshandlung nach § 826 BGB deshalb vorliegt, weil dieser gemäß der am 09.02.2018 veröffentlichten Rückrufaktion des Kraftfahrtbundeamtes mit einer Motorsoftware ausgestattet ist, die bei Erkennung der Prüfstand-Situation im Typengenehmigungsverfahren dafür sorgt, dass die gesetzlich vorgeschriebenen Stickoxidwerte eingehalten werden, während die Wirkung des Emissionskontrollsystems im realen Fahrbetrieb im unzulässigen Umfang verringert wird (vgl. die aus Anlass des sog „A.-Dieselskandals“ ergangene gefestigten BGH-Rechtsprechung seit dem Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19 = NJW 2020, 1962 ff).

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II.              Eine Haftung der Beklagten aus § 826 BGB scheidet aber deshalb aus, weil der Kläger nicht hinreichend substantiiert dargelegt hat, dass die im Sinne von § 31 BGB für die Beklagte Verantwortlichen die manipulative Überlistung der Typengenehmigungsbehörde durch die eingesetzte Motorsoftware kannten und billigten.

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1.              Bei der Anwendung von § 826 BGB ist Voraussetzung für die Zurechnung, dass ein verfassungsmäßig berufener Vertreter der Beklagten im Sinne von § 31 BGB den objektiven und subjektiven Tatbestand dieser Anspruchsgrundlage verwirklicht hat (vgl. hierzu BGH, Urt. v. 25.05.2020, a.a.O. Rz. 29; v. 08.03.2021 – VI ZR 505/19 = NJW 2021, 1669 ff, Rz. 19 ff). Um die Voraussetzungen des für § 826 BGB charakteristischen moralischen Unwerturteils als erfüllt betrachten zu können, bedarf es der Feststellung, was welche konkrete Person zum maßgeblichen Zeitpunkt wusste und wollte (BGH, Urt. v. 28.06.2016 – VI ZR 536/15 = NJW 2017, 250, Rz. 27). Dabei mag einerseits zugunsten des für die anspruchsbegründenden Umstände darlegungspflichten Klägers grundsätzlich von einer Erleichterung seiner Darlegungslast auszugehen sein, da er außerhalb des für seinen Anspruch erheblichen Geschehensablaufs steht. Zu berücksichtigen ist jedoch andererseits wiederum, dass der streitgegenständliche Motor von der R. entwickelt wurde und diese eine von der Beklagten zu unterscheidende Rechtspersönlichkeit ist. Eine generelle Zurechnung von Wissen und Kenntnissen im Konzern ist dem Deliktsrecht fremd (BGH, Urt. v. 08.03.2021, a.a.O., Rz. 23).

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Für die Annahme einer sekundären Darlegungslast der Beklagten wäre damit zunächst einmal näherer Vortrag des Klägers dazu erforderlich, dass die Beklagte überhaupt auf einer für § 31 BGB relevanten Ebene Kenntnis von der Verwendung der streitgegenständlichen Software zur Motorsteuerung in dem streitgegenständlichen Kraftfahrzeug gehabt haben könnte. Erst sekundär wäre es dann die Aufgabe der Beklagten im Einzelnen zu den internen Abläufen bei der Einführung des streitgegenständlichen Motortyps vorzutragen. Angesichts des Umstandes, dass die Beklagte gerade nicht Entwicklerin des Motors ist, kann für die Beklagte nämlich nicht ohne weiteres angenommen werden, dass ihr Vorstand, jedenfalls aber die Mitarbeiter ihres oberen Managements (s. dazu BGH, Urt. v. 25.05.2020, a.a.O., Rz. 33) Kenntnis von dem Einsatz einer Software zur Motorsteuerung und ihrer Funktionsweise hatten. Richtig ist zwar, dass die Entwicklung der entsprechenden Software und ihr Einsatz ein systematisches, koordiniertes und planvolles Vorgehen erfordert hätte, so dass es für die Entwicklerin des streitgegenständlichen Motors mehr als fernliegend erscheint, dass nicht wenigstens Mitarbeiter des oberen Managements über ihren Einsatz unterrichtet waren. Die Beklagte war jedoch eben in die Entwicklung der Motorsteuerungssoftware und des Motors selbst nicht eingebunden, so dass es ohne weiteres denkbar ist, dass ihr seitens der R. der streitgegenständliche Motor ohne Aufklärung über den Einsatz der Motorsteuerungssoftware und ihre Funktionsweise überlassen wurde. Etwas anderes folgt auch nicht daraus, dass die Beklagte eine Typengenehmigung für das streitgegenständliche Kraftfahrzeug erwirkt hat, denn auch bei unterstellter Richtigkeit des Vorbringens des Klägers im Übrigen folgt hieraus nicht, dass die Beklagte sich auf der haftungsrelevanten Ebene selbst Kenntnis davon verschafft haben muss, dass in dem streitgegenständlichen Motor eine Motorsteuerungssoftware zum Einsatz kommt.

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b.              Der vorstehend dargestellten Darlegungslast wird der Kläger nicht gerecht. Auch wenn der Kläger außerhalb des Geschäftskreises der Beklagten steht und daher an die Substanz seines Vorbringens nur geringe Anforderungen zu stellen sind, legt er für die von ihm benannten Repräsentanten der Beklagten bereits nicht schlüssig dar, dass ein Vorstandsmitglied oder ein Mitarbeiter des oberen Managements der Beklagten im maßgeblichen Zeitraum von der Erstzulassung am 30.09.2015 bis zum Gebrauchtwagenkauf seitens des Klägers am 30.11.2016 Kenntnis von dem Einsatz einer Software zur Motorsteuerung und ihrer Funktionsweise hatten und dies billigten.

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Zu den einzelnen, von dem Kläger genannten Personen:

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1.              Der Kläger trägt vor (GA 677), Herr I. sei 2001 in den A.-Konzern eingetreten, ab 2007 Generalbevollmächtigter der Konzern-Motorenentwicklung bei A. gewesen und 2011 zu G. zurückgekehrt, wo er zusätzlich zu seinen Funktionen im A.-Konzern als Vorstands-Mitglied für Forschung und Entwicklung verantwortlich gewesen sei. Im September 2015 sei er im Zuge des A.-Abgasskandales von A. beurlaubt worden.

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Dieses Vorbringen ist zur Substantiierung einer Repräsentantenhaftung der Beklagten nicht ausreichend.

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Dem Klägervortrag lässt sich schon nicht entnehmen, dass Gegenstand der Wahrnehmung von Herrn I. die im Streitfall konkret maßgebliche Prüfstand-Betriebssoftware gewesen sein soll. Eine nähere Zuordnung ist indes geboten, denn die Entwicklung und Existenz einer Abschalteinrichtung allein begründet noch keine sittenwidrige Schädigungshandlung, vielmehr muss es sich um eine solche handeln, die ausschließlich auf dem Prüfstand (und damit eindeutig zwecks Erschleichens der Typgenehmigung) aktiv war und nicht teilweise auch im realen Fahrbetrieb (vgl. BGH, Beschl. v. 19.01.2021 – VI ZR 433/19 = NJW 2021, 921 ff, Rz. 16-18; v. 09.03.2021 – VI ZR 889/20 = NJW 2021, 1814 ff, Rz. 26 f.).

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Selbst wenn im Übrigen das Vorbringen des Klägers dahin zu verstehen ist, dass Herr I. bis 2011 Einblick in die von der R. betriebene Motorherstellung – nebst Prüfstands-Software – gehabt habe, so liegen zwischen dieser Zeit und dem im Streitfall maßgeblichen Zeitraum vom 30.09.2015 bis 30.11.2016 mindestens vier Jahre, in denen Herr I. jedenfalls keinen direkten Zugang zu den Verhältnissen bei der R. mehr hatte. Aus welchem Grund er hätte davon ausgehen müssen, dass sich trotz allgemein ständig fortschreitender technischer Entwicklung bei der R. insoweit zwischenzeitlich nichts geändert habe, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

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Das gleiche gilt, soweit der Kläger auch völlig pauschal auf die Tätigkeit von Herrn I. bei der Beklagten als Vorstands-Mitglied für Forschung und Entwicklung abstellt, denn insoweit kann aufgrund der Selbständigkeit der beiden Automobilunternehmen nicht einfach unterstellt werden, dass die Details der Motorenentwicklung und -produktion für beide Marken deckungsgleich waren.

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2.              Nach dem weiteren Vorbringen des Klägers (GA 678f) ist Herr X. ab 2007 Vorstandsvorsitzender der R. und ab 2010 Mitglied im A.-Vorstand und im G.-Aufsichtsrat gewesen. Dieser habe eingeräumt, von den falschen Abgaswerten in Europa gewusst zu haben.

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Auch damit wird keine der Beklagten zurechenbare Kenntnis und Billigung von Abgasmanipulationen hinreichend substantiiert. Insbesondere trägt der Kläger nichts Weiteres dazu vor, weshalb mit der Position des R.-Vorstandsvorsitzenden die Kenntnis von den einzelnen Motorsteuerungs-Details einherging, die Herr X. dann ggfs auch in seiner Funktion als Vorstandsmitglied der Beklagten gehabt hätte. Erneut wird von dem Kläger auch kein konkreter Bezug zu der im Streitfall maßgeblichen Prüfstand-Betriebssoftware hergestellt – sein Vorbringen, Herr X. habe von den falschen Abgaswerten in Europa gewusst, ist völlig pauschal und unbestimmt.

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3.              Zu Herrn O. trägt der Kläger vor (GA 679), dieser sei als leitender R.-Ingenieur für die Emissionen in den Jahren 2002 bis 2007 verantwortlich gewesen und von 2007 bis 2013 als gesamtverantwortlicher Ingenieur bei der Beklagten, bei der er hauptverantwortlich für die Weiterentwicklung der Betrugssoftware gewesen sei. 2013 sei er zurück zu der R. gewechselt, wo er bis 2015 tätig gewesen sei.

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Auch hierzu liegt kein ausreichendes Vorbringen zur Kenntnis einer die Beklagte repräsentierenden Person von den streitgegenständlichen Motormanipulationen vor. Es ist schon nicht erkennbar, ob Herr O. im maßgeblichen Zeitraum vom 30.09.2015 bis 30.11.2016 noch als Mitarbeiter der R. Einblick in die Motortechnik hatte, wenn er gemäß dem Klägervorbringen „bis 2015“ für diese tätig war. Jedenfalls ist nicht vorgetragen, dass er in diesem Zeitraum eine Repräsentanten-Stellung für die Beklagte einnahm, er also zumindest Mitarbeiter des oberen Managements der Beklagten gewesen ist.

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4.              Dr. H. ist dem Vortrag des Klägers zufolge (GA 679) in 2002 bis 2007 R.-Vorstand gewesen und gleichzeitig als leitender Entwicklungschef bei der Beklagten für die Entwicklung der Betrugssoftware verantwortlich gewesen. In 2007 sei er ebenfalls zum Vorstand der Beklagten avanciert und im September 2015 wegen des aufgedeckten Betrugsskandals von seiner Position als Vorstandsmitglied zurückgetreten.

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Auch damit wird keine der Beklagten in Person des Herrn H. zurechenbare Kenntnis und Billigung von Abgasmanipulationen hinreichend substantiiert. Gegen seine generelle Repräsentantenstellung für die Beklagte dürfte schon sprechen, dass er im maßgeblichen Zeitraum 30.09.2015 bis 30.11.2016 aufgrund seines Rücktritts nicht mehr für diese tätig gewesen ist. Jedenfalls fehlt jedweder Vortrag dazu, weshalb Herr H. Kenntnis von den einzelnen Motorsteuerungs-Details, speziell von der im Streitfall konkret maßgeblichen Prüfstand-Betriebssoftware hatte. Denn der Vorstandsvorsitzende eines Automobilherstellers ist nicht per se mit allen technischen Details der Fahrzeugproduktion befasst.

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III.              Soweit der Kläger eine sittenwidrige Schädigungshandlung der Beklagten darin sieht, dass diese im EG-Typgenehmigungsverfahren zumindest konkludent eine falsche Erklärung dahingehend abgegeben habe, das von ihr hergestellte Fahrzeug sei genehmigungsfähig und verfüge mithin nicht über Motoren mit unzulässige Abgasreinigungsabschalteinrichtungen, ergibt sich auch daraus keine Haftung der Beklagten aus § 826 BGB.

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1.              Zunächst ist darauf zu verweisen, dass der BGH in seinem grundlegenden Urteil vom 08.03.2021 (VI ZR 505/19 = NJW 2021, 1669 ff) zur Haftung des Fahrzeugherstellers für einen eingebauten Fremdmotor keine Veranlassung gesehen hat, die Angaben des Fahrzeugherstellers im EG-Typgenehmigungsverfahren separat als sittenwidrige Schädigungshandlung zu erfassen.

41

2.              Selbst wenn man der Beklagten insoweit eine Unterlassung der eigenständigen Überprüfung des von ihr bei der R. angekauften Motoren vorwirft (so OLG Düsseldorf, Urt. v. 30.01.2020 – 13 U 81/19, zitiert nach juris, Rz. 34), scheidet ein arglistiges Schädigungsverhalten der Beklagten sowohl in objektiver, als auch in subjektiver Hinsicht aus.

42

a.              Ein Unterlassen verletzt die guten Sitten objektiv nur dann, wenn das geforderte Tun einem sittlichen Gebot entspricht, die Nichterfüllung einer allgemeinen oder vertraglichen Pflicht reicht nicht (vgl. nur OLG Köln, Urt. v. 29.04.2021 – 15 U 88/20 = MDR 2021, 810, 812). Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte ein solches sittliches Gebot zur Motorenüberprüfung traf, sind weder konkret vorgetragen, noch ersichtlich.

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b.              Aus den zu Ziffer II. ausgeführten Gründen steht im Streitfall auch nicht fest, dass die Beklagte die für die subjektive Arglist erforderliche Kenntnis davon hatte, dass die Motorenherstellerin R. ein nicht gesetzeskonformes Produkt entwickelt und in den Umlauf gebracht hat.

44

C.

45

Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 91, 97 Abs. 1 ZPO, der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor, § 543 Abs. 2 ZPO. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung und auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern nicht eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Der Senat hat den Rechtsstreit auf der Grundlage der anerkannten Grundsätze zur Haftung gemäß den §§ 826, 31 BGB alleine nach den tatsächlichen Besonderheiten des vorliegenden Sachverhalts, insbesondere dem Tatsachenvortrag des Klägers entschieden. Soweit das OLG Düsseldorf in seinem Urteil vom 30.01.2020 - 13 U 81/19 im Hinblick auf die unterlassene Überprüfung des von einem anderen Unternehmen angekauften Motors eine arglistige Schädigung bejaht hat, ergibt sich keine Divergenz. Während das OLG Düsseldorf in dem von ihm entschiedenen Fall in tatsächlicher Hinsicht die Kenntnis des Fahrzeugherstellers von den manipulierten Motoren angenommen hat, liegt diese im Streitfall nicht vor.