1

Gründe 

2

I.

3

Die Klägerin begehrt Schadensersatz wegen nicht ordnungsgemäßer Verwendung von Baugeld und nimmt den Beklagten als ehemaligen Geschäftsführer der A GmbH in Anspruch, für die die Klägerin als Subunternehmer tätig gewesen ist.

4

Wegen des dem Rechtsstreit zugrunde liegenden Sachverhalts sowie der in erster Instanz gestellten Anträge wird gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO auf die angefochtene Entscheidung Bezug genommen.

5

1.

6

Mit Werkvertrag vom 20.11.2014 beauftragte das Erzbistum Köln die Firma A GmbH, deren Geschäftsführer der Beklagte war, mit Zimmerer- und Dachdeckerarbeiten in der Jugendbildungsstätte B.

7

Das Erzbistum leistete im Zeitraum vom 19.03.2015 bis einschließlich 06.08.2015 (Anl. zum Schriftsatz der Klägerin vom 27.06.2019, Bl. 240-244 GA) Zahlungen in Höhe von insgesamt 210.058,43 € an die A GmbH.

8

2.

9

Die A GmbH beauftragte die Klägerin als Subunternehmerin mit der Durchführung des Gewerks „Zimmermannarbeiten“, die die Klägerin zwischen dem 11.07.2015 und dem 17.08.2015 ausführte.

10

Zwei Abschlagsrechnungen der Klägerin an die A GmbH vom 04.05.2015 und vom 10.07.2015 glich die A GmbH mit insgesamt 84.926,11 € aus.

11

Am 17.08.2015 (Anl. zum Schriftsatz der Klägerin vom 02.06.2020, Bl. 399-405 GA) stellte die Klägerin der A GmbH die erste Fassung einer 3. Abschlagsrechnung über noch 46.424,08 € (von insgesamt 131.350,19 €) für den Leistungszeitraum 11.07.2015 bis 17.08.2015.

12

3.

13

Die A GmbH stellte daraufhin am 09.09.2015 (Anl. zum Schriftsatz der Klägerin vom 02.06.2020, Bl. 419-425 GA) dem Erzbistum Köln für „Erweiterte Zimmer- und Holzbauarbeiten“ eine Abschlagsrechnung („6. Teilrechnung“, Rechnungsnummer 2015032) über 164.266,50 €.

14

Das Erzbistum Köln überwies am 21.09.2015 (Anl. zum Schriftsatz der Klägerin vom 10.10.2019, Bl. 141 GA) mit dem Verwendungszweck „2xxxxx2 1xxxx0 Projekt Haus B einen Betrag in Höhe von 76.682,56 € an die A GmbH.

15

Darüber hinaus monierte das Erzbistum Köln, dass die in der Abschlagsrechnung enthaltenen Positionen 5.210, 5.220 und 5.230 nicht beauftragt worden seien.

16

4.

17

Im Hinblick auf die Monierung seitens des Erzbistums stellte die Klägerin der A GmbH unter dem 23.10.2015 (Anl. K 2, Bl. 14-19 GA) sodann eine geänderte Fassung der o.g. 3. Abschlagsrechnung über nunmehr nur noch 36.498,32 € (von insgesamt 121.424,43 €) für den Leistungszeitraum 11.07.2015 bis 17.08.2015.

18

5.

19

Am 02.11.2015 trafen das Erzbistum Köln und die A GmbH eine Änderungsvereinbarung zum Werkvertrag vom 20.11.2014.

20

Hierin vereinbarten sie u.a., dass das Los „Zimmermann- und Holzarbeiten“ mit der Abschlagsrechnung der A GmbH vom 09.09.2015 abgegolten und abgerechnet seien.

21

6.

22

Im Januar 2016 (Anl. 2 zum Schriftsatz der Klägerin vom 18.06.2020, Bl. 454 GA) schlossen die Klägerin und die A GmbH eine „Vergleichsvereinbarung“, in der es u.a. hieß:

23

„Die Gläubigerin hat gegen die Schuldnerin eine Forderung in Höhe von € 36.498,32 inkl. der gesetzl. Ust. Die Parteien haben sich in einem Gespräch im Januar 2016 auf folgende Ratenzahlung geeinigt. …“

24

Am 12.02.2016 erbrachte die A GmbH eine erste Ratenzahlung in Höhe von 9.133,25 € auf die 3. Abschlagsrechnung der Klägerin vom 23.10.2015.

25

Weitere Zahlungen der A GmbH an die Klägerin blieben aus.

26

7.

27

Mit Klageschrift vom 09.04.2016 (Anl. BK 1, Bl. 364-368 GA) machte die Klägerin daraufhin den noch offenen Restbetrag aus der 3. Abschlagsrechnung vom 23.10.2015 in Höhe von 27.365,07 € gerichtlich geltend.

28

In dem beim Landgericht Köln unter dem Aktenzeichen 18 O 120/16 geführten Verfahren schlossen die Klägerin und die A GmbH am 11.01.2017 (Anl. K 1, Bl. 11-13 GA) zur Abgeltung der Klageforderung aus der Abschlagsrechnung vom 23.10.2015 einen Vergleich, in welchem sich die A GmbH zur Zahlung des Klagebetrages von 27.365,07 € nebst Zinsen an die Klägerin verpflichtete, die wiederum für den Fall einer Zahlung in Höhe von 22.365,07 € bis zum 20.02.2017 auf den überschießenden Restbetrag verzichtete; weitere vertragliche Ansprüche blieben vom Vergleich ausdrücklich unberührt.

29

Zahlungen der A GmbH an die Klägerin erfolgten nicht.

30

8.

31

Am 12.01.2017 (Anl. K 3, Bl. 20-25 GA) stellte die Klägerin der A GmbH – wie ausweislich des Sitzungsprotokolls in der mündlichen Verhandlung vom 11.01.2017 (außerhalb des Vergleichs) besprochen - die Schlussrechnung über noch 40.739,50 € (von insgesamt 134.798,86 €) für den Leistungszeitraum 11.07.2015 bis 17.08.2015.

32

9.

33

Am 01.04.2017 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der A GmbH eröffnet.

34

Mit der Klage begehrt die Klägerin vom Beklagten die Zahlung von Schadensersatz in Höhe des Vergleichsbetrages von 27.365,07 € sowie des über den Vergleichsbetrag hinausgehenden Differenzbetrages zur Schlussrechnung vom 12.01.2017 (40.739,50 € - 27.365,07 € = 13.374,43 €) nebst Zinsen. Ferner verlangt sie Erstattung der anlässlich des Vergleichsschlusses entstandenen Vergleichsgebühr in Höhe von 863 € sowie Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.434,40 € nebst Zinsen.

35

Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 13.374,33 € sowie Freistellung von vorgerichtlicher Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 865 € stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen.

36

Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, der Beklagte habe sich als Geschäftsführer der A GmbH nach § 1 BauFordSichG gegenüber der Klägerin schadensersatzpflichtig gemacht. Von dem am 21.09.2015 seitens des Erzbistums Köln an die A GmbH auf deren 6. Teilrechnung vom 09.09.2015 hin überwiesenen Baugeld in Höhe von 76.682,56 € sei nichts mehr vorhanden, ohne dass eine fällige Forderung der Klägerin durch die A GmbH beglichen worden sei. Aus der nachträglichen Vereinbarung des Erzbistums Köln und der A GmbH ergebe sich, dass die 6. Teilrechnung vom 09.09.2015 sämtliche Positionen der ersten Fassung der 3. Abschlagsrechnung der Klägerin vom 17.08.2015 umfasst habe. Die Schlussrechnung der Klägerin vom 12.02.2017 greife drei Positionen in Höhe von 2.160,59 €, 3.985,39 € und 7.483 € aus der ersten Fassung der 3. Abschlagsrechnung der Klägerin vom 17.08.2015 [dort Pos. 02, 03, 04; in der 6. Teilrechnung der A GmbH an das Erzbistum Köln bezeichnet als Pos. 5.210, 5.220 und 5.230] nicht mehr auf. Diese drei Positionen seien daher von der ersten Fassung der 3. Abschlagsrechnung der Klägerin vom 17.08.2015 in Abzug zu bringen. Der danach verbleibende Rest der Rechnung vom 17.08.2015 betrage 32.795,10 €. Die anderweitige ordnungsgemäße Verwendung des vom Erzbistum Köln erhaltenen Baugeldes habe der Beklagte nicht nachgewiesen. Insbesondere habe er nicht dargelegt, welche konkreten Leistungen er selbst erbracht habe, deren Honorierung mit der Baugeldzahlung bezweckt gewesen sei. Da die Klägerin Schadensersatz allerdings nur in Höhe von 13.374,43 € begehrt habe, sei auch nur in dieser Höhe die Klage auf Zahlung von Schadensersatz zuzusprechen. Ein Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen den Beklagten in Höhe des vereinbarten Vergleichsbetrages scheide aus, weil der Beklagte anlässlich des Vertragsschlusses nicht darüber getäuscht habe, dass der Vergleich nur dann bedient werden könne, wenn eine erhoffte Zahlung des Erzbistums Köln erfolge.

37

Gegen dieses Urteil richten sich die form- und fristgerecht eingelegten Berufungen beider Parteien.

38

Der Beklagte wendet sich gegen die Teilverurteilung und verfolgt seinen erstinstanzlichen Antrag auf Klageabweisung weiter. Ferner beantragt er Abweisung des von der Klägerin in zweiter Instanz zusätzlich gestellten Feststellungsantrags sowie der von ihr eingelegten Berufung.

39

Unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrags macht er geltend, eine Zahlung aus dem Vergleich vom 11.01.2017 habe die Klägerin schon deshalb nicht verlangen können, weil eine solche insolvenzrechtlich anfechtbar gewesen wäre.

40

Daher könne sie auch keinen Schadensersatz in entsprechender Höhe verlangen.

41

Das Erzbistum Köln habe an die A GmbH insgesamt 25.025,95 € weniger gezahlt, als dieser aufgrund eigener Leistungen gegen das Erzbistum zugestanden habe.

42

Der Beklagte bestreitet, dass der Klägerin im Herbst 2015 aus einer Abschlagsrechnung eine fällige Forderung gegen die A GmbH zugestanden habe, insbesondere aus der geänderten Fassung der 3. Abschlagsrechnung vom 23.10.2015.

43

Ansprüche aus der Akontorechnung vom 23.10.2015 könne die Klägerin zudem schon deshalb nicht mehr geltend machen, weil mit Abschluss des gerichtlichen Vergleichs vom 11.01.2017 sämtliche Forderungen hieraus abgegolten worden seien.

44

Die Klägerin verfolgt ihr erstinstanzliches Begehren bezüglich ihrer Forderung in Höhe von 40.739,50 € sowie der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten weiter, soweit dieses abgewiesen worden ist. Ferner erstrebt sie die Feststellung, dass die ausgeurteilten Ansprüche der Klägerin aus einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung des Beklagten herrühren. Sie beantragt zudem, die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.

45

Insoweit macht sie unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags geltend, die Teilabweisung seitens des Landgerichts sei nicht nachvollziehbar, weil sie den Beklagten wegen ihrer Gesamtforderung von 40.739,50 € aus seiner Haftung nach dem BauFordSichG in Anspruch genommen habe und wegen des Teilbetrages von 27.365,07 € zusätzlich auch wegen des Vergleichsschlusses.

46

Durch den Vergleich seien weitere Ansprüche der Klägerin aus der Schlussrechnung nicht ausgeschlossen worden.

47

Für den Umstand, dass die Klägerin gegen die A GmbH bereits im Herbst 2015 eine Abschlagsrechnung fällig gestellt und die A GmbH für die betreffenden Arbeiten zuvor Baugeld vom Erzbistum erhalten habe, sei die spätere Insolvenz der A GmbH ohne Bedeutung. Der Haftungstatbestand nach dem BauFordSichG sei bereits im Herbst 2015 erfüllt gewesen.

48

Das nunmehrige erstmalige Bestreiten des Beklagten betreffend Fälligkeit der Abschlagsrechnung der Klägerin sei unsubstantiiert.

49

Der Feststellungsantrag sei zulässig, da die Klägerin wegen des vom Beklagten beabsichtigten Privatinsolvenzverfahren ein Rechtsschutzbedürfnis habe, um einem erwarteten Widerspruch des Beklagten gegen die Anmeldung der Klageforderung effektiv begegnen zu können.

50

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes im Berufungsverfahren wird auf die von den Parteien zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

51

II.

52

Die formell unbedenklichen Berufungen sind teilweise begründet.

53

1.

54

Die Klägerin hat gegen den Beklagten einen Schadensersatzanspruch in Höhe von 27.365,07 € nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 1 BauFordSichG.

55

Nach § 1 BauFordSichG, der ein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB darstellt, ist der Empfänger von Baugeld verpflichtet, dieses zur Befriedigung solcher Personen zu verwenden, die an der Herstellung oder dem Umbau des Baues auf Grund eines Werk-, Dienst- oder Kaufvertrags beteiligt sind. Soweit der Empfänger derartige Personen bereits aus anderen Mitteln befriedigt hat, ist eine anderweitige Verwendung des Baugeldes statthaft. Ist der Empfänger selbst an der Herstellung oder dem Umbau beteiligt, so darf er das Baugeld in Höhe des angemessenen Wertes der von ihm erbrachten Leistungen für sich behalten.

56

Das Handeln der A GmbH entspricht den vorgenannten Anforderungen nicht.

57

a.

58

Die A GmbH hat die von ihr zur Erbringung der vom Erzbistum Köln beauftragten Zimmermannsarbeiten hinzugezogene Klägerin aus dem vom Erzbistum Köln am 21.09.2015 überwiesenen Baugeld in Höhe von 76.682,56 € nicht befriedigt.

59

b.

60

Der Klägerin stand im Jahre 2015 auf Grund ihrer Abschlagsrechnung vom 23.10.2015 gegen die A GmbH eine fällige Werklohnforderung in Höhe von 36.498,32 € zu.

61

Dies steht auf Grund der im Januar 2016 zwischen der Klägerin und der A GmbH geschlossenen „Vergleichsvereinbarung“ fest. Hierin hat die A GmbH das Bestehen der Forderung der Klägerin in Höhe von € 36.498,32 € anerkannt und sich zur ratenweisen Begleichung dieser Forderung verpflichtet.

62

Dementsprechend ist das Bestehen einer fälligen Forderung der Klägerin aus der Abschlagsrechnung vom 23.10.2015 in erster Instanz unstreitig gewesen.

63

Da der Beklagte auf die unstreitige Vergleichsvereinbarung nicht näher eingeht, ist sein in zweiter Instanz erfolgtes erstmaliges Bestreiten einer 2015 fälligen Abschlagsforderung der Klägerin - unabhängig von einer etwaigen Verspätung seines Bestreitens – unsubstantiiert.

64

c.

65

Durch die Nichtbefriedigung der Forderung aus der Abschlagsrechnung vom 23.10.2015 ist der Klägerin ein von dem Beklagten auszugleichender Schaden entstanden.

66

Dem steht nicht entgegen, dass die Klägerin der A GmbH im Januar 2017 die Schlussrechnung gestellt hat, so dass sie einen Anspruch auf Abschlagszahlung seither nicht mehr geltend machen kann, und die Schlussrechnung vorliegend der Insolvenzanfechtung unterliegt.

67

Der Schaden der Klägerin ist bereits lange vor Beginn des insolvenzrechtlichen Anfechtungszeitraums entstanden.

68

Macht der Auftragnehmer in Bezug auf die Nichtzahlung seiner Abschlagsrechnung wegen der zweckwidrigen Verwendung von Baugeld einen Schadensersatzanspruch gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 1 BauFordSiG geltend, kann der – zwischenzeitlich insolvente – Baugeldempfänger diesem Anspruch nicht entgegenhalten, es fehle an einem kausalen Schaden, weil die Abschlagsrechnung mit der Schlussrechnung ihre Wirkung verloren habe, die Zahlung auf die Schlussrechnung aber insolvenzrechtlich anfechtbar sei. Mit dem Schadensersatzanspruch wird nämlich nicht die Forderung aus der Abschlagsrechnung geltend gemacht, sondern der Schaden, welcher dem Auftragnehmer dadurch entstanden ist, dass die Abschlagsrechnung zum Zeitpunkt der Fälligkeit nicht aus dem Baugeld ausgeglichen worden ist. Dieser Schaden ist bereits zum Zeitpunkt der Fälligkeit der Abschlagsrechnung entstanden, spätestens aber als kein Baugeld für deren Begleichung mehr zur Verfügung stand. Eine andere Betrachtungsweise würde dazu führen, dass sich der Baugeldempfänger durch die Schlussrechnung, die nach § 14 Nr. 4 VOB/B gegebenenfalls auch der Auftraggeber (= Baugeldempfänger) im Anfechtungszeitraum selbst aufstellen kann, seiner aufgrund säumiger Abschlagszahlungen bereits entstandenen Schadensersatzverpflichtungen entziehen könnte. Das Bauforderungssicherungsgesetz soll aber gerade im Fall der Insolvenz des Auftraggebers eine Möglichkeit eröffnen, den Forderungsausfall des Auftragnehmers zu kompensieren. Dieser Gesetzeszweck würde unterlaufen, würde der Baugeldempfänger (bzw. dessen eingetragener Geschäftsführer) von der eigenen Insolvenz profitieren. Der Baugeldempfänger kann sich auch nicht durch den Hinweis darauf entlasten, dass dem Bauhandwerker derselbe Schaden entstanden wäre, wenn eine spätere Zahlung auf die Schlussrechnung erfolgt wäre, da diese Zahlung dann vom Insolvenzverwalter mit Erfolg angefochten worden wäre. Diese Reserveursache in Gestalt eines Anfechtungsrechts des Insolvenzverwalters ist bei wertender Betrachtung in derart gelagerten Fällen nicht zu berücksichtigen. Die Berücksichtigung der (möglichen) Anfechtung bei bereits vor Beginn der Anfechtungszeiträume fälligen Forderungen würde dem Zweck des Bauforderungssicherungsgesetzes zuwiderlaufen. Im Übrigen ist zu berücksichtigen, dass die Anfechtbarkeit einer (fiktiven) verspäteten Zahlung auf die Schlussrechnung erst durch das Fehlverhalten des Baugeldempfängers ermöglicht würde, nämlich die pflichtwidrige Nichtzahlung auf die fällige Abschlagsrechnung, die zur Verschiebung der fälligen, anfechtungsfreien Schadensersatzforderung in einen anfechtungsfähigen Zeitraum führt (OLG Bamberg, Urteil vom 14. August 2015 – 8 U 42/14 –, juris. Die hiergegen erhobene Nichtzulassungsbeschwerde ist vom Bundesgerichtshof mit Beschluss vom 21. März 2018, VII ZR 204/15, juris, zurückgewiesen worden. Zustimmend Illies IBR 2018, 450).

69

d.

70

Der somit bereits lange vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens eingetretene und nicht der Insolvenzanfechtung unterliegende Schaden der Klägerin beläuft sich auf 27.365,07 €.

71

Schon am 12.02.2016 – ebenfalls lange vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens - erbrachte die A GmbH eine Teilzahlung von 9.133,25 € auf die Abschlagsrechnung der Klägerin vom 23.10.2015 und verringerte hierdurch den Schaden der Klägerin entsprechend.

72

e.

73

Soweit der Beklagte sich unter Verweis auf die Anlage HWD 2 (Bl. 177 GA) darauf beruft, dass die AGmbH das Baugeld habe für sich behalten dürfen, weil die vom Erzbistum Köln insgesamt erhaltenen Zahlungen von 795.932,28 € schon den eigenen Zahlungsanspruch der A GmbH in Höhe von 820.958,23 € nicht vollständig abgedeckt, sondern einen Rest von 25.025,95 € offen gelassen hätten (S. 3 des Schriftsatzes des Beklagten vom 25.03.2020, Bl. 357 GA), vermag er hiermit nicht durchzudringen.

74

Ist die ordnungsgemäße Verwendung des Baugeldes streitig, so trägt der Baugeldempfänger hierfür nach § 1 Abs. 4 BauFordSichG die Darlegungs- und Beweislast.

75

Der Vortrag des Beklagten zu einer anderweitigen ordnungsgemäßen Verwendung des vom Erzbistum erhaltenen Baugeldes durch die A GmbH ermangelt – worauf bereits das Landgericht zutreffend hingewiesen hat - der notwendigen Substanz.

76

Auch in zweiter Instanz beschränkt sich der Beklagte auf die Behauptung eigener, die Baugeldzahlungen übersteigender Forderungen der A GmbH gegenüber dem Erzbistum Köln. Die von ihm insoweit angestellte o.g. Saldobetrachtung ist bereits deshalb unzureichend, weil aus ihr nicht hervorgeht, in welchem Umfang die A GmbH zum Zeitpunkt des fälligen Anspruchs der Klägerin auf die Abschlagszahlung also zu dem Zeitpunkt, als die Klägerin aus dem Baugeld hätte befriedigt oder dies anderweitig ordnungsgemäß hätte verwendet werden müssen, bereits eigene Leistungen im Sinne des § 1 Abs. 2 BauFordSichG erbracht haben soll. Mit Schriftsatz vom 25.03.2020 (Bl. 357 GA) verweigert der Beklagte ausdrücklich nähere Angaben zu den von der A GmbH ausgeführten Arbeiten.

77

Vorliegend kommt es indes auf die von der A GmbH mit eigenem Personal erbrachten Leistungen an. Nicht entscheidend ist hingegen, in welchem Umfang ihr ein Vergütungsanspruch gegen das Erzbistum Köln zugestanden haben mag, der auch die Leistungen eingeschalteter Subunternehmer umfassen kann.

78

Dies ergibt sich aus der Begründung des Fraktionsentwurfs des 3. Gesetzes zur Änderung des BauFordSichG vom 29.07.2009 (BT-Drucksache 16/13159, dort S. 6), durch welches die Vorschrift des § 1 Abs. 2 BauFordSichG neu gefasst und erstmals auf die „von ihm [dem Baugeldempfänger] erbrachten Leistungen“ abgestellt wurde. In der Begründung zu Art. 1 Nr. 4 des Entwurfes heißt es hierzu: „Von dem eingefügten Begriff ‚der von ihm erbrachten Leistungen‘ werden insbesondere Allgemeine Geschäftskosten (AGK), Gemeinkosten (GK) sowie Wagnis und Gewinn, Umsatzsteuerzahllast an das Finanzamt, Löhne und Gehälter des eigenen Personals, lohngebundene Kosten des Personals, lohnabhängige Kosten, Lohnnebenkosten, Kosten für gemietete Gegenstände auf Baustellen sowie Kosten für Investitions- und Finanzierungsmaßnahmen erfasst.“

79

f.

80

Der Umstand, dass die Akontorechnung der Klägerin vom 23.10.2015 bereits Gegenstand des gerichtlichen Vergleichs vom 11.01.2017 war, steht dem Anspruch der Klägerin nicht entgegen, weil der Vergleich – wie oben dargelegt – der insolvenzrechtlichen Anfechtung unterliegt.

81

2.

82

Als Teil des ihr zu ersetzenden Schadens hat die Klägerin gegen den Beklagten zudem einen Anspruch auf Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.141,90 €.

83

Diese sind vorliegend entstanden in Höhe einer 1,3 Geschäftsgebühr nach einem Gegenstandswert von 27.365,07 € (= 1.121,90 €) zuzüglich Auslagenpauschale (= 20 €).

84

Wie der weitere Verlauf zeigt, war die Einschaltung eines Rechtsanwalts durch die Klägerin zur effektiven Verfolgung ihrer Rechte gegenüber dem Beklagten erforderlich.

85

3.

86

Ferner war – entsprechend den obigen Ausführungen - festzustellen, dass die zuerkannten Ansprüche der Klägerin aus einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung des Beklagten herrühren.

87

Entgegen der Ansicht des Beklagten besteht ein Feststellungsinteresse der Klägerin, und zwar wegen der Privilegierung des Anspruchsinhabers nach § 302 Nr. 1 InsO. Es ist nicht erforderlich, dass ein Insolvenzverfahren bereits beantragt oder eröffnet worden ist.

88

4.

89

Ein Anspruch auf weitergehenden Schadensersatz steht der Klägerin nicht zu.

90

a.

91

Die Klägerin hat gegen den Beklagten keinen weitergehenden Anspruch auf Schadensersatz nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 1 BauFordSichG.

92

aa.

93

Wegen der Schadenshöhe der Klägerin ist auf ihre Abschlagsrechnung vom 23.10.2015 abzustellen und nicht auf die höhere erste Version der Abschlagsrechnung vom 17.08.2015.

94

Die Klägerin hat die Abschlagsrechnung vom 17.08.2015 seinerzeit zeitnah korrigiert und durch diejenige vom 23.10.2015 ersetzt und damit zu erkennen gegeben, an der in der Rechnung vom 17.08.2015 erhobenen Forderung nicht mehr festzuhalten.

95

bb.

96

Bezüglich der Schadenshöhe ist auch nicht auf die deutlich höhere Schlussrechnung der Klägerin vom 12.01.2017 abzustellen.

97

Die Schlussrechnung fällt in die Drei-Monats-Phase vor Insolvenzeröffnung. Pflichtgemäße Zahlungen der A GmbH auf die Schlussrechnung hätten daher anfechtungsrechtlich keinen Bestand gehabt. Unterbliebene derartige Zahlungen stellen folglich keinen Schaden der Klägerin dar (dazu BGH, Beschluss vom 26.04.2013 – IX ZR 220/11, NJW 2013, 2514 = NZI 2013, 719 = NZBau 2013, 577 mit Vorinstanz OLG Brandenburg, Urteil vom 16.11.2011 – 4 U 202/10, NZBau 2012, 166 ff.). Der Senat nimmt insoweit zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Ausführungen in seinem im vorliegenden Verfahren ergangenen Hinweisbeschluss vom 15.05.2020 Bezug.

98

b.

99

Die Klägerin hat gegen den Beklagten auch keinen Schadensersatzanspruch nach §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 3, 241 Abs. 1 BGB oder § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 Abs. 1 StGB im Hinblick auf den Abschluss des gerichtlichen Vergleichs vom 11.07.2017.

100

Auch insoweit nimmt der Senat nimmt zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Ausführungen in seinem im vorliegenden Verfahren ergangenen Hinweisbeschluss vom 15.05.2020 Bezug.

101

d.

102

Da die Klägerin letztlich nur in Höhe von 27.365,07 € obsiegt, scheidet ihre Freistellung von weitergehenden vorgerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren aus.

103

5.

104

Der Zinsanspruch der Klägerin folgt aus §§ 291, 288 Abs.1 Satz 2 BGB. Die vorprozessual im Schreiben vom 14.08.2017 erhobene Aufforderung zum Anerkenntnis dem Grunde nach stellt keine verzugsbegründende Mahnung dar, weil in dem Schreiben darauf verwiesen wird, dass der geforderte Betrag erst anschließend exakt beziffert werde.

105

Die Voraussetzungen des § 288 Abs. 2 BGB für einen erhöhten Zinssatz sind nicht gegeben. § 288 Abs. 2 BGB ist nur auf Entgeltforderungen und nicht – wie hier streitgegenständlich – auf Schadensersatzforderungen anwendbar (Grüneberg in: Palandt, BGB, 80. Aufl., Rn. 8 zu § 288 i.V.m. Rn. 27 zu § 286 m.w.N.).

106

III.

107

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

108

IV.

109

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Die Rechtssache hat keine über den Einzelfall hinausgehende grundsätzliche Bedeutung, und eine Entscheidung des Revisionsgerichts ist auch nicht zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.

110

Streitwert des Berufungsverfahrens: 40.739,50 €

111

(Berufung des Beklagten: 13.374,43 €, Berufung der Klägerin: 27.365,07 €; dem Feststellungsantrag der Klägerin kommt ein eigener Wert nicht zu (Herget in: Zöller, ZPO, 33. Aufl., Rn. 16.76 zu § 3 m.w.N.).