Oberlandesgericht Köln, 16 U 153/20

G r ü n d e:

Von der Darstellung des Tatbestandes wird abgesehen (§§ 540 Abs. 2, 313 a Abs. 1 ZPO).

II.

Die Berufung ist gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil das Rechtsmittel nach einstimmiger Überzeugung des Berufungsgerichts offensichtlich nicht begründet ist, die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat, die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordern, gegen die die Revision zuzulassen wäre und eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist.

Die Berufung der Beklagten hat offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. Das Landgericht hat zu Recht der Klage im tenorierten Umfang stattgegeben.

Der Klägerin und Berufungsbeklagten (im Folgenden: Klägerin) steht gegen die Be-klagte ein Anspruch aus §§ 826, 31, 852 BGB zu.

Sie kann von der Beklagten auf dieser Grundlage die Zahlung eines dem Kaufpreis entsprechenden Betrages abzüglich der von ihr erzielten Nutzungsvorteile nebst Pro-zesszinsen Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des streitgegenständli-chen Fahrzeugs verlangen.

Die Beklagte haftet der Klägerin aus vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung gem. §§ 826, 31 BGB.

Die Inverkehrgabe des von der Beklagten hergestellten Motors vom Typ EA 189 EU 5 ist als sittenwidrig im Sinne des § 826 BGB anzusehen.

aa.

Die im Fahrzeug der Klägerin vorhandene Einrichtung, die bei erkanntem Prüfstands-lauf eine verstärkte Abgasrückführung aktiviert, stellt eine unzulässige Abschaltein-richtung nach Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des Europäi-schen Parlaments und des Rates vom 20.06.2007 über die Typgenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich der Emissionen von leichten Personenkraftwagen und Nutzfahrzeugen (Euro 5 und Euro 6) und über den Zugang zu Reparatur- und War-tungsinformationen für Fahrzeuge dar (ABl. L 171 vom 29. Juni 2007 S. 1 ff.; im Fol-genden: VO 715/2007/EG) (vgl. BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19 - NJW 2020, 1962 Rn. 17; OLG München, Urt. vom 15.7.2020 – 20 U 3510/19).

Die unzulässige Abschalteinrichtung konnte grundsätzlich dazu führen, dass die Zu-lassungsbehörde eine Betriebsbeschränkung oder -untersagung nach § 5 Abs. 1 FZV vornahm, weil das Fahrzeug wegen der gegen Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG verstoßenden Abschalteinrichtung nicht dem genehmigten Typ (§ 3 Abs. 1 Satz 2 FZV) entsprach (vgl. BGH, Beschluss vom 08.01.2019 – VIII ZR 225/17, NJW 2019, 1113 Rn. 20).

bb.

Wenn ein Fahrzeughersteller, wie hier, im Rahmen einer von ihm bei der Motoren-entwicklung getroffenen strategischen Entscheidung, die Typengenehmigungen der Fahrzeuge durch arglistige Täuschung des KBA zu erschleichen und die derart ma-kelbehafteten Fahrzeuge alsdann in den Verkehr zu bringen, die Arglosigkeit und das Vertrauen des Fahrzeugkäufers gezielt ausnutzt, steht dies wertungsmäßig einer unmittelbaren Täuschung der Fahrzeugkäufer gleich (vgl. BGH, Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19 – NJW 2020, 1962 Rn. 25). Die Beklagte trifft das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, daher gerade auch im Hinblick die Schädigung aller unwissenden Käufer der genannten Fahrzeuge. Diese Schädigung stellt die zwangsläufige Folge des Inverkehrbringens der betroffenen Fahrzeuge dar und liegt damit unmittelbar in der Zielrichtung des sittenwidrigen Verhaltens (vgl. BGH, Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19 – NJW 2020, 1962 Rn. 25).

Der vormalige Vorstand der Beklagten hat von der Entwicklung und Verwendung der unzulässigen Abschalteinrichtung gewusst. Dieses Wissen ist der Beklagten zuzu-rechnen (§ 31 BGB).

Die Klägerin hat dazu vorgetragen, wer nach ihrem Wissensstand zu welchem Zeit-punkt Kenntnis von den Entscheidungen bei der Beklagten gehabt und diese seitens des Vorstands der Beklagten gebilligt bzw. angeordnet hat. Auch hat sie vorgetragen, dass dies im Bewusstsein erfolgte, über die Zulassungsfähigkeit der Fahrzeuge zu täuschen. Dabei standen ihr allein öffentlich zugängliche Quellen zur Verfügung. Eine weitergehende Darlegung ist ihr daher nicht möglich. Diesem Vortrag ist die Beklagte im Rahmen der sie insoweit treffenden sekundären Darlegungslast nicht hinreichend entgegengetreten. Die Einlassung der Beklagten, nach dem derzeitigen Ermittlungsstand lägen keine Erkenntnisse dafür vor, dass eines ihrer Vorstandsmitglieder im Sinne des Aktienrechts an der Entwicklung der Software beteiligt gewesen sei oder die Entwicklung oder Verwendung der Software in Auftrag gegeben oder gebilligt habe, reicht nicht aus. Denn dem Bestreitenden obliegt es im Rahmen seiner sekundären Darlegungslast, Nachforschungen zu unternehmen, wenn es ihm zumutbar ist. Hier wären der Beklagten solche Nachforschungen möglich und zumutbar gewesen. Die Behauptung der Anspruchstellerin gilt daher als zugestanden (§ 138 Abs. 3 ZPO; vgl. zum Ganzen BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19 - NJW 2020, 1962 Rn. 35-39).

Der Klägerin ist durch das sittenwidrige Verhalten der Beklagten ein Schaden im Sin-ne von §§ 826, 249 Abs. 1 BGB entstanden, der in dem Abschluss des Kaufvertrags über das mit dem makelbehafteten Motor ausgestattete Fahrzeug liegt.

Die Klägerin hätte den Kaufvertrag in Kenntnis der illegalen Abschalteinrichtung nicht abgeschlossen. Denn nach dem sich aus der allgemeinen Lebenserfahrung und der Art des zu beurteilenden Geschäfts ergebenden Erfahrungssatz ist auszuschließen, dass ein Käufer ein Fahrzeug erwirbt, dem eine Betriebsbeschränkung oder -untersagung droht und bei dem im Zeitpunkt des Erwerbs in keiner Weise absehbar ist, ob dieses Problem behoben werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19 - NJW 2020, 1962 Rn. 51).

Die für die Beklagte tätigen Personen - namentlich der für die Forschungs- und Ent-wicklungsaktivitäten der Beklagten verantwortliche vormalige Vorstand - handelten mit Schädigungsvorsatz. Da dieser die grundlegende und mit der bewussten Täuschung des KBA verbundene strategische Entscheidung in Bezug auf die Entwicklung und Verwendung der unzulässigen Software jedenfalls kannte und jahrelang umsetzte (vgl. hierzu unter 1.b.), ist schon nach der Lebenserfahrung davon auszugehen, dass ihm als für die zentrale Aufgabe der Entwicklung und des Inverkehrbringens der Fahrzeuge zuständigem Organ bewusst war, in Kenntnis des Risikos einer Betriebsbeschränkung oder -untersagung der betroffenen Fahrzeuge werde niemand - ohne einen erheblichen, dies berücksichtigenden Abschlag vom Kaufpreis - ein damit belastetes Fahrzeug erwerben (vgl. BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19 - NJW 2020, 1962 Rn. 63).

Der aus der sittenwidrigen Schädigung resultierende Schaden ist der Klägerin nach § 249 BGB zu ersetzen.

Der Ersatzanspruch richtet sich bei § 826 BGB auf das negative Interesse. Wenn wie hier der Geschädigte durch Täuschung eines Dritten zum Abschluss eines Vertrags veranlasst wurde, steht ihm im Rahmen der Naturalrestitution ein Anspruch auf Rückgängigmachung der Folgen des Vertrags zu, das heißt Ausgleich der für den Vertrag getätigten Aufwendungen durch den Schädiger gegen Herausgabe des aus dem Vertrag Erlangten (vgl. BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19 - NJW 2020, 1962 Rn. 44 ff., 64 ff.; OLG München, a.a.O.).

Die Klägerin könnte daher den von ihr aufgewendeten Kaufpreis Zug um Zug gegen Herausgabe und Übereignung des erlangten Fahrzeugs an die Beklagte zurückver-langen.

Sie muss sich allerdings – zur Vermeidung einer dem deutschen Schadensersatz-recht unbekannten Überkompensation mit Strafschadencharakter - im Wege des Vorteilsausgleichs die von ihr gezogenen Nutzungen anrechnen lassen (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 64-77).

Der Gebrauchsvorteil errechnet sich nach der Formel: Bruttokaufpreis, multipliziert mit der Anzahl der vom Käufer gefahrenen Kilometer, geteilt durch die voraussichtliche (Rest-)Gesamtlaufleistung im Zeitpunkt des Kaufs (BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19 –, NJW 2020, 1962, Rn. 80; BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 – VI ZR 354/19 –, NJW 2020, 2796, Rn. 12; BGH, Urteil vom 23. März 2021 – VI ZR 3/20 –, juris, Rn. 10).

Das Landgericht hat die zu erwartende Gesamtlaufleistung des streitgegenständli-chen Fahrzeugs auf 300.000 km geschätzt und dementsprechend einen Nutzungs-vorteil von 7.203,54 € ermittelt. Die vom Landgericht vorgenommene Schätzung hält sich im Rahmen seines Schätzungsermessens. Der Senat sieht keine Veranlassung, hiervon abzuweichen.

Die Klägerin kann allerdings den genannten Schadensersatzanspruch nach § 826 BGB vorliegend nicht gegen die Beklagte durchsetzen, weil er mit Ablauf des 31.12.2018 verjährt ist.

Nach § 195 BGB beträgt die regelmäßige Verjährungsfrist, die auch für Ansprüche aus § 826 BGB einschlägig ist (vgl. nur BGH, Urteil vom 15.11.2011 – XI ZR 54/09, ZEuP 2013, 659 ff.), drei Jahre. Sie beginnt nach § 199 Abs. 1 BGB mit Ablauf des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den anspruchsbegründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt hat oder ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen müssen.

Die erforderliche Kenntnis liegt hierbei vor, wenn dem Geschädigten die Erhebung einer Schadensersatzklage, sei es auch nur in Form der Feststellungsklage, Erfolg versprechend, wenn auch nicht risikolos, möglich ist (BGH, Urteil vom 15.11.2011 – XI ZR 54/09, a.a.O., Urteil vom 04.07.2015 – XI ZR 562/15, BGHZ 215, 172 ff.). Dabei ist es weder notwendig, dass der Geschädigte alle Einzelumstände kennt, die für die Beurteilung möglicherweise Bedeutung haben, noch muss er bereits hinreichend sichere Beweismittel in der Hand haben, um einen Rechtsstreit im Wesentlichen risikolos führen zu können. Auch kommt es, abgesehen von Ausnahmefällen, nicht auf eine zutreffende rechtliche Würdigung an (vgl. BGH, Urteil vom 15.11.2011 – XI ZR 54/09, a.a.O., Urteil vom 04.07.2015 – XI ZR 562/15, a.a.O.).

Grob fahrlässige Unkenntnis liegt vor, wenn dem Gläubiger die Kenntnis fehlt, weil er die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in ungewöhnlich grobem Maße verletzt und auch ganz naheliegende Überlegungen nicht angestellt oder das nicht beachtet hat, was jedem hätte einleuchten müssen (BGH, Urteil vom 15.11.2011 – XI ZR 54/09, a.a.O.).

Bei Anlegung dieser Maßstäbe hat die Verjährung des streitgegenständlichen An-spruchs bereits mit Ablauf des 31.12.2015 begonnen und war dementsprechend mit Ablauf des 31.12.2018 vollendet.

aa.

Es ist davon auszugehen, dass die Klägerin als Gläubigerin des streitgegenständlichen Anspruchs bereits im Jahr 2015 positive Kenntnis von den ihren Anspruch begründenden Umständen und der Beklagten als Schuldnerin dieses Anspruchs hatte. Jedenfalls wäre hinsichtlich einer etwaigen Unkenntnis vom Vorliegen der anspruchs-begründenden Tatsachen grobe Fahrlässigkeit der Klägerin anzunehmen.

Schon nach dem unstreitigen Vorbringen der Parteien steht fest, dass der Klägerin bei Anstellung der sich sowohl einem juristischen als auch einem technischen Laien aufdrängenden Überlegungen hiervon jedenfalls vor Ablauf des Jahres 2015 hätte Kenntnis erlangen können und müssen. Dabei kann offenbleiben, ab welchem genauen Zeitpunkt die gegen die Beklagte im Zusammengang mit dem sogenannten Dieselskandal erhobenen Vorwürfe sich soweit verdichtet hatten, dass der Klägerin das Bestehen eines hieraus resultierenden Anspruchs gegen die Beklagte nur grob fahrlässig unbekannt geblieben sein kann.

Jedenfalls vor Ablauf des Jahres 2015 hätte sich nämlich auch der Klägerin, der grundsätzlich die Berichterstattung über den Dieselskandal bekannt gewesen ist, als Erwerberin eines von der Beklagten produzierten und mit einem von ihr hergestellten Dieselmotor ausgestatteten Kraftfahrzeuges aufdrängen müssen, dass auch ihr Fahrzeug vom Dieselskandal betroffen sein könnte. Ebenso wäre es der Klägerin sodann im wohlverstandenen Eigeninteresse bereits im Jahr 2015 ohne große Mühe möglich gewesen, dies für eine Rechtsverfolgung gegen die Beklagte ausreichend sicher aufzuklären.

bb.

Die Beklagte hat am 22.09.2015 eine sogenannte Ad-hoc-Mitteilung und eine Pres-semitteilung veröffentlicht, in der jedenfalls Unregelmäßigkeiten in Bezug auf die Ab-gaswerte bei Motoren des Typs EA 189 im realen Fahrbetrieb eingeräumt wurden.

Allgemein bekannt folgte spätestens hierauf eine nahezu omnipräsente Berichterstat-tung in sämtlichen Medien über den Einsatz manipulierter Dieselmotoren durch die Beklagte, über die Betroffenheit deutscher Verbraucher und über die Verantwortung maßgeblicher Vertreter der Beklagten.

Am 02.10.2015 informierte die Beklagte im Rahmen einer Pressemitteilung über die Einrichtung einer Internetseite, die eine Suche nach von der Manipulation betroffenen Fahrzeugen der Beklagten unter Eingabe der Fahrzeug-Identifizierungsnummer ermöglichte. Auch über die Freischaltung der Webseite in den Medien wurde im Fol-genden ausführlich berichtet.

Durch Pressemitteilung des Kraftfahrt-Bundesamtes vom 16.10.2015 wurde zudem öffentlichkeitswirksam mitgeteilt, dass das Kraftfahrt-Bundesamt der Beklagten mit Schreiben vom 15.10.2015 den Rückruf von 2.400.000 Kraftfahrzeugen mit dort auf-geführten Motoren aufgegeben hatte, weil es sich bei der in den betroffenen Fahr-zeugen verwendeten Software um eine nach Auffassung des Kraftfahrt-Bundesamt unzulässige Abschalteinrichtung handelte. Auch hierüber wurde in allen Medien im Folgenden umfangreich und ausführlich berichtet.

Im Herbst des Jahres 2015 wurde in allen Medien auch darauf hingewiesen, dass nicht nur von der Beklagten selbst produzierte unter der Marke „A“ vertriebene Kraftfahrzeuge betroffen sind, sondern auch in Kraftfahrzeugen der Konzernmarken der von der Beklagten mit der Motorsteuerungssoftware ausgestattete Motor verbaut wurde.

Nach dieser sehr breiten medialen Berichterstattung über die von der Beklagten als „Umschaltlogik“, von den Medien deutlicher als „Schummelsoftware“ bezeichnete Abschalteinrichtung in 11 Millionen Fahrzeugen weltweit und der individuellen Abfragemöglichkeit spricht vieles dafür, dass die Klägerin – wie das Oberlandesgericht Stuttgart in dem der Entscheidung des BGH vom 17.12.2020 (VI ZR 739/20 - NJW 2021, 918) zugrundeliegenden, mit vorliegender Sache vergleichbaren Sachverhalt festgestellt hat - Kenntnis von allen anspruchsbegründenden Tatsachen gehabt haben muss und auch tatsächlich hatte.

cc.

Nichts anderes ergibt sich daraus, dass die Frage der Haftung der Beklagten in Lite-ratur und Rechtsprechung nicht abschließend geklärt war und unterschiedlich beur-teilt wurde. Rechtsunkenntnis kann zwar ausnahmsweise den Verjährungsbeginn hinausschieben, wenn eine unsichere und zweifelhafte Rechtslage besteht, die selbst ein rechtskundiger Dritter nicht zuverlässig einzuschätzen vermag (BGH, Urteil vom 26.09.2012 – VIII ZR 249/11, MDR 2012, 1330 f., Urteil vom 07.03.2019 – III ZR 117/18, BGHZ 221, 253 ff.).

Für eine fehlende Rechtskenntnis in diesem Sinne genügt es nicht, dass zu einer bestimmten Rechtsfrage noch keine höchstrichterliche Rechtsprechung vorliegt (BGH, Urteil vom 07.12.2010 – XI ZR 348/09, NJW 2011, 1278 f., Urteil vom 04.07.2017 XI ZR 562/15, BGHZ 215, 172 ff.).

Vorliegend besteht im Übrigen auch keine Unsicherheit über eine bestimmte, bisher nicht höchstrichterlich entschiedene Rechtsfrage, sondern die Haftung der Beklagten wird durch Gerichte und Literatur allein infolge einer unterschiedlichen Anwendung längst geklärter Rechtsgrundsätze nicht immer einheitlich beurteilt.

Die Bewertung des Senats entspricht der Einschätzung des Bundesgerichtshofs in seiner aktuellen, zur Verjährungsfrage ergangenen Entscheidung vom 17.12.2020 (VI ZR 739/20 – NJW 2021, 918 Rn. 18 ff.) sowie seinem Urteil vom 29.7.2021 (VI ZR 1118/20 - BeckRS 2021, 22216).

Vor dem 31.12.2018 wurde die Verjährung nicht durch Rechtsverfolgung rechtzeitig gehemmt.

Eine Hemmung durch Klageerhebung (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB) ist nicht erfolgt, denn die vorliegende Klage datiert erst vom 17.12.2019 und wurde der Beklagten in der Folgezeit zugestellt.

Anderweitige Hemmungstatbestände sind nicht ersichtlich.

Der Klägerin kommt jedoch der mit der Berufungserwiderung geltend gemachte An-spruch aus § 852 BGB zugute (vgl. BGH VI ZR 739/20 – NJW 2021, 918 = WM 2021, 135 Rn. 25).

Nach Satz 1 dieser Vorschrift ist der nach Deliktsrecht Ersatzpflichtige auch nach Eintritt der Verjährung des Anspruchs des aus einer unerlaubten Handlung entstandenen Schadens zur Herausgabe nach den Vorschriften des Bereicherungsrechts (§§ 812 ff. BGB) verpflichtet, wenn er durch die Handlung auf Kosten des Verletzten etwas erlangt hat. Dieser Herausgabeanspruch verjährt in 10 Jahren von seiner Entstehung an, spätestens in 30 Jahren von der Begehung der Verletzungshandlung an (§ 852 Satz 2 BGB).

Vorliegend muss die Beklagte nach § 852 BGB den Kaufpreis in Höhe des verjährten Schadensersatzanspruchs nach § 826 BGB an die Klägerin zahlen, Zug um Zug ge-gen Rückgabe und Übereignung des streitgegenständlichen Fahrzeugs.

Dem Anspruch steht nicht entgegen, dass die Klägerin das Neufahrzeug nicht unmit-telbar von der Beklagten, sondern von einem Händler erworben hat, d.h. dass ihr der Kaufpreis rein tatsächlich vom Händler zugeflossen ist.

Gleichwohl hat die Beklagte den von der Klägerin gezahlten Kaufpreis (abzüglich der Händlermarge) im Sinne des § 852 BGB „auf Kosten“ der Klägerin erlangt. Die berei-cherungsrechtliche Definition der Formulierung „auf Kosten“ ist den für das Bestehen eines Anspruchs nach § 852 BGB erforderlichen Voraussetzungen nicht zugrunde zu legen.

§ 852 BGB hat den Charakter einer Rechtsverteidigung gegenüber der Einrede der Verjährung. Der verjährte Deliktsanspruch bleibt als solcher bestehen. Er wird nur in seinem Umfang auf das durch die unerlaubte Handlung auf Kosten des Geschädigten Erlangte beschränkt (BGH, Urteil vom 14. Februar 1978 – X ZR 19/76 –, BGHZ 71, 86-101, bei juris Rn. 61; BGH, Urteil vom 26. März 2019 – X ZR 109/16 –, BGHZ 221, 342-352, bei juris Rn. 19; OLG Stuttgart, Urteil vom 09. März 2021 – 10 U 339/20 -, NJW-RR 2021, 681, Rn. 41). Auch die Rechtsliteratur geht ganz überwiegend davon aus, dass es sich um einen einzigen Anspruch handelt, der durch § 852 BGB nur hinsichtlich der Verjährung und des Umfangs modifiziert wird, seine Natur als Schadensersatzanspruch jedoch behalte (vgl. zum Ganzen: Bruns, NJW 2021, 1121, 1122).

Da es sich bei der Verweisung in § 852 BGB auf das Bereicherungsrecht nicht um eine Rechtsgrund-, sondern Rechtsfolgenverweisung handelt, ist die Formulierung „auf Kosten“ in § 852 BGB im Hinblick auf den Anspruchsgrund nicht so zu verstehen wie in § 812 Abs. 1 S. 1 BGB; der sogenannte "Restschadensersatzanspruch" nach § 852 BGB erfordert vielmehr dieselben Voraussetzungen wie der verjährte Schadensersatzanspruch (BGH, Urteil vom 14. Februar 1978 – X ZR 19/76 –, BGHZ 71, 86-101, bei juris Rn. 61; BGH, Urteil vom 26. März 2019 – X ZR 109/16 –, BGHZ 221, 342-352, bei juris Rn. 15; OLG Stuttgart, Urteil vom 09. März 2021 – 10 U 339/20 -, NJW-RR 2021, 681 Rn. 41).

Nach dem Willen des Gesetzgebers wird durch § 852 BGB „zugleich der Kondikti-onsanspruch inhaltlich geregelt“. Wer ein Delikt begangen hat, soll so gestellt werden wie der Empfänger einer Nichtschuld von der Zeit an, wo dieser in bösen Glauben versetzt worden ist. Allerdings ist das nach Bereicherungsrecht notwendige tatsächli-che Vorliegen eines bösen Glaubens nach dem Willen des Gesetzgebers keine Tat-bestandsvoraussetzung für den Anspruch nach § 852 BGB; dieser gilt vielmehr auch für denjenigen Deliktsschuldner, der lediglich fahrlässig gehandelt hat. Auch dieser ist – eben weil er deliktisch gehandelt hat - zur Herausgabe des durch dieses Handeln Erlangten verpflichtet (Mugdan, Die gesamten Materialien zum Bürgerlichen Gesetz-buch für das Deutsche Reich, II. Band, Motive: Unerlaubte Handlungen, §§ 719, 720 - Seite 415).

Dieser ursprüngliche Wille des Gesetzgebers ist nach wie vor beachtlich (Foerster VuR 2021, 180). Im Rahmen der Schuldrechtsreform ist die bisherige Vorschrift des § 852 Abs. 3 BGB als § 852 S. 1 BGB aufrecht erhalten worden. Aus der Begründung zum „Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts“ (BT-Drucksache 14/6040 vom 14.05.2001, dort S 270) ergibt sich kein Abweichen des Willens des Reformgesetzgebers von demjenigen des ursprünglichen Gesetzgebers. Vielmehr wird sowohl in der Begründung als auch in dem den Entwurf vorbereitenden Gutachten (König in: Bundesminister der Justiz (Hrsg.): Gutachten und Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts, Band II, 1981, S. 1557) auf das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 14. Februar 1978 – X ZR 19/76 –, BGHZ 71, 86-101, Bezug genommen, wonach es sich bei dem Anspruch nach § 852 BGB nicht um eine Eingriffskondiktion handelt, so dass eine unmittelbare Vermögensverschiebung zwischen dem Geschädigten und dem Schädiger nicht erforderlich ist.

Zweck der Regelung ist die Verpflichtung des Schuldners einer durch unerlaubte Handlung verursachten Schädigung, den durch die Handlung erlangten Vermögens-zuwachs auch nach Ablauf der Regelverjährung an den Geschädigten herauszuge-ben (Wagner, in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Aufl. 2020, § 852 Rn. 2; Bruns, NJW 2021, 1121 m.w.N. in FN 5), weil der Schädiger auch noch nach Eintritt der Regelverjährung nicht im Genuss eines durch das Delikt zum Nachteil des Geschädigten erlangten Vermögensvorteils bleiben soll (BGH, Urt. vom 10.6.1965 – VII ZR 198/63, NJW 1965, 1914, 1915, Rn. 66 bei juris; weitere Nachw. bei Bruns, a.a.O., FN 7).

Dass der Schädiger etwas „auf Kosten“ des Geschädigten erlangt haben muss, be-deutet dabei aber nicht, dass ein unmittelbarer Vermögenszufluss zu erfolgen hätte; entscheidend ist vielmehr, ob der Erwerb des Schädigers im Verhältnis zum Geschädigten unrechtmäßig war und die dadurch entstandene Vermögensmehrung auf dessen Kosten geht (BGH, Urt. vom 10.6.1965 – VII ZR 198/63, NJW 1965, 1914, 1915; Wagner, a.a.O., Rn. 7). Hierbei ist eine wirtschaftliche Betrachtung vorzunehmen (BGH, Urteil vom 14. Februar 1978 – X ZR 19/76 –, BGHZ 71, 86-101, bei juris Rn. 63; OLG Stuttgart, Urteil vom 09. März 2021 – 10 U 339/20 -, NJW-RR 2021, 681, Rn. 45).

Vorliegend ist bei wirtschaftlicher Betrachtung der Beklagten der Kaufpreis nicht auf Kosten des Händlers, sondern auf Kosten der Klägerin zugeflossen.

Aufwendungen im Zusammenhang mit Herstellung und Vertrieb des Fahrzeugs kann der Deliktsschuldner im Rahmen des § 852 BGB nicht in Abzug bringen wegen §§ 819, 818 Abs. 4 BGB (OLG Stuttgart, Urteil vom 09. März 2021 – 10 U 339/20 -, NJW-RR 2021, 681, Rn. 76). Ausweislich der oben angeführten Motive zum BGB wird selbst der fahrlässig handelnde Deliktsschuldner im Rahmen des § 852 BGB dem bösgläubigen gleichgestellt.

Ob § 852 Abs. 1 BGB nicht nur im Falle des eines Neuwagenkauf, sondern auch beim Erwerb eines Gebrauchtfahrzeugs zur Anwendung kommt, ist umstritten (dafür: OLG Stuttgart, Urteil vom 09. März 2021 – 10 U 339/20 -, NJW-RR 2021, 681, Rn. 44; OLG Karlsruhe, Urteil vom 31. März 2021 – 13 U 678/20 -; NJW-RR 2021, 687, Rn. 36; dagegen: LG Trier, Urteil vom 28.04.2021 – 5 O 545/20, BeckRS 2021, 9908, Rn. 74 ff.; LG Hildesheim, Urteil vom 05. März 2021 – 5 O 217/20 -, juris, Rn. 71 ff.; LG Hildesheim, Hinweisbeschluss vom 29.11.2020 – 5 O 183/20 – BeckRS 2020, 35828; LG Landshut, Urteil vom 04. März 2021 – 75 O 2668/20 –, juris, Rn. 31). Da der Anspruch aus § 852 BGB als Schadensersatzanspruch und gerade nicht als solcher aus Eingriffskondiktion einzuordnen ist, könnte viel dafür sprechen, eine Anwendbarkeit in den Fällen des Gebrauchtwagenkaufs zu bejahen. Da ein Neuwagenkauf streitgegenständlich ist, braucht der Senat dies vorliegend nicht zu entscheiden.

Die Vorschrift des § 852 BGB ist auch nicht teleologisch dahin zu reduzieren, dass Geschädigte, die sich der Musterfeststellungsklage hätten anschließen können, sich auf die Vorschrift nicht berufen könnten (so: OLG Frankfurt, Beschluss vom 21.01.2021 - 19 U 170/20 – BeckRS 2021, 4284 Rn. 17 unter Hinweis auf Martinek in: jM 2021, 56).

Weder aus dem Wortlaut noch aus der Begründung des Gesetzes ergeben sich An-haltspunkte dafür, dass die Norm zugunsten des durch eine unerlaubte Handlung Geschädigten nur dann eingreifen solle, wenn eine Klage innerhalb der Verjährungsfrist für ihn mit Risiken verbunden wäre. Da nicht davon ausgegangen werden kann, dass der Wortlaut zu weit gefasst ist, besteht kein Raum für eine einschränkende Auslegung der Norm, andernfalls - durch eine solche Reduktion des Anwendungsbereichs der Vorschrift - deren Gesetzeszweck verfehlt würde, dem Täter einer unerlaubten Handlung auch nach Eintritt der Regelverjährung die Vorteile seiner Tat zu entziehen. Eine solche Reduktion wäre mit dem oben dargestellten Zweck der Norm schlechterdings unvereinbar (vgl. OLG Oldenburg, Urt. vom 2.3.2021 – 12 U 161/20, BeckRS 2021, 326; OLG Stuttgart, Urt. vom 9.3.2021 – 10 U 339/20, NJW-RR 2021, 681 Rn. 52; LG Trier, Urt. vom 28.4.2021 – 5 O 545/20, BeckRS 2021, 9908 unter Hinweis auf BT-Drucks. 14/6040, S. 270).

Der Anspruch nach § 852 S. 1 BGB ist seiner Höhe nach in doppelter Weise begrenzt. Da es sich bei ihm um den bestehen gebliebenen Schadensersatzanspruch aus § 826 BGB handelt, kann der Anspruch nach § 852 S. 1 BGB allenfalls so hoch sein, wie der Schadensersatzanspruch des Geschädigten aus § 826 BGB gewesen wäre. Andererseits ist der Anspruch nach § 852 S. 1 BGB auf dasjenige beschränkt, was der Deliktsschuldner durch die unerlaubte Handlung auf Kosten des Geschädigten erlangt hat. Ist dieser Betrag geringer als der Schadensersatzanspruch aus § 826 BGB, so bildet dieser geringere Betrag die Obergrenze des Anspruchs nach § 852 S. 1 BGB. Es ist daher jeweils zunächst die Höhe des verjährten Anspruchs aus § 826 BGB festzustellen und danach, was der Deliktsschuldner durch die unerlaubte Handlung auf Kosten des Geschädigten erlangt. Der niedrigere der beiden Beträge entspricht der Höhe des Anspruchs nach § 852 S. 1 BGB. (OLG Stuttgart, Urteil vom 09. März 2021 – 10 U 339/20 -, NJW-RR 2021, 681, Rn. 58 f., 71; Martinek, jM 2021, 9, 10).

Bei Anwendung dieser Grundsätze stellt vorliegend der Schadensersatzanspruchs der Klägerin aus § 826 BGB die Obergrenze des Anspruchs nach § 852 S. 1 BGB dar.

Nach der zutreffenden Berechnung des Landgerichts beläuft sich die Höhe des Schadensersatzanspruchs auf 11.859,49 €.

Da der Kaufpreis für das streitgegenständliche Fahrzeug 19.063,03 € netto betrug, kann dahinstehen, in welcher Höhe vorliegend eine hiervon in Abzug zu bringende Händlermarge zu schätzen wäre. Um einen niedrigen Wert als denjenigen des Scha-densersatzanspruchs zu erreichen, müsste sich die Marge – was ausgeschlossen ist – auf mehr als 38 % belaufen.

Da der verjährte Deliktsanspruch im Rahmen des § 852 S. 1 BGB als solcher beste-hen bleibt und nur in seinem durchsetzbaren Umfang auf das durch die unerlaubte Handlung Erlangte beschränkt wird, besteht auch der Anspruch aus § 852 S. 1 BGB nur Zug um Zug gegen Herausgabe und Übereignung des Fahrzeugs (OLG Stuttgart, Urteil vom 09. März 2021 – 10 U 339/20 -, NJW-RR 2021, 681, Rn. 77; Bruns, NJW 2021, 1121, Rn. 8; Martinek, jM 2021, 9, 13 f.; a.A.: Riehm, NJW 2021, 1625, 1628, Rn. 16).

Auf die vorstehenden Gesichtspunkte hat der Senat die Beklagte bereits hingewiesen.

Die von der Beklagten dagegen mit Schriftsatz vom 03.09.2021 erhobenen Einwendungen geben keinen Anlass zu einer abweichenden Entscheidung.

Soweit die Beklagte sich auf abweichende obergerichtliche Rechtsprechung bezieht, vermag diese nicht zu überzeugen, weil sie sich mit der Gesetzesgeschichte entweder gar nicht oder nur unzureichend auseinandersetzt und damit dem Sinn und Zweck der maßgeblichen Vorschrift nicht gerecht wird.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.