Oberlandesgericht Köln, 16 U 116/20

G r ü n d e :

1. Die Berufung des Klägers ist nach einstimmiger Auffassung des Senats offensichtlich unbegründet. Da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat, noch eine Entscheidung des Senats durch Urteil zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich ist und eine mündliche Verhandlung nicht geboten erscheint, ist eine Entscheidung durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO beabsichtigt.

2. Zu Recht hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Auch der Senat geht davon aus, dass dem Kläger gegen die Beklagte zu 1. kein Anspruch auf Zahlung eines Geldbetrages in Höhe 91.654,60 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz seit dem 05.10.2018 und abzüglich einer noch zu bestimmenden Nutzungsentschädigung Zug um Zug gegen Übereignung des von ihm von der Beklagten zu 1. erworbenen Kraftfahrzeuges der Marke Porsche Typ Macan S Diesel zusteht, so dass die Beklagte zu 1. sich mit der Rücknahme dieses Kraftfahrzeuges auch nicht in Annahmeverzug befindet.

Auch hat der Kläger nach Auffassung des Senates keinen Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zu 2. wegen einer Manipulation dieses Kraftfahrzeuges.

Schließlich kann der Kläger vor diesem Hintergrund weder von der Beklagten zu 1. noch der Beklagten zu 2. Freistellung von außergerichtlichen Rechtsverfolgungskosten in einer Höhe von 3.398,64 € verlangen.

a. Der Kläger hat zunächst gegen die Beklagte zu 1. keinen Anspruch aus § 812 Abs. 1 S.1 Alt. 1 BGB, da es insoweit an einem Anfechtungsgrund nach § 123 Abs. 1 BGB fehlt.

Zwar behauptet der Kläger, durch die Beklagte zu 2. arglistig getäuscht worden zu sein. Die Beklagte zu 2. ist insoweit allerdings Dritte im Sinne von § 123 Abs. 2 BGB (ebenso OLG Hamm, Beschluss vom 18. Mai 2017 – 2 U 39/17, a.a.O.; OLG München, Urteil vom 03.07.2017 – 21 U 4818/16, NJW-RR 2017, 1238 ff.; OLG Koblenz, Urteil vom 28. September 2017 – 1 U 302/17, a.a.O.) und auch der Kläger wirft der Beklagten zu 1. nicht vor, dass sie die von ihm behauptete arglistige Täuschung der Beklagten zu 2. kannte oder hätte kennen müssen.

Die Zurechnung des arglistigen Verhaltens Dritter bemisst sich grundsätzlich nach den §§ 123 Abs. 2, 166 und 278 BGB. Dementsprechend hätte die Beklagte zu 1. für das Verhalten der Beklagten zu 2. nur dann einzustehen, wenn deren Verhalten dem der Beklagten zu 1. deshalb gleichzusetzen wäre, weil die Beklagte zu 2. mit Wissen und Wollen der Beklagten zu 1. als deren Erfüllungsgehilfin, Repräsentantin oder Vertrauensperson aufgetreten wäre. Davon kann indessen nicht ausgegangen werden. Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung ist der Hersteller der Kaufsache generell nicht Erfüllungsgehilfe des Händlers, der die Sache an seine Kunden verkauft (vgl. nur BGH, Urteil vom 02.04.2014 – VIII ZR 46/13, BGHZ 200, 337. ff; Beschluss vom 9.6.2020 VIII ZR 315/19, NJW 2020, 3312). Der Rechtsverkehr sieht die Beklagte zu 2. aber auch nicht als Repräsentantin oder Vertrauensperson der Beklagten zu 1. an. Die beiden Beklagten sind rechtlich unabhängige juristische Personen, die keine gesellschaftsrechtliche oder personelle Verflechtung aufweisen. Die Beklagte zu 1. ist als Vertragshändlerin ein selbständiges Absatzorgan und nicht auf der gleichen Wirtschafsstufe wie die Beklagte zu 2. tätig. Damit verfolgen beide eigenständige Absatz- und Gewinninteressen. Die Beklagte zu 1. trägt die mit dem Absatz der von ihr bei der Beklagten zu 2. bezogenen Waren sowie die mit ihren marktspezifischen Investitionen verbundenen wirtschaftlichen Risiken (vgl. OLG Koblenz, Urteil vom 28. September 2017 – 1 U 302/17, a.a.O.), zumal sie im eigenen Namen und auf eigene Rechnung handelt. Die Beklagte zu 2. ist an Vertragsabschluss und -abwicklung weder unmittelbar beteiligt, noch gibt es die Beklagte bindende Weisungen bei der Vertragsanbahnung (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 30.05.2017 – 22 U 52/17, a.a.O.). Die Nutzung des Rufs der Marke der Beklagten zu 2. und der Hersteller-Werbung entspricht den im Wirtschaftsleben üblichen Abläufen (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 18. Mai 2017 – 2 U 39/17). Es handelt sich dabei für den Rechtsverkehr erkennbar um Mittel des Marketings zur Steigerung des Verkaufs, die nicht ernsthaft den Eindruck erwecken können, der Händler sei Teil der Fahrzeugkonzeption und -herstellung oder habe hierauf Einfluss (OLG Koblenz, Urteil vom 28. September 2017 – 1 U 302/17, a.a.O.). Es kann daher auch von einem durchschnittlichen Fahrzeugkäufer erwartet werden, dass er zwischen Vertragshändler und dem Hersteller unterscheiden kann (OLG Hamm, Beschluss vom 18. Mai 2017 – 2 U 39/17, a.a.O.). Auch wenn nach außen erkennbar eine Verbindung des Vertragshändlers zur Beklagten zu 2. hergestellt wird, ändert dies nichts an den bereits erörterten rechtlichen und wirtschaftlichen Unterschieden, die durch die Firmenbezeichnung der Beklagten zu 1. ebenfalls nach außen kund getan sind. Die Kunden wissen, dass sie bei unterschiedlichen Vertragshändlern unterschiedliche Kaufkonditionen erhalten, also eine gewisse Einbeziehung in die Vertriebsstruktur der Beklagten zu 2. nicht dazu führt, dass die Vertragshändler unselbständige Bestandteile der Beklagten zu 2. werden. Auch entspricht es generell der Üblichkeit, dass selbständige Vertragshändler das Firmenlogo des Herstellers in ihren Ausstellungsräumen präsentieren (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 18. Mai 2017 – 2 U 39/17). Im Übrigen sprechen die dargestellten Umständen eher für eine Erfüllungsgehilfenstellung der Vertragshändler im Verhältnis zur Beklagten zu 2., nicht hingegen für die Annahme einer Erfüllungsgehilfenstellung der Beklagten zu 2. im Verhältnis zu den einzelnen Vertragshändlern (vgl. auch OLG Koblenz, Urteil vom 28. September 2017 – 1 U 302/17, a.a.O.).

b. Der zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1. geschlossene Kaufvertrag ist auch nicht etwa nach § 134 BGB wegen eines Verstoßes gegen § 27 Abs. 1 EG-FGV nichtig, so dass der Kläger hieraus einen Anspruch gegen die Beklagte zu 1. aus § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB herleiten könnte.

Zwar dürfen Neufahrzeuge nach § 27 Abs. 1 EG-FGV im Inland nur feilgeboten, veräußert oder in Verkehr gebracht werden, wenn sie mit einer gültigen Übereinstimmungsbescheinigung versehen sind. Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung ist für die nach § 134 BGB gebotene Abwägung aber wesentlich, ob sich das betreffende Verbot an alle Beteiligten des Geschäfts richtet, das verhindert werden soll, oder ob es nur eine Partei bindet. Sind beide Teile Adressaten des Verbots, kann regelmäßig angenommen werden, das verbotswidrige Geschäft solle keine Wirkungen entfalten. Richtet sich das Verbot dagegen nur gegen eine Partei, ist regelmäßig der gegenteilige Schluss gerechtfertigt (vgl. nur BGH, Urteil vom 14.12.1999 – X ZR 34/98, BGHZ 143, 283 ff.). Die Unterscheidung führt dazu, dass in den Fällen, in denen das betreffende Verbot allein den einen Teil trifft, die in § 134 BGB vorgesehene Rechtsfolge nur in Betracht kommt, wenn dem Verbot ein Zweck zugrunde liegt, der gleichwohl die Nichtigkeit des ganzen Rechtsgeschäfts erfordert (BGH a.a.O.).

Nach diesen allgemeinen Maßstäben ist der streitgegenständliche Kaufvertrag selbst bei einem unterstellten Verstoß der Beklagten zu 1. gegen § 27 EG-FGV aber nicht gemäß § 134 BGB nichtig (ebenso OLG Hamburg , Urteil vom 21.12.2018 – 11 U 55/18, DAR 2019, 85 ff.; OLG Köln, Beschluss vom 16.07.2018 – 5 U 82/17, zitiert nach juris; OLG Karlsruhe, Urteil vom 18.07.2019 – 17 U 160/18, MDR 2019, 1189 f.). Die Vorschrift des § 27 Abs. 1 EG-FGV, die den Zweck verfolgt, dass nur vorschriftsgemäße Fahrzeuge in den Verkehr gelangen, richtet sich nämlich in allen Handlungsalternativen des Feilbietens, Veräußerns und Inverkehrbringens einseitig an den Verkäufer (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 18.07.2019 – 17 U 160/18, a.a.O.). Zugleich liegt dem Verbot kein Zweck zugrunde, der gleichwohl die Nichtigkeit des ganzen Rechtsgeschäfts erfordert (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 18.07.2019 – 17 U 160/18, a.a.O.). Zum einen hat der Verordnungsgeber einen Verstoß gegen die Vorschrift des § 27 Abs. 1 EG-FGV bereits als Ordnungswidrigkeit sanktioniert (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 18.07.2019 – 17 U 160/18, a.a.O.). Zum anderen hat der Verordnungsgeber dem Kraftfahrtbundesamt zur Sicherung der Übereinstimmung der Produktion mit dem genehmigten Fahrzeugtyp in § 25 EG-FGV diverse Möglichkeiten zur Hand gegeben, um die Übereinstimmung der Produktion mit dem genehmigten Typ sicherzustellen (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 16.07.2018 – 5 U 82/17, a.a.O.). Bei dieser Sachlage bedarf es keiner zusätzlichen zivilrechtlichen Sanktionswirkung in Form der Nichtigkeit des Kaufvertrags, um den Zweck des § 27 EG-FGV zu erreichen (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 16.07.2018 – 5 U 82/17; OLG Karlsruhe, Urteil vom 18.07.2019 – 17 U 160/18; jeweils a.a.O.).

c. Wie das Landgericht weiter zutreffend angenommen hat, steht einem etwaigen Anspruch des Klägers aus §§ 433, 434 Abs. 1, 437 Nr. 2, 440, 323 Abs. 1, 346 Abs. 1 BGB jedenfalls der von der Beklagten zu 1. erhobene Einwand der Verjährung entgegen, da im Hinblick auf die Verjährung des Nacherfüllungsanspruchs der Rücktritt der Klägers gemäß § 218 Abs. 1 BGB unwirksam ist.

Die nach § 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB maßgebliche regelmäßige Verjährungsfrist von zwei Jahren ab Ablieferung der Sache ist unzweifelhaft bereits abgelaufen, denn der Kläger hat das streitgegenständliche Kraftfahrzeug bereits am 28.07.2015 von der Beklagten zu 1. erhalten, gleichwohl jedoch erst mit Schreiben vom 20.09.2018 den Rücktritt vom Kaufvertrag erklärt und erst im Jahr 2019 Klage erhoben.

Die regelmäßige Verjährungsfrist von drei Jahren ab Kenntnis ist vorliegend hingegen nicht einschlägig, denn die Beklagte zu 1. hat den vom Kläger angenommenen Mangel der Kaufsache nicht im Sinne von § 438 Abs. 3 BGB arglistig verschwiegen. Auch der Kläger behauptet nämlich nicht, die Beklagte zu 1. habe im Zeitpunkt des Abschlusses des streitgegenständlichen Kaufvertrages über das streitgegenständliche Kraftfahrzeug Kenntnis von dem von ihm behaupteten Mangel des Kraftfahrzeuges gehabt. Ein etwaiges arglistiges Handeln der Beklagten zu 2. ist der Beklagten zu 1. aber, wie vorstehend bereits ausführlich dargelegt, auch als deren Vertragshändlerin entgegen der Auffassung des Klägers nicht zuzurechnen (vgl. explizit für den sogenannten Diesel-Skandal nur BGH, Beschluss vom 9.6.2020 VIII ZR 315/19, NJW 2020, 3312; OLG Hamm, Beschluss vom 18. Mai 2017 – 2 U 39/17, zitiert nach juris; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 30.05.2017 – 22 U 52/17, zitiert nach juris; OLG Koblenz, Urteil vom 28. September 2017 – 1 U 302/17, NJW-RR 2018, 54 ff.; Senatsbeschluss vom 27.02.2018 – 16 U 130/17; OLG Köln, Beschluss vom 14.06.2018 - 5 U 82/17, zitiert nach juris).

Auch der Einwand des Klägers, die Erhebung der Verjährungseinrede verstoße gegen die Gebote von Treu und Glauben gemäß § 242 BGB, weil das Kraftfahrtbundesamt gegenüber der Beklagten zu 2. angeordnet habe, dass auf die Verjährungseinrede verzichtet werde, und die Beklagte zu 2. öffentlich mitgeteilt habe, dass die Händler auf die Einrede verzichten würden, greift nicht durch. Eine entsprechende Anordnung des Kraftfahrtbundesamtes würde sich ebenso wie eine Verzichtserklärung der Beklagten zu 2. auf die rechtlich selbständige Beklagte zu 1. nicht auswirken.

d. Ebenso hat der Kläger gegen die Beklagte zu 1. keinen Anspruch aus §§ 311, 241 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB, denn es fehlt an einer hierfür erforderlichen schuldhaften Pflichtverletzung der Beklagten zu 1.. Eine etwaige eigene schuldhafte Fehlinformation des Klägers durch die Beklagte zu 1. ist nicht vorgetragen und eine etwaige Fehlinformation der Beklagten zu 2. dieser entsprechend der vorstehenden Ausführungen auch nicht gemäß § 278 BGB zurechenbar (vgl. OLG Koblenz, Urteil vom 28. September 2017 – 1 U 302/17, a.a.O.).

e. Aus den gleichen Erwägungen steht dem Kläger gegen die Beklagte zu 1. auch kein Anspruch aus §§ 280, 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit Art. 12, 18 Richtlinie Nr. 2007/46/EG sowie §§ 4, 6, 25 EG-Fahrzeuggenehmigungsverordnung zu. Selbst wenn die tatbestandlichen Voraussetzungen einer schadensersatzbegründen Verletzung der in Bezug genommen europarechtlichen Normen vorliegen sollten, betrifft der entsprechende Vorwurf wiederum nicht ein eigenes Verhalten der Beklagten zu 1., sondern das Verhalten der Beklagten zu 2., das der Beklagten zu 1. auch in diesem Zusammenhang weder nach § 278 BGB noch nach § 831 BGB zuzurechnen ist.

f. Schließlich scheidet auch ein Anspruch des Klägers gegen die Beklagte zu 1. aus § 826 BGB aus, denn eine entsprechende Eigenhandlung der Beklagten zu 1. liegt nicht vor und ein etwaiges Fehlverhalten der Beklagten zu 2. wäre ihr als Vertragshändlerin wie vorstehend dargelegt nicht nach § 831 BGB zurechenbar.

g. Dem Kläger steht aber auch gegen die Beklagte zu 2. kein Schadensersatzanspruch zu, der auf den – wegen des ungewissen Ausgangs der Klage gegen die Beklagte zu 1. in Konstellation wohl ausnahmsweise – zulässigen Feststellungsantrag festgestellt werden könnte.

aa. Zwar bejaht der Senat in Übereinstimmung mit den neueren Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in ständiger – sich auf den von der Volkswagen AG vertriebenen Motor EA 189 beziehenden – Rechtsprechung bei Einsatz einer Prüfstandbetrieb-Software eine zum Schadensersatz verpflichtende sittenwidrige Schädigung, weil der Motor EA 189 mit einer Software zur Motorsteuerung ausgestattet ist, die auf dem Prüfstand zu einer höheren Abgasrückführungsquote als im Straßenverkehr führt, ohne dass dies bei Erlangung der Typengenehmigung für das Fahrzeug offengelegt wurde. Bereits mit Rücksicht auf die daraus folgende Rechtsunsicherheit für die Typengenehmigung und die Betriebszulassung resultiert daraus eine gravierende Beeinträchtigung der entsprechend ausgestatteten Fahrzeuge, ohne dass es darauf ankommt, ob es sich dabei um eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 vom 20.06.2007 handelt. Aus der konsequenten Verheimlichung des Einsatzes der Software sowohl gegenüber dem Kraftfahrtbundesamt als auch gegenüber den potentiellen Kunden ergibt sich, dass die beteiligten Mitarbeiter des Motorenherstellers in der Vorstellung handelten, dass der Einsatz der Software zu Schwierigkeiten hinsichtlich der Typengenehmigung und der Betriebszulassung der so ausgestatteten Fahrzeuge führen könnte und dass potentielle Fahrzeugkäufer ein Fahrzeug, das derart mit rechtlichen Unsicherheiten belastet war, nicht ohne weiteres erwerben würden. Dabei sind andere Gründe für den Einsatz der Software zur Motorsteuerung als eine Kostensenkung und eine damit verbundene Gewinnmaximierung nicht erkennbar. Im Hinblick auf das hierfür eingesetzte Mittel, nämlich die Täuschung einer öffentlichen Stelle sowie der potentiellen Kunden in einer immensen Zahl von Fällen, ist dieses Verhalten auch als besonders verwerflich anzusehen.

bb. Soweit der Kläger hierzu behauptet, auch in dem von ihm erworbenen Kraftfahrzeug komme eine unzulässige Abschalteinrichtung zum Einsatz, da die Abgasreinigungsanalge eine einmalig nach dem Start wirkende Aufwärmstrategie enthalte und in dem Motor verschiedene Parameter wie die Umgebungstemperatur ausgewertet würde und eine Lenkwinkelerkennung vorhanden sei, übersieht der Kläger, dass maßgeblich für die Annahme der Haftung der Herstellerin des Motors des Typs EA 189 ist, dass dort gerade eine sogenannte Prüfstandsbetriebssoftware zum Einsatz kommt, die sich gerade dadurch auszeichnet, dass sie nur unter Prüfbedingungen die Motorsteuerung im Sinne der Prüfvorgaben beeinflusst und damit der Einsatz ausschließlich der manipulativen Überlistung des zuständigen Stellen bei der Erlangung der erforderlichen Typengenehmigung dient.

Selbst wenn man annehmen wollte, auch der Motor des streitgegenständlichen Kraftfahrzeuges sei mit einer Prüfstandsbetrieb-Software ausgestattet, stünden dem Kläger Ansprüche gegen die Beklagte zu 2. aber nicht zu, denn unstreitig ist die Beklagte zu 2. lediglich Herstellerin des streitgegenständlichen Kraftfahrzeuges, während der in diesem verbaute Motor von der AUDI AG entwickelt und hergestellt wurde. Für die nach § 31 BGB erforderliche Zurechnung von Kenntnissen über die Motorsteuerungssoftware auf die in Anspruch genommene Beklagte zu 2 als Herstellerin des streitgegenständlichen Kraftfahrzeuges fehlt es damit aber an einem ausreichenden Vortrag des für die anspruchsbegründenden Umstände darlegungsbelasteten Klägers.

Bei der Anwendung von § 826 BGB ist Voraussetzung für die Zurechnung, dass ein verfassungsmäßig berufener Vertreter der Beklagten im Sinne von § 31 BGB den objektiven und subjektiven Tatbestand dieser Anspruchsgrundlage verwirklicht hat (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 28.06.2016 – VI ZR 536/15, NJW 2017, 250 ff.). Um die Voraussetzungen des für § 826 BGB charakteristischen moralischen Unwerturteils als erfüllt betrachten zu können, bedarf es der Feststellung, was welche konkrete Person zum maßgeblichen Zeitpunkt wusste und wollte (BGH, Urteil vom 28.06.2016 – VI ZR 536/15, a.a.O.). Dabei mag zugunsten des für die anspruchsbegründenden Umstände darlegungspflichten Klägers grundsätzlich von einer Erleichterung seiner Darlegungslast auszugehen sein, da er außerhalb des für seinen Anspruch erheblichen Geschehensablaufs steht. Zu berücksichtigen ist jedoch wiederum, dass der streitgegenständliche Motor des Typs 3.0 Liter V6 von der AUDI AG entwickelt wurde und diese eine von der Beklagten zu 2. zu unterscheidende Rechtspersönlichkeit ist. Eine generelle Zurechnung von Wissen und Kenntnissen im Konzern ist dem Deliktsrecht fremd.

Für die Annahme einer sekundären Darlegungslast der Beklagten zu 2. wäre damit zunächst einmal näherer Vortrag des Klägers dazu erforderlich, dass die Beklagte zu 2. überhaupt auf einer für § 31 BGB relevanten Ebene Kenntnis von der Verwendung der streitgegenständlichen Software zur Motorsteuerung in dem streitgegenständlichen Kraftfahrzeug gehabt haben könnte. Erst sekundär wäre es dann die Aufgabe der Beklagten zu 2. im Einzelnen zu den internen Abläufen bei der Einführung des Motortyps 3.0 Liter V6 vorzutragen. Den mithin zu stellenden Anforderungen genügt aber weder der Vortrag des Klägers im Verfahren erster Instanz noch sein Berufungsvorbringen. Angesichts des Umstandes, dass die Beklagte zu 2. gerade nicht Entwicklerin des Motors des Typs 3.0 Liter V6 ist, kann für die Beklagte zu 2. nämlich nicht ohne weiteres angenommen werden, dass ihr Vorstand, jedenfalls aber die Mitarbeiter ihres oberen Managements Kenntnis von dem Einsatz einer Software zur Motorsteuerung und ihrer Funktionsweise hatten. Richtig ist zwar, dass die Entwicklung der entsprechenden Software und ihr Einsatz ein systematisches, koordiniertes und planvolles Vorgehen erfordert hätte, so dass es für die Entwicklerin des streitgegenständlichen Motors mehr als fernliegend erscheint, dass nicht wenigstens Mitarbeiter des oberen Managements über ihren Einsatz unterrichtet waren. Die Beklagte zu 2. war jedoch eben in die Entwicklung der Motorsteuerungssoftware und des Motors selbst nicht eingebunden, so dass es ohne weiteres denkbar ist, dass der Beklagten zu 2. der streitgegenständlichen Motor ohne Aufklärung über den Einsatz der Motorsteuerungssoftware und ihre Funktionsweise überlassen wurden. Etwas anderes folgt auch nicht daraus, dass die Beklagte zu 2. eine Typengenehmigung für das streitgegenständliche Kraftfahrzeug erwirkt hat, denn auch bei unterstellter Richtigkeit des Vorbringens des Klägers im Übrigen folgt hieraus nicht, dass die Beklagte zu 2. sich auf der haftungsrelevanten Ebene selbst Kenntnis davon verschafft haben muss, dass in dem streitgegenständlichen Motor eine Motorsteuerungssoftware zum Einsatz kommt.

cc. Soweit der Kläger die Klage demgegenüber auch darauf stützt, dass im Motor des streitgegenständlichen Kraftfahrzeuges eine Thermofenster-Software zum Einsatz komme und auch diese unzulässig sei, rechtfertigt dies keine andere Beurteilung. Sittenwidrig ist nämlich nur ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt (vgl. BGH, Urteil vom 09.07.2004 – II ZR 217/03, NJW 2004, 2668 ff., Urteil vom 04.06.2013 – VI ZR 288/12, NJW-RR 2013, 1448 ff., Urteil vom 15.10.2013 – VI ZR 124/12, NJW 2014, 1380 ff., Urteil vom 20.11.2012 – VI ZR 268/11, NJW-RR 2013, 550 ff., Urteil vom 19.11.2013 – VI ZR 336/12, NJW 2014, 383 ff.). Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde vertragliche Pflichten oder das Gesetz verletzt oder bei einem anderen einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage tretenden Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann (BGH, Urteil vom 19.10.2987 – II ZR 9/87, BGHZ 102, 68 ff., Urteil vom 09.07.2004 – II ZR 217/03, a.a.O., Urteil vom 15.10.2013 – VI ZR 124/12, a.a.O., Urteil vom 19.11.2013 – VI ZR 336/12, a.a.O. ). Bei Anlegung dieses Maßstabes ist aber nicht anzunehmen, dass die Beklagte dem Kläger vorsätzlich sittenwidrig einen Schaden zugefügt hätte. Voraussetzung für den vom Kläger geltend gemachten Schadensersatzanspruch gemäß § 826 BGB wäre damit, dass die Inverkehrbringung eines mit der Thermofenster-Software ausgestatteten Kraftfahrzeuges besonders verwerflich wäre und sich daher als objektiv sittenwidrige Schädigung im vorstehend definierten Sinne darstellt. Das kann indessen nicht ohne weiteres angenommen werden. Anders als eine Prüfstandbetrieb-Software dient die Thermofenster-Software nicht offensichtlich der manipulativen Überlistung gerade des Kraftfahrtbundesamtes bei der Erlangung der erforderlichen Typengenehmigung (vgl. die Senatsbeschlüsse vom 22.07.2019 – 16 U 141/18 – und vom 12.08.2019 – 16 U 25/19, beide zitiert nach juris). Der Einsatz der Thermofenster-Software zielt nämlich nicht auf die Abweichungen der Werte des Prüf- zu denen des Fahrbetriebes und wird – zumindest auch – mit dem Motor- beziehungsweise dem Bauteilschutz gerechtfertigt.

Etwas anderes folgt auch nicht daraus, dass der Bundesgerichtshof mit Beschluss vom 28.01.2020 (VIII ZR 57/19, MDR 2020, 429 f.) konkretisiert hat, welche Anforderungen an das Vorbringen zum Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung als Sachmangel im Sinne des Kaufrechts zu stellen sind. Die vom Bundesgerichtshof hierbei aufgestellten Grundsätze sind auf die vorliegend entscheidungserhebliche Frage, ob der Kläger eine sittenwidrige Schädigung durch die Beklagte ausreichend substantiiert hat, nicht übertragbar, denn für die Herstellerhaftung nach § 826 BGB ist nicht das Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung an sich maßgeblich, sondern das Erschleichen der Typenzulassung durch die Verheimlichung der die Werte auf dem Prüfstand verringernden Softwaremanipulation. Zur Substantiierung dieser Umstände reicht es aber eben gerade nicht aus, dass in dem streitgegenständlichen Fahrzeug ein Motor eingebaut ist, der mit einer Thermofenster-Software ausgestattet ist.

Jedenfalls fehlt es aber an den subjektiven Voraussetzungen einer sittenwidrigen Schädigung, denn der auch insoweit darlegungspflichtige Kläger hat nicht hinreichend substantiiert vorgetragen, dass die Mitarbeiter der Beklagten vorsätzlich handelten und der Beklagten dies entsprechend § 31 BGB zugerechnet werden kann. Dabei bedarf keiner Entscheidung, ob es sich bei der streitgegenständlichen Thermofenster-Software um eine unzulässige Abschalteinrichtung handelt. Selbst wenn dies anzunehmen wäre, lässt sich hieraus nämlich nicht mit der erforderlichen Gewissheit schlussfolgern, dass die Organe der Beklagten in dem Bewusstsein gehandelt haben, eine solche zu verwenden (vgl. OLG Köln, a.a.O.; LG Stuttgart, Urteil vom 03.05.2019 – 22 O 238/1, zitiert nach juris; LG Stuttgart, Urteil vom 25.07.2019 – 30 O 34/19, zitiert nach juris; siehe auch allgemein BGH, Urteil vom 15.09.1999 – I ZR 98/97, NJW-RR 2000, 393 ff.). Dabei ist maßgeblich, dass die Thermofenster-Software – insoweit gerade anders als die im Motor EA 189 zum Einsatz gekommene Software – nicht nur auf dem Prüfstand die Abgassteuerung beeinflusst und somit nicht vordergründig den Zweck hat, die tatsächlichen Abgaswerte auf dem Prüfstand zur Erwirkung der erforderlichen Typengenehmigung gegenüber dem Kraftfahrtbundesamt zu verschleiern. Dies spricht aber dafür, dass den Organen der Beklagten nicht zwingend bewusst gewesen sein muss, dass es sich um eine unzulässige Abschalteinrichtung handeln könnte, denn in diesem Fall wäre zu erwarten gewesen, dass entweder versucht worden wäre, den Einsatz dieser Software zu verbergen, oder diese überhaupt nur unter Prüfbedingungen eingesetzt worden wäre. Nach dem derzeitigen Erkenntnisstand ist es vielmehr ohne weiteres denkbar, dass die Organe der Beklagten jedenfalls davon ausgingen, dass es sich nicht um eine unzulässige Abschalteinrichtung handelt.

dd. Der Kläger kann den Anspruch gegen die Beklagte zu 2. schließlich auch nicht auf §§ 823 Abs. 2, 31 BGB stützen. Selbst bei Annahme einer unzulässigen Abschalteinrichtung scheidet ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB aus, da es sich bei den §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV nicht um Schutzgesetze im Sinne dieser Vorschrift handelt (vgl. BGH, Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19, NJW 2020, 1962 ff.).

3. Der Kläger erhält Gelegenheit zur Stellungnahme zu den vorstehenden Hinweisen innerhalb der im Tenor genannten Frist. Diese Frist kann nur unter den Voraussetzungen des § 224 Abs. 2 ZPO oder mit Zustimmung des Gegners – durch Beschluss des Senats oder durch Verfügung des Vorsitzenden oder seines Stellvertreters – verlängert werden.

4. Auf die Möglichkeit einer kostensparenden Rücknahme der Berufung (Nr. 1220, 1222 KV GKG) wird hingewiesen.