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Gründe:

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I.

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Die Klägerin nimmt die Beklagte zu 2 als Herstellerin eines von ihr erworbenen Fahrzeugs und die Beklagte zu 1 als Entwicklerin des darin eingebauten Dieselmotors auf Schadensersatz wegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung in Anspruch. Das Landgericht, auf dessen Urteil in vollem Umfang Bezug genommen wird, hat der Klage überwiegend stattgegeben.

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Dagegen richten sich die Berufungen der Beklagten. Sie wiederholen und vertiefen ihr erstinstanzliches Vorbringen und machen geltend, die vom Landgericht bejahten tatbestandlichen Voraussetzungen des § 826 BGB lägen nicht vor und die Beklagte zu 2 sei schon nicht passivlegitimiert.

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Die Beklagten beantragen,

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das angefochtene Urteil im Umfang der Beschwer der Beklagten abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

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Die Klägerin beantragt,

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              die Berufung zurückzuweisen.

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Sie verteidigt das angefochtene Urteil, soweit der Klage stattgegeben worden ist. Das Fahrzeug ist nach Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz nicht mehr gefahren worden. Die im Darlehensvertrag vorgesehenen 54 Raten á 434,44 € hat die Klägerin zwischenzeitlich vollständig gezahlt. Zur Finanzierung der Schlussrate hat sie während des Berufungsverfahrens einen neuen Darlehensvertrag über einen Gesamtbetrag (Nettodarlehensbetrag zuzüglich Zinsen) von 34.767,72 € geschlossen, auf den sie bis zum Schluss der Berufungsverhandlung neun Raten in Höhe von jeweils 356,76 € gezahlt hat. Mit ihrer Anschlussberufung begehrt die Klägerin eine entsprechende Anpassung des erstinstanzlichen Urteils. Außerdem wendet sie sich gegen die Höhe der vom Landgericht schadensmindernd berücksichtigten Nutzungsvorteile.

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Die Klägerin beantragt,

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die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen,

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-                                    an die Klägerin 38.670,60 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit abzüglich der Zahlung einer Nutzungsentschädigung in Euro pro gefahrenem Kilometer seit dem 31. März 2016, die sich nach folgender Formel berechnet: 57.890,00 € x seit Kauf gefahrene Kilometer : 390.200 Kilometer, zu zahlen,

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-                                    die Klägerin aus allen Verbindlichkeiten aus dem Darlehensvertrag mit der Volkswagen Bank, A Straße 57, B, vom 17. September 2020 zur Vertragsnummer C und in Höhe von derzeit 31.556,88 € freizustellen,

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jeweils Zug um Zug gegen Abtretung des Herausgabe- und Übereignungsanspruchs bezüglich des Fahrzeugs VW Touareg 3.0 V6 TDI, FIN: D aus dem vorbezeichneten Darlehensvertrag sowie dem Sicherungsübereignungsvertrag mit der Volkswagen Bank.

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Die Beklagten beantragen,

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              die Anschlussberufung zurückzuweisen.

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II.

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Berufungen und Anschlussberufung sind jeweils teilweise begründet.

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1. Das Landgericht hat zu Recht angenommen, dass der Klägerin gegen beide Beklagte gemäß § 826 BGB dem Grunde nach ein auf die Rückabwicklung des Kaufvertrags gerichteter Schadensersatzanspruch zusteht.

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a) Sowohl die Entwicklung und Herstellung des im Fahrzeug der Klägerin verbauten Motors durch die Beklagte zu 1 als auch das Inverkehrbringen des Fahrzeugs durch die Beklagte zu 2 erweisen sich als sittenwidrig.

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aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs handelt ein Automobilhersteller gegenüber einem Fahrzeugkäufer sittenwidrig, wenn der Hersteller entsprechend seiner grundlegenden strategischen Entscheidung im eigenen Kosten- und Gewinninteresse unter bewusster Ausnutzung der Arglosigkeit der Erwerber, die die Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben und die ordnungsgemäße Durchführung des Typgenehmigungsverfahrens als selbstverständlich voraussetzen, Fahrzeuge mit einer Motorsteuerung in Verkehr bringt, deren Software bewusst und gewollt so programmiert ist, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte nur auf dem Prüfstand beachtet, im normalen Fahrbetrieb hingegen überschritten werden, und damit unmittelbar auf die arglistige Täuschung der Typgenehmigungsbehörde abzielt (Urteile vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19, NJW 2020, 1962 Rn. 16-27; vom 8. März 2021 - VI ZR 505/19, NJW 2021, 1669 Rn. 19).

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bb) Nach diesen Grundsätzen liegt ein sittenwidriges Handeln sowohl in der Entwicklung und Herstellung des im Fahrzeug der Klägerin eingebauten Motors als auch im Inverkehrbringen des Fahrzeugs.

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Die Motorsteuerung des von der Klägerin erworbenen Fahrzeugs ist so programmiert, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte nur auf dem Prüfstand beachtet werden. Denn nach den nicht angegriffenen tatbestandlichen Feststellungen des Landgerichts waren die Steuergeräte der Motoren des fraglichen Typs mit einer „Aufwärmstrategie“ ausgestattet, die nahezu ausschließlich nur dann ansprang, wenn das Fahrzeug den Neuen Europäischen Fahrzyklus durchfuhr und die unter normalen Fahrbedingungen nicht zur Anwendung kam. Die Grenzwerte der Euro-6-Abgasnorm hielt der Motor nur bei Anwendung der „Aufwärmstrategie“ ein. Das Kraftfahrtbundesamt wertete die „Aufwärmstrategie“ deshalb als unzulässige Abschalteinrichtung und ordnete am 8. Dezember 2017 einen verpflichtenden Rückruf der betroffenen Fahrzeuge an.

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Die unzulässige Abschalteinrichtung konnte grundsätzlich dazu führen, dass die Zulassungsbehörde eine Betriebsbeschränkung oder -untersagung vornahm, weil das Fahrzeug nicht dem genehmigten Typ entsprach (vgl. BGH, Urteile vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19, NJW 2020, 1962 Rn. 21).

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Dass bei der Programmierung der Motorsteuerung entsprechend einer grundlegenden strategischen Entscheidung im eigenen Kosten- und Gewinninteresse gehandelt wurde, steht auf Grund der festgestellten, auf eine Täuschung der Typengenehmigungsbehörde angelegten Funktionsweise der Steuerung ebenfalls fest. Ein lauteres Motiv für die festgestellte Programmierung ist weder dargetan noch sonst ersichtlich.

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b) Das sittenwidrige Handeln ist den Beklagten auch zuzurechnen.

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Dabei kann es dahinstehen, welche konkreten Personen die grundlegende strategische Entscheidung in Bezug auf die Entwicklung und Verwendung der unzulässigen Software getroffen haben. Denn ein sittenwidriges Vorgehen der Beklagten kommt auch dann in Betracht, wenn Personen, für deren Verhalten die Beklagten nach § 31 BGB einzustehen haben, wussten, dass die von der Beklagten zu 1 entwickelten und von der Beklagten zu 2 in Verkehr gebrachten Motoren mit einer auf arglistige Täuschung des Kraftfahrtbundesamtes abzielenden Prüfstandserkennungssoftware ausgestattet waren (vgl. BGH, Urteil vom 8. März 2021 - VI ZR 505/19, NJW 2021, 1669 Rn. 21). Von einer solchen Kenntnis ist im Streitfall auszugehen.

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Denn die Klägerin hat vorgetragen, der Vorstand der Beklagten zu 1 sei von Anfang an über die Entscheidung informiert gewesen, eine unzulässige Motorsteuerungssoftware zu verwenden, um die Abgaswerte auf dem Prüfstand „vermeintlich“ einhalten zu können (Seiten 13 f. der Klageschrift). Auch der Vorstand der Beklagten zu 2 sei seit dem Zeitpunkt der ersten Lieferung der betroffenen Motoren der Beklagten zu 1 im Bilde darüber gewesen, dass eine verbotene Abschalteinrichtung verwendet wurde (Seite 18 der Klageschrift).

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Dieser Vortrag ist entgegen der Auffassung der Beklagten nicht unsubstanziiert, und zwar unabhängig davon, ob die Klägerin hinreichend dargelegt hat, aus welchen Umständen sie auf die behauptete Kenntnis der Vorstände schließt. Darauf kommt es nicht an. Denn nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein Sachvortrag bereits dann schlüssig und erheblich, wenn die Partei Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person der Partei entstanden erscheinen zu lassen. Die Angabe näherer Einzelheiten ist nicht erforderlich, soweit diese für die Rechtsfolgen nicht von Bedeutung sind. Das gilt insbesondere dann, wenn die Partei - wie hier - keine unmittelbare Kenntnis von den Vorgängen hat. Eine Behauptung ist zwar dann unbeachtlich, wenn sie ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich „aufs Geratewohl“ oder „ins Blaue hinein“ aufgestellt worden ist (BGH, Beschluss vom 28. Januar 2020 - VIII ZR 57/19, NJW 2020, 1740 Rn. 7 f.). Diese strengen Voraussetzungen liegen aber nicht vor. Auch wenn sie insoweit über kein zuverlässiges Wissen verfügt, darf die Klägerin sich auf die Vermutung stützen, dass auch der Vorstand der Beklagten zu 2 über die Funktionsweise der in ihrem Konzern entwickelten Motosteuerungssoftware unterrichtet war.

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Die von der Klägerin behauptete Kenntnis der Vorstände beider Beklagten ist, was das Landgericht offengelassen hat, als zugestanden anzusehen, da die Beklagten den Vortrag auch nach Erörterung dieses Gesichtspunktes in der Berufungsverhandlung nicht bestritten haben (§ 138 Abs. 3 ZPO). Entgegen § 138 Abs. 2 ZPO haben die Beklagten sich zu dem Klägervortrag über die Kenntnisse der Vorstände nämlich nicht, auch nicht durch einfaches Bestreiten, erklärt. Sie haben stattdessen lediglich ausgeführt, der Klägervortrag enthalte keine substanziierten Angaben dazu, dass ein Vorstandsmitglied „im maßgeblichen Zeitpunkt des Kaufvertragsschlusses auch das voluntative Element eines Schädigungsvorsatzes aufwies“, und dem Klägervortrag lasse sich nicht entnehmen, dass es einem Vorstandsmitglied maßgeblich auf die Schädigung von Endkunden angekommen sei (Seite 44 der Klageerwiderung, Seite 6 der Duplik). Mit diesen Ausführungen haben die Beklagten aus ihrer Sicht bestehende Lücken im Klägervortrag aufgezeigt, ohne jedoch die behauptete Kenntnis ihrer Vorstände zu bestreiten. Da es mithin bereits an einer einfachen Gegenerklärung fehlt, kommt es auf die Frage, ob die Beklagten eine sekundäre Darlegungslast trifft (vgl. dazu BGH, Urteile vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19, NJW 2020, 1962 Rn. 36 ff. vom 8. März 2021 - VI ZR 505/19, NJW 2021, 1669 Rn. 26 ff.), nicht an.

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c) Der Klägerin ist durch das sittenwidrige Verhalten der Beklagten ein Schaden entstanden, der in dem Abschluss des Kaufvertrags über das bemakelte Fahrzeug liegt (vgl. dazu BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19, NJW 2020, 1962 Rn. 44 ff.). Der Vertragsschluss ist als unvernünftig anzusehen, denn in Kenntnis der illegalen Abschalteinrichtung hätte die Klägerin den Vertrag nicht geschlossen. Nach der allgemeinen Lebenserfahrung ist vielmehr anzunehmen, dass ein Käufer, der - wie hier die Klägerin - ein Fahrzeug zur eigenen Nutzung erwirbt, bei der bestehenden Gefahr einer Betriebseinschränkung oder -untersagung von dem Erwerb des Fahrzeugs absieht (aaO Rn. 51). Die Voraussetzungen für die von den Beklagten für ihre gegenteilige Behauptung beantragte Parteivernehmung der Klägerin liegen nicht vor (§§ 445, 447 ZPO).

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Die auf der allgemeinen Lebenserfahrung beruhende Annahme, dass die Klägerin den Kaufvertrag in Kenntnis der illegalen Abschalteinrichtung nicht geschlossen hätte, ist nicht deshalb erschüttert, weil die Klägerin die am 1. Oktober 2020 fällige Schlussrate des ersten Darlehens durch Abschluss eines weiteren Darlehensvertrages (Anlage BB1 zur Berufungserwiderung) finanziert hat, anstatt das Fahrzeug zu verkaufen. Zwar machen die Beklagten geltend, der Klägerin habe ein „verbrieftes Rückgaberecht“ zugestanden. Sie haben vorgetragen, die Klägerin habe die im ersten Darlehensvertrag vorgesehene Schlussrate durch Rückgabe des Fahrzeugs tilgen können. Daraus, dass die Klägerin von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch gemacht hat, kann aber entgegen der Auffassung der Beklagten nicht darauf geschlossen werden, dass die Klägerin das Fahrzeug auch dann gekauft hätte, wenn sie von vornherein Kenntnis von der illegalen Abschalteinrichtung gehabt hätte. Auch kann die Geltendmachung des im Abschluss des Kaufvertrags liegenden Schadens nicht als treuwidrig angesehen werden (§ 242 BGB). Beides gilt schon deshalb, weil die Klägerin zu dem Zeitpunkt, zu dem sie das Rückgaberecht hätte ausüben können, bereits im Besitz der von ihr nur mit der Anschlussberufung angefochtenen erstinstanzlichen Entscheidung war und weil sie daraus nicht hätte vollstrecken können, wenn sie auf den Zug um Zug abzutretenden Übereignungsanspruch aus dem Darlehensvertrag verzichtet hätte. Aus dem von den Beklagten angeführten Urteil des Oberlandesgerichts Celle vom 4. November 2020 - 7 U 1564/19 - (juris) folgt nichts anderes.

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d) Die Vorstände der Beklagten hatten auch den erforderlichen Schädigungsvorsatz. Denn da sie - wie ausgeführt - die grundlegende und mit der bewussten Täuschung des Kraftfahrtbundesamtes verbundene strategische Entscheidung in Bezug auf die Entwicklung und Verwendung der unzulässigen Software jedenfalls kannten, ist schon nach der Lebenserfahrung davon auszugehen, dass ihnen bewusst war, in Kenntnis des Risikos einer Betriebsbeschränkung oder -untersagung der betroffenen Fahrzeuge werde niemand - ohne einen erheblichen, dies berücksichtigenden Abschlag vom Kaufpreis - ein damit belastetes Fahrzeug erwerben (vgl. BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19, NJW 2020, 1962 Rn. 63). Gleichwohl haben sie das Inverkehrbringen der bemakelten Fahrzeuge nicht verhindert. Es muss deshalb davon ausgegangen werden, dass sie die für die Käufer nachteiligen Vertragsschlüsse im Kosten- und Gewinninteresse ihrer Unternehmen billigend in Kauf genommen haben.

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2. Infolge der vorsätzlich sittenwidrigen Schädigung ist die Klägerin so zu stellen, als hätte sie das Fahrzeug nicht erworben (§ 249 Abs. 1 BGB).

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Sie kann deshalb - vorbehaltlich des Abzugs von Nutzungsvorteilen - Schadensersatz in Höhe der Anzahlung von 12.000,00 € und in Höhe der auf die beiden Darlehensverträge geleisteten Zahlungen verlangen. Auf den ersten Darlehensvertrag hat die Klägerin unstreitig 54 Raten in Höhe von je 434,44 €, insgesamt also 23.459,76 €, gezahlt. Auf den zweiten Darlehensvertrag hat sie unstreitig neun Raten in Höhe von jeweils 356,76 €, insgesamt also 3.210,84 € gezahlt. Es errechnet sich eine Gesamtforderung in Höhe von 38.670,60 €.

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Im Wege des Vorteilsausgleichs anzurechnen sind die von der Klägerin gezogenen Nutzungen (vgl. BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19, NJW 2020, 1962 Rn. 64 ff.). Diese bemisst der Senat gemäß § 287 Abs. 1 ZPO ausgehend von einer ihm realistisch erscheinenden Gesamtlaufleistung von 300.000 Kilometern mit einem Betrag von 18.680,99 € (57.890,00 € Kaufpreis x [103.447 - 9.800] von der Klägerin gefahrene Kilometer / [300.000 - 9.800] Kilometer im Kaufzeitpunkt zu erwartende Restlaufleistung).

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Des Weiteren kann die Klägerin Freistellung von den noch nicht fälligen Verbindlichkeiten aus dem zweiten Darlehensvertrag verlangen. Diese belaufen sich unstreitig auf 31.556,88 € (34.767,72 € Gesamtbetrag abzüglich bereits gezahlter 3.210,84 €).

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3. Der geltend gemachte Anspruch auf Deliktszinsen gemäß § 849 BGB steht der Klägerin nicht zu (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 354/19, NJW 2020, 2796 Rn. 17 ff.).

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4. Wegen des Anspruchs auf Freistellung von vorgerichtlichen Anwaltskosten nimmt der Senat Bezug auf die zutreffenden Gründe der angefochtenen Entscheidung. Dass das Landgericht bei der Berechnung des Anspruchs von einer Gesamtfahrleistung von 250.000 Kilometern ausgegangen ist, ist für die Beklagten günstig. Die Klägerin greift das Urteil insoweit nicht an.

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5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 Satz 1 Fall 2, § 97 Abs. 1 und § 100 Abs. 4 ZPO. Die Klägerin unterliegt, soweit sie in erster Instanz mit dem Klageantrag zu 6 die Feststellung einer weiteren Schadensersatzpflicht begehrt hat, soweit sie in beiden Instanzen 4 % Zinsen für die Zeit vor Rechtshängigkeit gefordert hat und soweit sich nach der im Klageantrag wiedergegebenen Formel geringere als die vom Senat berücksichtigten Nutzungsvorteile errechnen. Dass sich für das Berufungsverfahren eine für die Klägerin günstigere Kostenquote als für das erstinstanzliche Verfahren errechnet, beruht darauf, dass die Klägerin den Feststellungsantrag nicht weiterverfolgt hat und dass sie die Formel für die Berechnung der Nutzungsvorteile geändert hat.

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6. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10 und    § 711 ZPO.

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7. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Insbesondere weicht der Senat nicht ab von dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 8. März 2021 - VI ZR 505/19 (NJW 2021, 1669). Auf die darin angestellten Erwägungen zu einer sekundären Darlegungslast kommt es im Streitfall nicht an, da im Streitfall - anders als in dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall (vgl. aaO Rn. 22) - die haftungsbegründende Kenntnis der verfassungsmäßig berufenen Vertreter beider Beklagten nicht bestritten worden ist (dazu oben Ziffer 1 Buchstabe b).

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8. Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Beklagten vom 1. Juli 2021 hat vorgelegen. Die Ausführungen geben aus den oben genannten Gründen keinen Anlass zu einer abweichenden Beurteilung.

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Streitwert für das Berufungsverfahren: bis 65.000 €